Le Coran

4Le droit musulman se distingue de la plupart des systèmes juridiques par l’origine révélée dont il se revendique. C’est en effet à partir de 612 que Mohammad reçoit la révélation progressive du Coran, par l’intermédiaire de l’archange Gabriel. En exil à Médine, le Prophète endosse alors non seulement les habits du prédicateur mais également ceux du chef de la communauté musulmane naissante. C’est principalement au cours de cette période médinoise que s’impose la nécessité d’organiser la cité autour des valeurs de la nouvelle religion. Au fil des révélations, le Coran va ainsi contribuer à structurer la société musulmane.

5Par son origine divine et incréée [2], il constitue la matrice du droit musulman et revêt une autorité absolue. Pour autant, ce texte n’est pas en lui-même un manuel de droit et son contenu législatif reste très modeste. On estime ainsi qu’entre 500 et 600 versets – soit un dixième de l’ensemble – auraient une portée normative, dont 228 véritablement juridique [3]. C’est dans le champ de la famille d’une part et celui des sanctions pénales d’autre part, que le message coranique est le plus prescriptif. On trouve ainsi des versets réglementant l’esclavage et reconnaissant notamment le concubinat du maître avec ses esclaves [4], affirmant l’autorité maritale [5] ou encore fixant les conditions de la répudiation ou divorce (talâq) [6]. Dans le domaine successoral, des dispositions précises déterminent la part de chaque ayant-droit [7]. De même les règles pénales apparaissent-elles explicites sur l’autorisation du talion en cas de meurtre [8], le châtiment de la main coupée pour le voleur (sarîk) [9] et la flagellation des fornicateurs [10].

6À un contenu juridique réduit s’ajoute la difficulté de données fragmentaires et disséminées à travers tout le texte, sans qu’une rubrique soit spécifiquement dédiée à ce domaine.

La sunna (tradition)

7Le message coranique n’étant pas exhaustif sur les aspects juridiques, des questions demeuraient en pratique sans réponse. L’exemple du Prophète dans son quotidien est apparu comme un moyen de combler le vide laissé par la révélation. Chacun de ses comportements, ses dires comme ses silences, sont rapportés dans des récits appelés hadîth et dont la compilation forme la tradition prophétique, la sunna [11]. On notera cependant que les ouvrages recensant ces hadîth ne sont pas contemporains de Mohammad. Les premières collections remonteraient à 720 de notre ère. Inévitablement, des textes apocryphes ont commencé à circuler, rendant difficile l’authentification des récits. Ce phénomène a donné lieu à une discipline particulière visant à classer les hadîth en fonction de leur authenticité : ils sont ainsi hiérarchisés en récits à l’authenticité parfaite, bonne, faible ou douteuse. Pour le sunnisme, courant largement majoritaire de l’islam, l’ouvrage qui fait autorité est le recueil d’Al Boukhârî (m. 870) [12].

8La sunna représente une source essentielle du droit musulman : entre 2000 et 3000 hadîth ont donné lieu à l’élaboration d’une norme juridique. Son autorité est quasi semblable à celle du Coran, car elle repose sur la croyance en l’infaillibilité du Prophète : le comportement de ce dernier ne pouvait qu’être conforme à l’inspiration divine et s’assimilait à une révélation implicite.

Les procédés de l’ijtihâd

10L’expression « droit musulman » ne doit pas occulter la diversité qui existe dans l’approche du message coranique et de ses interprétations : la summa divisio entre chiites et sunnites en est un exemple. Dans les premiers temps de l’islam, la controverse doctrinale au sein même du sunnisme n’était pas combattue ; bien au contraire, l’époque classique (VII^e-XI^e siècles) a vu se développer une abondante littérature juridique. L’étendue de l’empire musulman, la mosaïque de peuples embrassant l’islam et l’absence de clergé rendaient inévitables ces différences de lecture et de compréhension. Sur la base du raisonnement, les juristes ont recours à plusieurs méthodes pour parvenir à dégager une solution à un problème juridique. Parmi ces procédés, les plus répandus sont l’ijmâ‘ et le qîyâs.

L’ijmâ‘ (consensus)

11Il s’agit du consensus réputé infaillible des moujtahidine [14], à savoir les théologiens juristes les plus érudits d’une même génération, sur une question donnée. Son autorité repose sur cette parole du Prophète qui aurait déclaré : « Ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur ». L’ijmâ‘ autorise une certaine souplesse, puisqu’un accord donné peut se voir remplacer par un autre, de la même génération ou de la suivante. Cette nature révocable de l’ijmâ‘ conduit donc à lui reconnaître une autorité légèrement inférieure à celles des sources sacrées. Pour autant, on retiendra que ce procédé remplit une fonction essentielle dans l’interprétation du Coran et de la sunna : quelle que soit la lisibilité et l’évidence d’un verset ou d’une tradition, c’est bien l’ijmâ‘ qui en consacrera la valeur juridique. C’est principalement cette source qui a conféré aux juristes leur place et leur autorité dans l’élaboration du droit musulman. L’ijmâ‘ aura en particulier une vertu assimilatrice, en validant des pratiques d’origines étrangères pour les intégrer au fiqh.

Le qîyâs (analogie)

12Traditionnellement reconnu comme la quatrième source du droit musulman après le Coran et la sunna, le qîyâs, ou raisonnement par analogie, consiste à étendre à d’autres situations semblables les solutions dégagées par le Coran, la sunna ou l’ijmâ‘. Pour ce faire, le cas non expressément prévu doit s’appuyer sur un motif identique à celui auquel s’adosse la règle initiale. À titre d’exemple, l’ijmâ‘ impose de recourir à un tuteur pour gérer les biens d’un mineur : on admettra par analogie que la gestion des biens du dément doit également être confiée à un tuteur, sur le motif commun de l’incapacité. Reposant largement sur le raisonnement, le qîyâs apparaît comme un expédient et ne jouit donc pas de la même légitimité que les sources primitives. Son autorité n’en demeure pas moins réelle et repose sur plusieurs passages coraniques incitant l’homme à user de son intelligence [15].

Les sources spontanées

19Cette décision n’empêchera pourtant pas la survivance de sources spontanées, nées de la mise en application du droit. Dérivées des sources sacrées et de l’ijtihâd, elles recouvrent la coutume, la jurisprudence et les décisions prises par les dirigeants pour gouverner.

Le ‘ourf (coutume)

20La coutume est en théorie reléguée à un rôle supplétif au regard des principales sources du droit ; en pratique, cette source vivante a ouvert un large champ de possibilités dont il devint difficile de se priver. D’ailleurs, la tradition prophétique est elle-même une illustration de la coutume médinoise. Sa légitimité repose essentiellement sur le principe de nécessité, en l’absence de toute autre disposition. La doctrine s’accorde toutefois unanimement pour ne pas reconnaître à la coutume la valeur d’une norme légale. Son périmètre demeure par conséquent confiné aux interstices oubliés par les sources majeures : ainsi, en matière pénale, le juge se voit reconnaître un droit de correction discrétionnaire (ta’zir) ; en dehors des crimes de sang et des délits religieux, il peut s’appuyer sur la coutume pour préciser la nature de la peine. Par ailleurs, toute coutume ayant recueilli le consensus de l’ensemble des moujtahidine peut se voir ériger en norme, au titre de l’ijmâ‘. Enfin, il est avéré que des coutumes locales ont perduré même après l’islamisation d’une région : l’observance de ces pratiques juridiques s’est parfois faite en contradiction totale avec les sources établies. Des coutumes locales concurrentielles se rencontrent ainsi en Afrique noire, en Somalie, en Kabylie, en Afghanistan, en Inde…

La jurisprudence

21Dans certains pays, le rôle des juridictions dans la création de normes apparaît très clairement institutionnalisé. Les décisions judiciaires revêtent ainsi une importance particulière au Maroc avec la figure du qadi (juge coranique). De même, en dehors des tribunaux, la pratique de la fatwa constitue-t-elle une forme de survivance de l’ijtihâd : il s’agit d’un avis émis par un jurisconsulte, le mufti, à la suite d’une consultation visant à établir la posture à adopter pour se conformer à la loi musulmane, dans des domaines aussi divers que la culture, la politique, le juridique… L’islam intime aux sachants d’enseigner les autres [18], ce qui légitime par là même le dispositif de la fatwa. Les recueils de fatâwâ (pluriel de fatwa, ndlr) constituent ainsi une littérature foisonnante, enrichissant le corpus du fiqh. Ces consultations ont permis au fil des siècles une adaptation silencieuse de la doctrine à la pratique. Il n’est pas rare que les tribunaux recourent à l’avis d’un mufti pour motiver une décision. Parmi les plus renommés, on citera l’influence du cheikh Mohammad ‘Abduh, mufti d’Égypte entre 1900 et 1905, sur la réforme du droit de la famille.

Le qânûn (réglementation civile)

22En islam, il n’existe qu’un seul et unique législateur, à savoir Dieu lui-même. Dès lors, le souverain ne dispose que d’un pouvoir réglementaire, par ailleurs strictement encadré : il n’a d’autre finalité que d’assurer le respect des principes de la charî‘a, et le cas échéant de pallier son silence. De même, s’il se voit octroyer le pouvoir de sanctionner, c’est bien dans l’idée d’une application scrupuleuse du message coranique. L’autorité du souverain et sa légitimité à édicter des normes reposent sur un verset prescrivant l’obéissance aux gouvernants [19]. Le qânûn porte en général sur les aspects tenant au maintien de l’ordre, au droit public et à l’administration. Ces actes ont force contraignante dans la mesure où ils ne contreviennent pas aux principes fondamentaux de la loi musulmane. La pratique montre pourtant que les souverains ont souvent pris des libertés pour se positionner en législateurs et créer du droit : ainsi, dans le domaine fiscal, le qânûn a-t-il permis de promulguer des taxes en dehors de celles prévues par le fiqh [20]. On soulignera par ailleurs le rôle clé du qânûn dans la codification du droit positif des pays musulmans.

23* * *

24Ce sont aujourd’hui près de quarante pays qui appliquent le droit musulman, de manière partielle ou totale. La construction de ce système juridique s’est faite au terme d’une longue gestation, étroitement liée à l’histoire de l’islam et qui poursuit aujourd’hui encore son évolution. Si le XI^e siècle a connu une certaine sclérose de la pensée doctrinale juridique avec la fermeture officielle de la « Porte de l’Effort », le droit musulman conserve des leviers pour se réformer. Cette faculté d’adaptation doit lui permettre de revenir sur un certain nombre de dispositifs archaïques qui le mettent en marge de la modernité. Il ne s’agit pas non plus de disqualifier tout un système dont certains dispositifs, comme les finances islamiques, ont montré une meilleure robustesse aux dernières crises financières que des modèles plus exposés aux aléas de la spéculation.