Le calendrier des événements

811 avril 2000 : une dépêche AFP indique que l’Union des étudiants juifs de France (UEJF) et La Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA) assignent en justice Yahoo ! Inc. au motif précité.

915 avril : audience en référé ; les plaignants demandent à Yahoo ! de « détruire toute donnée informatique stockée sur son serveur » concernant la vente d’objets évoquant le nazisme.

1022 mai : le juge français, estimant qu’il y a délit « d’offense à la mémoire collective du pays », ordonne à la société Yahoo ! « de prendre les mesures nécessaires pour empêcher l’exhibition-vente sur son site d’objets nazis sur l’ensemble du territoire français ». Elle a jusqu’au 24 juillet pour formuler des propositions techniques interdisant l’accès des internautes résidant en France à ce site.

1112 juillet : le Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples (MRAP) rejoint l’UEJF et la LICRA.

1224 juillet : un « expert en internet » engagé par Yahoo ! remet un rapport qui conclut à l’impossibilité de filtrer l’information en fonction de la provenance géographique de l’internaute [9]. Yahoo ! fait valoir qu’il n’existe pas de solution technique lui permettant de respecter intégralement la décision du tribunal.

1331 juillet : le MRAP appelle au boycott de Yahoo ! « tant que la société n’aura pas moralisé ses services ».

1411 août : le juge français ordonne une expertise par un collège neutre de trois spécialistes (conformément à l’article 232 du code de procédure civile qui permet d’éclairer le juge sur une question technique) [10].

156 novembre : les experts rendent leur rapport en séance publique [11]. A leur avis, le taux d’efficacité des solutions techniques de filtrage des contenus préjudiciables au regard de la loi française oscillerait entre 70 et 90%.

1620 novembre : Yahoo ! est condamné à empêcher l’accès des internautes français aux sites antisémites et dispose de trois mois pour mettre en œuvre le filtrage. L’amende sera de 100 000F par jour de retard.

1721 décembre : Yahoo ! demande à la justice américaine de déclarer inapplicable le jugement rendu en France.

183 janvier 2001 : Yahoo ! bannit la vente de tout objet pouvant inciter à la haine raciale et supprime l’accès gratuit à son site d’enchères.

198 mars : le tribunal de Grande Instance de Paris refuse d’accorder une aide financière de 100 000 euros demandée par l’UEJF pour aller plaider contre Yahoo ! aux Etats-Unis [12].

207 juin : un juge de Californie [13] se déclare compétent pour examiner la plainte que Yahoo ! a déposée à son tour contre les associations françaises visant à obtenir de la justice américaine une déclaration d’inapplicabilité de la condamnation française aux Etats-Unis au motif qu’elle est « contraire à la Constitution et au droit américain ».

217 novembre : le juge américain rend son verdict : la société américaine n’est pas tenue de respecter l’ordonnance rendue par le tribunal français.

22L’UEJF fait appel de la décision.

2327 février 2002 : plusieurs associations françaises (MRAP, anciens déportés ) portent plainte au pénal contre Yahoo ! pour apologie de crimes de guerre.

24Le feuilleton judiciaire de Yahoo ! illustre la définition de Luc Boltanski selon laquelle « Les affaires (sont) un processus d’enrôlement et d’enroulement autour d’un cas problématique et litigieux dont la détermination et la définition sont liées aux efforts de mobilisation déployés dans chaque camp. » [14] Nous allons dansun premier temps examiner les motivations et les réactions des différents acteurs.

Du côté de la justice

25On trouve une question récurrente : peut-on légiférer sur l’internet ? La réponse la plus fréquente est positive : on peut puiser dans l’arsenal législatif existant, quitte à faire quelques adaptations par voie jurisprudentielle (cf. rapport du Conseil d’Etat de 1998 [15]). Mais ce n’est pas si simple lorsqu’est en jeu la liberté d’expression.

26En France, la liberté d’expression a été établie par l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 [16]. Plusieurs lois répriment la propagande antisémite et la provocation à la haine raciale (voir infra). Aux Etats-Unis ces propos bénéficient du principe de la liberté d’expression garanti de manière absolue par le premier amendement de la Constitution [17] de 1791. Dans la première conception, reprise en 1948 dans l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et en 1950 dans l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, prévaut une responsabilité partagée entre l’émetteur et le récepteur. Dans la seconde, l’émetteur est absous de tout dommage causé au récepteur [18]. Alors quelle législation doit primer : celle de l’Etat dont provient l’information ou celle de l’Etat où elle est reçue ? En l’absence d’un régime effectif d’harmonisation internationale, que certains appellent de leurs vœux mais qui supposerait réalisé un consensus universel sur les valeurs [19], la régulation des contenus reste inscrite dans les lois nationales. Ainsi « le contenu d’un message transporté peut être jugé innocent ici, indécent là, criminel ailleurs » [20].

27Mais, deuxième difficulté, peut-on appliquer telles quelles à l’internet des lois instituées pour les médias classiques, presse et audiovisuel ? La législation française dispose de l’article 24 bis de la loi sur la presse de 1881, introduit par la loi du 13 juillet 1990, condamnant le négationnisme ; de l’article 2 de la loi du 16 juillet 1949 contre la haine ; de la loi du 1^er juillet 1972 condamnant la provocation à la haine raciale. Pour la communication audiovisuelle, sortie du monopole étatique par une loi de 1982 qui proclame à la première ligne que « la communication audiovisuelle est libre », une autorité administrative indépendante [21] est en charge de réguler à la fois le marché et les programmes, au nom du pluralisme et du respect des lois comme des bonnes moeurs [22]. Pour l’internet, qui mêle communication personnelle et communication de masse dans un continuum de production des messages et dans un système quasi illimité de diffusion [23], la culture libérale-libertaire qui a présidé outre-Atlantique au développement du réseau repousse toute idée de contrôle législatif, donc de souveraineté territoriale [24].

28En cas de conflit entre les législations des différents pays, la réponse d’autorégulation mêle considérations éthiques et considérations commerciales. Dans l’affaire Yahoo !, elle est cherchée du côté de la technique : le filtrage des contenus par adressage géographique. Entrent en scène les experts informatiques. L’expert mandaté par Yahoo ! récuse les quatre solutions techniques envisageables : le blocage du site selon son adresse IP (elle n’est pas forcément enregistrée comme française), selon la version linguistique du navigateur (l’internaute n’est pas forcément connecté depuis la France ou, s’il l’est, il peut utiliser un navigateur dans une autre langue), selon la nationalité de l’internaute (il peut travestir son identité), selon le système des mots-clés (le risque est d’exclure des contenus tout à fait légitimes puisqu’on trouve le mot « nazi » sur les sites antirévisionnistes, comme le mot « sexe » sur des sites de médecine ou d’éducation sexuelle). Les trois experts mandatés par le juge français s’accordent de leur côté (malgré des divergences qui ont donné à l’audience un déroulement chahuté où se mêlaient le droit, la technique et l’éthique) sur la possibilité d’un blocage « partiel ».

29Concernant l’internet, les modes de régulation seraient dictés par des règles et des choix techniques qui affectent les flux d’information. Dans le cas qui nous intéresse, ce sont les mécanismes de filtrage qui éviteraient de « compromettre les valeurs de l’ordre public démocratiquement choisies, comme celles qui en France prohibent l’incitation à la haine raciale » [25]. Mais que devient la règle de droit si son effectivité n’est garantie que dans une fourchette de 70 à 90% ? Le paradigme étatiste et positiviste se trouve en fait remplacé par « un niveau acceptable de conformité » [26]. Il y a évolution vers un « droit mou » (soft law) où l’on arbitre non pas selon les principes, mais selon les effets, en « énonçant des principes généraux avec de grandes marges d’appréciation laissées aux acteurs et une supervision plus ou moins lointaine de l’Etat » [27].

Du côté de l’accusé

30La direction de Yahoo ! joue sur plusieurs tableaux. A la suite de l’ordonnance de référé qui impose le filtrage, le DG-France de la compagnie affirme comprendre le point de vue des plaignants et vouloir collaborer pour mettre en œuvre la décision. Mais il objecte qu’« aucune mesure technique ne peut être fiableà 100% » et estime que « les mesures décidées à Paris devront être ratifiées par une juridiction américaine ». Il « relativise » le délit en ces termes : « seuls 1 000 à 1 200 objets posent problème, sur les 2,5 millions proposés chaque jour aux enchères ». Le PDG américain quant à lui s’insurge contre un jugement qui contrevient au principe absolu de la liberté d’expression, consubstantiel à l’existence du net. Abus de pouvoir et retour de la censure sont ainsi épinglés. Le premier « portail » du monde (49 millions de connexions quotidiennes) justifiera par la suite sa décision d’obtempérer non par obéissance à la juridiction française, mais par une « prise de conscience » d’ordre éthique. Cette démarche d’autocensure fut probablement favorisée par la chute de près de 6 % de ses actions au Nasdaq après que le marché eut pris connaissance de la décision du juge français.

31Concernant la possibilité de filtrage en fonction de la localisation géographique de l’internaute, l’expert désigné par Yahoo ! concluait par la négative. Pourtant, comme l’ont remarqué plusieurs observateurs [28], la présence de bannières publicitaires en français sur le site d’enchères interrogé depuis la France prouve que les pratiques de « personnalisation »à des fins commerciales sont à la fois possibles et instituées. De plus, disposant d’une filiale française pour développer ses activités sur ce territoire national, le site de Yahoo ! ne peut être considéré en France comme « passif » [29]. La « glocalisation » a son revers…

32Enfin – et l’on voudra bien pardonner la comparaison – la société américaine avait déjà banni de ses enchères les hamsters de compagnie et les vêtements usagés… De plus, en avril 2001, la vente des cassettes vidéo et DVD à caractère pornographique a également été proscrite par Yahoo !, « sous la pression des censeurs et des marchés financiers ». Ce qui témoigne d’une certaine capacité à respecter les « valeurs » de ses clients !

Du côté des associations

33Les associations antiracistes étendent leur combat aux nouveaux médias et s’affrontent aux associations « libertaires ».

34Les tribunaux ont eu à juger de maintes affaires où les associations antiracistes se portaient partie civile contre des propos préjudiciables publiés sur tel ou tel support. Le droit pénal s’appliquait sans problème aux responsables éditoriaux.

35Le procès Yahoo ! constitue un précédent par l’ampleur de sa médiatisation, proportionnelle au renom de l’accusé, et la nature du jugement, astucieux en apparence. Des cas similaires ont en effet été jugés antérieurement : plaintes de l’UEJF contre Multimania pour hébergement d’un site néonazi en avril 2000, par exemple, et dès 1996 contre un chanteur dont le site présentait des chansons aux paroles racistes [30]. On ne reviendra pas sur la décision de juges allemands contre Compuserve (accès bloqué dans tout le pays en mai 1998 pour cause d’affichage de sites pornographiques) parce qu’un consensus existe partout de facto sur le « délit » que constituent les sites de cet ordre, en particulier lorsqu’ils impliquent des enfants. Mais on soulignera que l’action intentée en France contre Yahoo ! a fait des émules : l’association J’Accuse, récemment créée pour lutter contre le racisme sur l’internet, rejointe par six autres associations existantes, a assigné en justice l’Association française des fournisseurs d’accès (AFA) ainsi que l’hébergeur américain d’un portail de sites ouvertement racistes ; elles exigent d’en bloquer l’accès pour « trouble manifestement illicite » selon l’article 809 du nouveau code pénal. Les attendus de cette nouvelle affaire, soumise au même magistrat, sont différents [31] mais la loi, l’éthique et la technique sont à nouveau rudement confrontées pour que soient respectés les droits des parties.

36Alors que les associations antiracistes françaises cherchent à faire appliquer sur l’internet les contraintes résultant des lois nationales, d’autres voix s’y opposent, arguant de leur irrecevabilité dans le « cyberespace », ce qui va de pair avec l’application de la conception américaine « absolutiste » de la liberté d’expression. La notion d’autorégulation est régulièrement invoquée contre toute forme de régulation étatique des contenus et des conduites. C’est ainsi que Yahoo ! a bénéficié du soutien de l’association américaine des technologies de l’information qui protestait en date du 23 novembre 2000 : « En cherchant à contrôler l’accès à l’internet, le tribunal tente de contrôler la pensée des internautes français et les activités des fournisseurs d’accès aux Etats-Unis et partout dans le monde. » Le Center for Democracy and Technology (CDT) assurait de son côté : « Ce jugement d’un tribunal français peut avoir des conséquences désastreuses pour la liberté d’expression et la liberté du commerce en ligne. Il constitue aussi un dangereux précédent pour les pays qui cherchent à imposer des restrictions à la liberté d’expression au delà de leurs frontières. » [32]

37En France, l’association IRIS (Imaginons un réseau internet solidaire) dénonçait à la fois « l’acharnement borné de la LICRA et de l’UEJF » suspectes de manipuler la presse et l’opinion, et « une décision qui réduirait les internautes français à la condition de mineurs irresponsables… Ce jugement prive des êtres humains de leur bien le plus précieux : leur capacité de citoyens à penser une communauté universelle refusant le racisme par d’autres moyens que les filtres techniques. » [33]

38Quant au président de Reporters sans frontières, arguant du fait que « si la liberté de la presse est dangereuse, à commencer par la liberté d’expression, les entraves à cette liberté, quelles qu’en soient les motivations, sont encore plus dangereuses », il se prévalait de l’attitude de grandes organisations juives américaines opposées à la censure des propos négationnistes pour affirmer que « tout propos moralement condamnable ne doit pas forcément être judiciairement condamnable » [34].

39L’écueil ici est double. D’une part on risque un total amalgame entre liberté d’expression et liberté du commerce, pour promouvoir le développement sans entraves du réseau des réseaux. La technique est bien convoquée au nom de la morale, mais à condition de s’inscrire dans un processus de négociation permanente entre les entreprises et les consommateurs [35]. On n’est pas dans le registre des relations entre l’Etat et le citoyen, mais dans une conception de la réglementation qui évacue le contrôle et la sanction pour ne retenir que la régulation bottom up et qui limite celle-ci au logiciel et à une vague notion d’éthique libérale [36].

40Une autre confusion semble à l’œuvre : celle qui refuse la distinction entre communication privée et communication publique. Elle a fondé les règles qui s’appliquent d’une part au courrier postal et aux conversations téléphoniques, d’autre part aux médias écrits et audiovisuels. Si elle « explose » avec l’internet, c’est pour une double raison : la multifonctionnalité du réseau [37], l’avènement d’une « consommation individuelle de masse » [38]. Des interdits pèsent sur la disponibilité des contenus comme sur leurs usages mais la régulation traditionnelle n’agit que sur le premier niveau [39].

41Concernant la régulation des contenus disponibles sur l’internet, l’affaire Yahoo ! semble une bonne illustration de l’analyse d’Alain Supiot [40] : « Dire que la société se contractualise, c’est dire que la part des liens prescrits y régresse au profit des liens consentis. […] Les lois se vident des règles substantielles au profit de règles de négociation. Ce mouvement, dit de procéduralisation, transporte dans la sphère contractuelle les questions concrètes et qualitatives autrefois réglées par la loi. […] L’affaiblissement des Etats ne peut que s’accompagner d’un démembrement de la figure du tiers garant des pactes. La relativité croissante du contrat laisse deviner ce que Pierre Legendre désigne par ailleurs comme une reféodalisation du lien social. »

42Le droit s’affadit, la technique monte en puissance. Les usagers de l’internet sont confrontés à des arbitrages peu décisifs ou à des designs cachés. Qu’en est-il lorsque l’on « remonte à la source » de la régulation, vers le lieu où le réseau bâtit son architecture ? Le deuxième cas étudié dans cet article concerne l’organisme qui est censé lui assurer à la fois stabilité et ouverture, l’ICANN, dont l’une des missions est de permettre aux netizens [41] de faire entendre la « voix publique » dans les modalités de gouvernance de l’internet.

Présentation [42]

43ICANN, pour Internet Corporation for Assigned Names and Numbers : ce vocable mystérieux désigne ce que d’aucuns appellent « le gouvernement de l’internet ». Cette association à but non lucratif de droit privé américain fut créée en octobre 1998 pour succéder à l’IANA (Internet Association for Names and Adresses), dans un processus marqué par de très vives controverses, mélange de débats publics et de guerres d’influence en coulisses [43]. ICANN est chargée de la coordination technique du réseau, c’est-à-dire de la gestion de l’attribution des adresses IP, des noms de domaines, des protocoles de communication entre les machines connectées au réseau et du management du serveur racine.

44Ses quatre principes fondateurs visent à établir :

• une stabilité technique pour garantir le fonctionnement et le développement de l’internet,
• un environnement compétitif pour réduire les coûts et favoriser l’innovation,
• une coordination bottom up pour satisfaire les besoins des utilisateurs,
• des structures de gestion qui reflètent la diversité géographique de ces utilisateurs.

45Quoique peu sensible en France, le débat est vif et l’ICANN suspectée soit de partialité, soit d’inefficacité dans l’accomplissement d’une mission essentielle. Son action fait l’objet d’une « veille » pointilleuse de la part d’un certain nombre de spécialistes du monde universitaire (juristes et politistes pour l’essentiel) et d’associations engagées pour la démocratie du réseau (l’association de consommateurs de Ralph Nader aux Etats-Unis ou IRIS en France, pour ne citer que deux exemples).

46Nous n’entrerons pas ici dans le détail des controverses qui concernent la mise en œuvre des deux premiers principes à la base de la création d’ICANN (stabilité technique et environnement compétitif). En revanche, nous questionnerons les deux suivants (coordination bottom up et diversité géographique des utilisateurs) à travers l’analyse d’un moment-clé de l’histoire récente de l’organisation : l’élection au Bureau directeur d’ICANN [45] des représentants du collège des utilisateurs, le At Large Membership (ALM), qui s’est déroulée entre le 25 février 2000 (ouverture des inscriptions dans le collège At Large) et le 10 octobre 2000 (annonce des résultats du vote).

« La première expérience de démocratie directe mondiale »

47La participation des « utilisateurs du monde entier », souhaitée comme « légitime » et « représentative » par le gouvernement américain dans le Green Paper et le White Paper de 1998 qui ont encadré la naissance d’ICANN [46], a toujours soulevé des polémiques. La question que nous posons est la suivante : cette expérience de démocratie directe en ligne à l’échelle mondiale s’est-elle avérée crédible ou non ? Pour trouver les éléments de réponse, nous nous intéresserons à la fois aux conditions techniques et au processus de l’élection ; aux candidatures et aux résultats ; aux débats qui l’ont accompagnée et aux enjeux qu’ils révèlent concernant ce qu’on appelle désormais la « gouvernance » de l’internet.

48Première constatation : la donne de cette élection s’écarte largement du processus démocratique traditionnel. En effet, le territoire concerné n’est pas un Etat souverain, mais cinq grandes régions du globe (Amérique du Nord, Asie/Pacifique, Europe, Amérique latine/Caraibes et Afrique) ; le corps électoral est constitué de tous les internautes (de plus de 16 ans) qui s’inscrivent volontairement et librement dans le collège pour voter pour un directeur de leur région ; il existe deux sortes de candidats : les uns sont choisis dans des élections à deux tours, les autres sont présélectionnés par un comité de nomination siégeant auprès du Bureau directeur ; les candidats font campagne exclusivement en ligne (ICANN a mis en place un forum d’échange entre électeurs et candidats des cinq régions) ; le vote lui-même se fait en ligne (chaque At Large Member reçoit d’ICANN un mot de passe par courrier électronique et un numéro d’identification par courrier postal) ; enfin la règle du jeu, non statutaire mais inscrite dans un règlement intérieur, se voit modifiée au gré des décisions du Bureau directeur.

49Au vu de ces premiers éléments, on comprend que certains observateurs parlent, selon la formule de Mariko Kushima, des « leurres d’une démocratie mondiale ». L’analyse du déroulement de l’élection vient étayer la critique.

50Concernant le processus du vote électronique, les internautes se sont plaint de multiples défaillances du système : « je ne peux pas me connecter au serveur, est-ce qu’il est saturé ? ou bien n’ai-je pas le droit de voter ? », allant jusqu’à suspecter les organisateurs de mauvaise volonté : « aujourd’hui cinq nouvelles tentatives, j’ai envoyé des mails au webmaster d’ICANN, pas de réponse ; est-ce que vous pouvez m’expliquer à quel jeu vous jouez ? ». En fait, alors que la logistique mise en place prévoyait 10 000 inscriptions, il y en eut 158000 – et 30000 votants effectifs. ICANN n’en escomptait pas tant : modestie excessive ou restriction délibérée ?, nous n’avons pas la réponse, sinon la promesse faite après coup de renforcer les moyens techniques pour de prochaines consultations. Reste que 30 000 suffrages exprimés sur une population mondiale estimée de 300 millions d’internautes à l’époque, c’est un taux d’abstention qui bat tous les records !

51Concernant l’origine des « électeurs », force est de constater le poids des disparités nationales et régionales : 80 % des inscrits pour la région Amérique latine/Caraibes sont des Brésiliens, 57 % des ALM pour la région Europe sont des Allemands (8 % seulement sont des Français), pour l’Amérique du Nord on compte 10 % de Canadiens et 90% de résidents US, pour l’Asie/Pacifique Japonais et Chinois constituent à eux seuls 77 % du « corps électoral ». Ces écarts sont sans rapport avec l’importance de la population puisqu’on trouve 41% d’inscrits pour le Japon et 36 % pour la Chine. Ils se rapportent principalement à la pénétration de l’internet dans le pays. Ainsi, lorsqu’apparaît sur le Forum la question « Pourquoi la participation de l’Afrique est-elle lente et désorganisée ? », les candidats concernés évoquent unanimement la faible démocratisation de l’accès au réseau dans cette région. Quant à la sur-représentation des Allemands (et au succès final de leur candidat), elle s’explique largement par la place que la presse germanique a donnée à l’événement (alors que la presse française ne s’y est que peu intéressée) [47].

52Concernant ensuite l’orientation des votes, il est clair que la notion d’identité nationale prime sur une identité régionale dont l’ancrage est purement géographique. Ainsi les ALM frustrés de ne pas avoir de candidats de leur propre pays demandent « Qui représente la Russie ? » ou « Comment se fait-il qu’aucun nominé ne soit Indien ? ». Les candidats ont beau rappeler qu’ils sont tenus de représenter les intérêts des utilisateurs à un niveau régional, ils ne sont pas eux-mêmes exempts de réflexes « nationalistes ». Le candidat chinois et le candidat taïwanais, par exemple, se querellent sur le Forum sur le thème one country, yes or no? mais s’entendent sur un point : « nous gagnerons en tant que Chinois » [48]. Et un candidat français évincé du premier tour appelle à voter pour le Français nominé par le Comité.

53Quant à la transparence du processus, elle est d’emblée entachée par le double mode de désignation des candidats à l’élection. Ceux qui se présentent en ligne doivent obtenir plus de 2% des votes au premier tour pour accéder au vote définitif : seuls 10 sur 161 ont franchi la barrière – on ignore d’ailleurs si leur succès a été « spontané » ou favorisé en sous-main par des lobbies économiques [49]. Mais ceux qui sont choisis par le Comité de nomination d’une part sont exemptés du premier tour, d’autre part retenus (18 sur les 211 qui s’étaient proposés ou avaient été recommandés) selon des critères « professionnels » qui révèlent de fait leurs relations préalables étroites avec le « milieu professionnel » d’ICANN. La compétition était inégale : au final ils se sont trouvés majoritaires face aux candidats issus du premier tour [50] et au bureau des directeurs (trois sur cinq). Les « électeurs » s’en sont émus. Ainsi le Forum a vivement débattu de l’éligibilité d’une candidate européenne, secrétaire générale de la Chambre de commerce internationale qui est l’organisme trésorier de la composante « business » de la DNSO : se déclarant « chargée de la responsabilité de créer un cyberenvironnement favorable au business », elle était suspecte de ne pas respecter le deuxième critère de présélection du Comité, à savoir « la capacité à exercer un jugement indépendant ».

54Au vu de ce problème de représentativité, la légitimité des résultats de l’élection a été mise en doute par les participants : « Si vous êtes élu, proposerez-vous l’abolition du Comité de nomination pour plus d’égalité dans le processus de sélection des candidats ? » a-t-on pu lire sur le Forum. Et au moins deux candidats issus du premier tour ont fait campagne pour cela. Plus inquiétant, elle fut atteinte par ceux-là mêmes qui avaient organisé l’élection. Le règlement intérieur d’ICANN prévoyait neuf At Large Directors, mais la règle du jeu fut changée en cours de route par le Bureau et leur nombre est passé à cinq sans explication ni débat public [51].

55Enfin, sitôt élus, les représentants ALM régionaux ont vu leur utilité contestée et leur rôle minoré dans le fonctionnement des instances dirigeantes d’ICANN : exclus de la décision lors de la conférence générale de Los Angeles qui a statué sur la création de nouveaux noms de domaines, ils sont soumis pour la définition de leur mission et de leurs pouvoirs aux décisions que rendra lors de la conférence de Yokohama en 2002 un « Comité d’étude sur le fonctionnement du At Large Membership [52]» suscité par le Bureau directeur – toujours intérimaire mais toujours « aux commandes ».

56Malgré un taux de participation supérieur aux prévisions et une amorce de débat public, on a vu combien cette expérimentation de démocratie directe mondiale était sujette à caution. A sa décharge, ICANN peut invoquer son inexpérience et l’ampleur des défis auxquels elle est confrontée. Mais les compétences inédites dont est dotée l’organisation lui enjoignent de poursuivre l’effort. Sauf à considérer que la gestion des adresses IP et des noms de domaine n’a rien d’une « ressource publique », qu’elle ne peut ou ne doit en rien relever d’un contrôle démocratique et que les forces du marché, a fortiori le pays leader, sont seuls à même de s’en occuper. Même s’il est mal légitimé, voire objet de manipulation, le pouvoir central d’ICANN sur l’internet est aujourd’hui tout aussi réel que la demande de « gouvernance » qui s’exprime pour des motifs souvent contradictoires (ambition démocratique ou sécurité du commerce, ouverture à la concurrence ou respect du droit des marques, respect des souverainetés ou des traités internationaux).

Renforcer le rôle des utilisateurs ?

57De multiples initiatives, en interne comme en externe, visent depuis ses origines à améliorer le fonctionnement d’ICANN.

58Sans revenir sur les conditions de sa naissance, marquée par de multiples jeux d’alliance et de pouvoirs, on soulignera tout d’abord que l’existence d’ICANN marque, de façon certes imparfaite et inachevée, l’abandon formel d’un double monopole sur la coordination technique du réseau : celui du gouvernement américain sur la structure, celui de la société privée américaine NSI pour l’attribution des noms de domaines. L’Union européenne a montré dans ce processus un réel savoir-faire pour imposer l’ouverture à son profit non exclusif (elle s’est fait le champion des continents autrefois absents du chantier) et pour combattre les mirages de l’autorégulation [53]. Mais la tâche apparaît inachevée, le résultat peu probant.

59Aux Etats-Unis plusieurs organisations non gouvernementales exercent sur ICANN une « veille » permanente. C’est l’objet exclusif d’Icann Watch, qui sur le site www.icannwatch.org fait une revue scrupuleuse des faits et gestes de l’organisation et des débats qu’ils suscitent. Citons également l’association Computer Professionnals for Social Responsibility (cpsr.org) et le Center for Democracy and Technology (cdt.org) [54] qui recueillent, alimentent et propagent les débats entre juristes, informaticiens, universitaires, personnalités politiques et acteurs de la société civile.

60En France, on s’intéresse peu à ICANN. Les élections ALM ont suscité plusieurs articles de presse mais d’une tonalité globalement réservée. Les associations d’internautes et les associations de professionnels du secteur (hébergeurs et fournisseurs d’accès) tantôt font cause commune contre l’Etat, tantôt divergent sur les modalités de leur participation aux initiatives publiques [55], mais – à notre connaissance – jamais à propos d’ICANN. Les militants de l’internet démocratique sont focalisés sur les questions d’égalité d’accès au réseau. Seuls quelques fonctionnaires européens ou les spécialistes (juristes ou informaticiens) exerçant des responsabilités dans les associations de l’internet, l’ISOC ou le World Wide Web Consortium pour les plus anciennes, font entendre leur voix. Les colloques de droit ou de science politique circonscrivent le débat aux seules responsabilités de la puissance publique. Les travaux de Thierry Vedel [56] sur les cinq modèles de gouvernance d’internet [57] font figure d’exception malgré la fécondité de l’approche. On ne compte enfin aucun chercheur français parmi les membres du projet NAIS (Ngo & Academic ICANN Study) [58] qui s’est donné pour mission d’étudier « la nature de la représentation publique dans l’organisation de la gestion des noms de domaine de l’internet ».

61Les questions abordées dans ce programme de recherche ne manquent pourtant pas d’intérêt : « pourquoi une voix publique se révèle-t-elle nécessaire au sein de l’ICANN ? quel rôle jouent et devraient jouer les directeurs et les membres At Large dans le processus de son établissement ? quelles leçons peut-on tirer de l’élection en ce qui concerne la qualité de membre At Large et la structure du Conseil d’administration ? y-a-t-il d’autres mécanismes de participation et de représentation à considérer pour assurer légitimité et efficacité au sein de l’ICANN ?».

62On relèvera dans le même esprit l’action menée par deux des candidats élus par l’ALM au Bureau directeur. Tant l’Allemand Andy Mueller Maghun que le nord-Américain Karl Auerbach [59] ont fait campagne sur le thème de la démocratisation de l’institution : pour plus de transparence, pour une meilleure prise en compte des utilisateurs, pour un sens accru de l’intérêt général. Leur élection n’a pas étouffé leur sens critique, comme en témoignent dès le lendemain une interview du premier [60] et les propos tenus en février 2001 par le second devant une commission du Sénat américain [61]. Un comité interne de coordination intérimaire a d’ailleurs été créé en novembre 2000 pour « permettre aux membres At Large d’avoir accès aux données et à la mailing-list d’ICANN, de connaître leurs droits et devoirs, de définir les procédures pour identifier le consensus sur les thèmes intéressant les utilisateurs ».

63Les instances, plus ou moins formelles, plus ou moins académiques, plus ou moins superposables par la nature des participants (on retrouve dans NAIS trois membres du CDT), qui font le pari de la critique constructive, ne prétendent en aucune façon se substituer aux intéressés, les internautes du monde entier. Il demeure qu’au regard de la masse croissante des utilisateurs de l’internet, la gouvernance du réseau semble relever d’un modèle « élitiste » de la démocratie, et non de la règle de la majorité. Tandis que l’ex-Chairwoman d’ICANN, Esther Dyson, redoutait que des élections (trop) libres ne « propulsent des candidats stupides au sein du comité de direction » d’ICANN, les observateurs les plus critiques se réjouirent de ce que « les directeurs At Large élus (soient) plus experts que la moyenne des membres du bureau » [62]. La mesure de cette expertise est de l’ordre de la technique informatique. La légitimation de l’autorité est liée à ce type de reconnaissance entre pairs.

64Nous retrouvons ici des éléments relevés dans notre analyse du procès Yahoo ! Citons Olivier Itéanu [63], président d’ISOC-France [64] : « Dans le monde réel les modes de régulation de la société sont hiérarchisés selon quatre niveaux : les lois, qui régissent le territoire dont elles sont issues et les traités et conventions par lesquels les Etats tentent de les harmoniser ; les normes comportementales admises et pratiquées par les populations, qui s’adaptent en fonction des évolutions culturelles ; le pouvoir économique, encadré par des lois spécifiques et soumis également aux tribunaux ; la technique, à la fois dominée par les trois autres et les influençant. La direction de Yahoo !, s’abritant dans un premier temps derrière l’impossibilité technique, renverse l’ordre hiérarchique précédent. C’est la technique qui entend dicter la destruction ou l’inapplicabilité des règles. »

65Tandis que les approches de la régulation des usages et de la corégulation concernent la méthode et non la source du droit [65], il nous semble qu’avec la notion de gouvernance, la technique devient aussi source de droit [66].