A – La reconnaissance de leur appartenance à un certain groupe social : une mise en conformité au droit de l’Union

12Dans le passé, les mutilations génitales féminines avaient déjà été considérées en France comme des persécutions au sens de la Convention de Genève depuis une décision de la Commission de Recours des Réfugié (CRR) du 17 juillet 1991 [6].

13La reconnaissance du statut de réfugié était alors soumise à la triple condition :

• que l’intéressée n’ait pas déjà subi de mutilations sexuelles ;
• qu’elle ait été personnellement exposée au risque de l’être ;
• et que les pouvoirs publics aient refusé toute protection en encourageant ou simplement tolérant de telles pratiques.

14La Cour décida que, dans les pays de forte prévalence de la pratique de l’excision, seules : « les personnes qui ont manifesté leur opposition à cette pratique pour elles-mêmes, ou refusé d’y soumettre leurs enfants mineurs (…) peuvent être regardées comme pouvant craindre avec raison des persécutions du fait de leur appartenance à un certain groupe social au sens des stipulations de l’article 1er, A, 2 de la convention de Genève, lorsqu’elles ne sont pas en mesure d’être protégées par les autorités publiques de leur pays ».

15La seule protection subsidiaire leur était accordée ainsi qu’à leurs parents à la condition qu’aucun d’eux ne disposent d’autres moyens légaux de se maintenir sur le territoire national [8]. Cette condition devait être regardée comme satisfaite, lorsque les enfants avaient dû fuir avec leurs parents le pays dans lequel ils étaient nés.

16En revanche, la Cour devait considérer que les jeunes filles nées en France, ne pouvant, « compte tenu de leur jeune âge, manifester leur opposition à la pratique de l’excision » se prévaloir de l’appartenance à ce groupe social, et se trouvaient donc exclues du champ d’application de la Convention de Genève.

17La Cour qualifia toutefois l’excision de « traitement inhumain et dégradant » au sens de l’article L. 713-1 du CESEDA. Ainsi, les jeunes filles déboutées de leur demande d’asile pouvaient se voir accorder la protection subsidiaire à la condition qu’elles établissent la réalité du risque auxquelles elles se trouvaient exposées d’y être soumises. Cette circonstance devait cependant être appréciée par la Cour non seulement au regard de la situation dans leur pays d’origine, mais également au regard du risque qu’elles encouraient d’y être renvoyées.

18Ainsi, si l’un des parents en charge de l’enfant disposait d’un titre de séjour sur le territoire français, toute protection devait leur être refusée. L’interprétation retenue des dispositions relatives au droit d’asile et de la protection subsidiaire devait permettre à la CNDA d’endiguer l’afflux des demandes de protection en restreignant les conditions d’octroi. Elle permettait en outre de renforcer les contrôles à l’égard des parents. En effet, l’article L. 712-3 du CESEDA dispose que : « le bénéficie de la protection subsidiaire est accordé pour une période d’un an renouvelable. Le renouvellement peut être refusé à chaque échéance lorsque les circonstances ayant justifié l’octroi de la protection ont cessé d’exister ou ont connu un changement suffisamment profond pour que celle-ci ne soit plus requise (…) ».

19En pratique, les fillettes placées sous la protection de l’OFPRA sont soumises à un examen médical annuel dans un cadre juridique assez flou. Si une mutilation génitale est constatée (ce qui n’est arrivé qu’une seule fois depuis que l’Office pratique ces contrôles médicaux extra-légaux), l’OFPRA pourrait leur retirer le bénéfice de la protection subsidiaire.

20L’OFPRA entend ainsi assurer la protection effective des enfants en s’assurant qu’elles ne sont pas victimes d’excision et qu’elles ne le deviennent pas une fois la protection accordée [9]. Ce dispositif est ainsi conçu comme un avertissement à l’intention des parents, et répond à un climat de suspicion à leur égard.

21Les conséquences de cette stratégie sont cependant redoutables pour les jeunes filles dont la protection est pourtant recherchée. Outre le fait qu’elles doivent supporter l’obligation d’examen médicaux annuels, elles encourent le risque d’être privées de protection subsidiaire dans le cas où elles auraient subi une excision, ouvrant la voie d’un possible retour dans leur pays d’origine [10].

22Qu’une jeune fille puisse être envoyée dans un pays qu’elle ignore, où les souffrances physiques et psychologiques qu’elle endurerait du fait de ses mutilations génitales ont a fortiori peu de chance d’être prises en charge du fait d’un contexte social favorable à l’excision ne constitue donc pas un traitement inhumain ou dégradant au regard de la CNDA.

23Alors que la France condamne pénalement l’excision (article 222-7 à 222-10 du Code pénal), le maintien de leur protection permettrait pourtant de requérir la protection des autorités, d’obtenir réparation du préjudice qu’elles ont subi, et de recevoir l’accompagnement psychologique, social et médical dont elles auraient besoin.

24Ce sont ces décisions de la CNDA du 12 mars 2009 qui firent l’objet de pourvois en cassation auprès du Conseil d’État. Parallèlement, dans une autre affaire, l’OFPRA se pourvut en cassation contre la décision du 16 juillet 2009 par laquelle la CNDA avait, d’une part, annulé la décision du 21 mai 2007 du directeur général de l’OFPRA rejetant une demande d’admission au statut de réfugié, et d’autre part, accordé à l’intéressée le bénéfice de la protection subsidiaire.

25Deux des décisions de la CNDA sont censurées pour erreur de droit d’une part parce qu’elles refusaient à ces jeunes filles risquant l’excision le statut de réfugié comme appartenant objectivement à un « groupe social » (première décision commentée) et d’autre part comme ayant admis une mère au bénéfice de la protection subsidiaire en raison du risque de mutilation sexuelle pesant sur sa fille et de sa volonté de l’y soustraire « sans rechercher si elle pouvait craindre sérieusement d’être exposée directement et personnellement, en cas de retour dans son pays d’origine, à un traitement justifiant l’octroi de la protection subsidiaire » (seconde décision, cons.4).

26En revanche la décision d’exclure du statut de réfugié la mère d’une jeune fille menacée d’excision en cas de retour dans son pays d’origine est validée. Le Conseil d’État estime en effet que la seule circonstance que l’intéressée refuse que son enfant soit excisée ne suffit pas à établir « qu’elle pourrait, du fait de son opposition aux mutilations sexuelles auxquelles sa fille serait exposée si elle retournait avec elle [dans leur pays] être regardée comme relevant d’un groupe social et susceptible à ce titre d’être personnellement exposée à des persécutions au sens des stipulations du 2 du A de l’article 1er de la convention de Genève » (seconde décision, cons. 3).

27Ainsi, curieusement les filles craignant l’excision constituent objectivement un « groupe social » mais les mères – ou les pères – qui les protègent de cette mutilation et subissent les pressions et l’opprobre sociale n’en constituent pas un.

28Pour parvenir à cette solution, le Conseil d’État empreinte directement au droit de l’Union européenne en se référant à l’article 10-1 d) de la directive « qualification » 2004/83 CE du Conseil du 29 avril 2004 [11] pour en tirer la définition du « groupe social » comme étant « constitué de personnes partageant un caractère inné, une histoire commune ou une caractéristique essentielle à leur identité et à leur conscience, auxquels il ne peut leur être demandé de renoncer, ou un identité propre perçue comme étant différente par la société environnante ou par les institutions ».

29L’Assemblée en déduit que : « l’appartenance à un tel groupe est un fait social objectif qui ne dépend pas de la manifestation par ses membres, ou, s’ils ne sont pas en mesure de le faire, par leur proches, de leur appartenance à ce groupe » (première décision, cons. 2).

30Cette définition permet au Conseil d’État, s’agissant des jeunes filles menacées d’excision, de retenir une qualification plus large de leur appartenance à un « groupe social » : « dans une population dans laquelle les mutilations sexuelles féminines sont couramment pratiquées au point de constituer une norme sociale, les enfants et les adolescentes non mutilées constituent de ce fait un groupe social ». Ainsi la situation de l’enfant dont il est demandé la protection est clairement dissociée de celle de ses parents.

31Le fait que l’enfant soit née en France, ou que ses parents s’y maintiennent de façon régulière est regardé comme parfaitement indifférent au risque qu’elle encourrait à être renvoyée dans son pays d’origine.

32Le Conseil d’État se conforme ainsi à l’analyse développée par l’UNHCR. Lorsqu’il invite les autorités statuant sur ces demandes d’asile à « faire une analyse objective du risque auquel l’enfant est exposé, même si l’enfant n’exprime aucune crainte. [Le HCR estime que] lorsque les parents ou les tuteurs expriment une crainte au nom de l’enfant, on présumera que la crainte de persécution existe » [12].

33Cependant, la seule appartenance à un groupe social menacé de persécution n’est pas jugée suffisante. Le Conseil d’État apporte en effet plusieurs limitations réduisant d’autant la portée de ses décisions.

B – Les conditions restrictives d’octroi du statut de réfugié : un affaiblissement de la portée des décisions rendues

34Le Conseil d’État oppose deux conditions restrictives à la reconnaissance du statut de réfugié qui réduisent considérablement la portée de ses décisions.

35En premier lieu, s’agissant de l’établissement d’un risque personnel, dans la décision n° 332491, l’Assemblée estime qu’ « il appartient (…) à une personne qui sollicite l’admission au statut de réfugié en se prévalant de son appartenance à un groupe social de fournir l’ensemble des éléments circonstanciés, notamment familiaux, géographiques, sociologiques, relatifs aux risques qu’elle encourt personnellement ».

36Saisie d’une question préjudicielle portant sur l’interprétation de la notion « d’acte de persécution » au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous a) de la directive 2004/83, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de Luxembourg a déjà jugé que : « (….) les autorités compétentes doivent vérifier, au regard de la situation personnelle de l’intéressé, si celui-ci, en raison de l’exercice de cette liberté dans son pays d’origine, court un risque réel (…) » [13]. Toutefois, si cet arrêt précise l’étendue du contrôle opéré par le juge à l’égard des persécutions du fait de la religion, la CJUE n’a pas encore eu à se prononcer en matière de mutilations génitales féminines.

37La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme peut néanmoins apporter quelques indications à cet égard. Certes, le juge strasbourgeois ne se fonde par sur la Convention de Genève pour apprécier le risque d’excision allégué. Cependant la directive 2004/83/ CE se réfère explicitement à la Convention européenne des droits de l’homme pour établir la définition et la portée de certaines de ses notions. En outre, l’article 52 paragraphe 3 de la Charte des droits fondamentaux prévoit que quand la Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la CEDH « leur sens et leur portée so[ie]nt les mêmes que ceux que leur confère ladite convention (…) ».

38Dès lors que la pratique des mutilations sexuelles féminines peut être qualifiée de « traitement inhumain ou dégradant » au sens de l’article 4 de la Charte, le sens et la portée de cette disposition ne pourront pas être moins protecteurs que ceux conférés par la Cour EDH à l’article 3 de la CEDH. Or, la Cour de Strasbourg qualifie l’excision de mauvais traitement contraire à l’article 3 [14]. Elle entend toutefois apprécier le risque réel (« the real risk ») encouru par les requérantes.

39En second lieu, le Conseil d’État introduit la notion d’asile interne en s’appuyant sur les dispositions de l’article L. 713-3 du CESEDA pour réserver la possibilité de refuser le statut de réfugié dès lors qu’il serait établi que « l’intéressé peut avoir accès à une protection sur une partie du territoire de son pays d’origine, à laquelle il est en mesure, en toute sûreté, d’accéder afin de s’y établir et d’y mener une vie familiale normale » (première décision., cons. 3).

40Cette possibilité a été admise dans le même arrêt de la Cour de Strasbourg. Cette option est appréciée en fonction de critères objectifs et subjectifs tenant à l’effectivité des protections apportées par les autorités étatiques, et les organisations non gouvernementales, et de l’aptitude que présenteraient les intéressés à en bénéficier. Ainsi la Cour apprécie-t-elle le niveau d’éducation des requérantes, leurs soutiens familiaux, et leurs ressources financières [15].

41L’article 8 de la directive 2004/83/CE prévoit également cette faculté pour les États membres de refuser le statut de réfugié s’ils estiment que le demandeur pourrait bénéficier d’une protection à l’intérieur de leur pays d’origine. Bien que la Cour de justice de l’Union européenne n’ait pas encore eu l’occasion d’en préciser la portée, les critères d’appréciation définis par cet article, s’inscrivent dans la lignée du contrôle opéré par la Cour européenne des droits de l’homme : son paragraphe 2 dispose en effet que les États membres doivent tenir compte « des conditions générales dans cette partie du pays et de la situation personnelle du demandeur ».

42En droit interne, la possibilité d’opposer à une demande d’asile l’existence d’une solution de protection à l’intérieur du pays d’origine est prévue à l’article L. 713-3 du CESEDA. Le législateur a néanmoins entendu en restreindre le champ d’application en prévoyant des critères d’appréciation supplémentaires.

43Pour établir la possibilité d’une solution de protection à l’intérieur du pays d’origine, l’OFPRA doit non seulement tenir compte des conditions générales prévalant dans cette partie du territoire et de la situation personnelle du demandeur, mais également »de l’auteur de la persécution ».

44Le Conseil constitutionnel a jugé cette disposition conforme à la Constitution sous réserve que l’OFPRA, sous le contrôle de la CNDA s’assure que l’intéressé puisse, « en toute sûreté, accéder à une partie substantielle de son pays d’origine, s’y établir et y mener une existence normale » en tenant compte de l’auteur des persécutions « selon qu’elles relèvent ou non des autorités de l’État » [16].

45La première décision commentée du Conseil d’État (n° 332491) ne retranscrit que partiellement les conditions prévues par le Conseil constitutionnel pour l’interprétation de l’article L. 713-3 du CESEDA. Aucune mention n’est faite de l’appréciation de l’auteur des persécutions, ou de la notion de « partie substantielle » du pays d’origine. Si les critères retenus pour établir la possibilité d’asile interne semblent conformes aux exigences européennes, celles-ci ne constituent qu’un standard minimal de protection et n’interdisent pas aux États de prévoir des dispositions plus favorables aux demandeurs d’asile.

46Dès lors une question prioritaire de constitutionnalité pourrait être posée, portant sur le conformité de l’article L. 713-3 du CESEDA aux droits et libertés garantis par la Constitution au regard notamment l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (droit à la sûreté). Bien que cette disposition ait déjà été contrôlée par le Conseil constitutionnel [17], ne peut-on pas considérer l’interprétation donnée par le Conseil d’État comme constitutif d’un changement de circonstances de droit de nature à remettre en cause la constitutionnalité des dispositions contestées [18] ? Cette procédure pourrait être engagée à l’occasion de l’examen d’une demande d’asile. En cas de refus d’octroi du statut de réfugié sur le fondement de l’article L. 713-3 du CESEDA suivi d’une d’obligation de quitter le territoire français, cette question pourrait être soulevée devant le juge administratif à l’occasion de la contestation de l’OQTF ou devant le juge des libertés et de la détention en cas de placement en rétention, comme cela a été fait dans l’affaire Ismaël A..

47Mais cette restriction de l’asile interne n’est pas la plus inquiétante. En effet, dans la mesure où la question de la protection internationale accordée aux fillettes est nécessairement liée à celle de leurs parents, le droit français doit prévoir une possibilité légale pour eux de demeurer en France. Sinon, la protection accordée aux enfants deviendrait de facto une pure façade, sans aucune effectivité. Or, si le rapporteur public, Edouard Crépey a brièvement évoqué cette question dans ses conclusions – pour écarter toute application ascendante du principe d’unité de famille –, l’Assemblée a pris soin d’esquiver la question.

A – Les parents d’enfants menacées de mutilations génitales féminines privés de toute protection internationale

49Dans ses décisions de 2009, la CNDA estimait que dès lors que des fillettes étaient placées « sous la protection juridique et administrative de I’OFPRA au titre des dispositions de l’article L 712-1 b) du [CESEDA] […] la mise en œuvre effective de cette protection impos[ait] que l’enfant ne soit pas séparé de sa mère ; qu’en l’absence de dispositions législatives octroyant de plein droit un titre de séjour à la mère de l’enfant mineur bénéficiaire de la protection subsidiaire, la même protection doit être étendue à cette dernière, sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public » [19].

50Or non seulement le Conseil d’État n’a pas accordé le statut de réfugié à Mme F, la mère de la fillette, mais elle a aussi censuré la décision accordant le bénéfice de la protection subsidiaire à une mère d’une autre fillette en estimant que la Cour nationale aurait dû « rechercher si [elle] pouvait craindre sérieusement d’être exposée directement et personnellement, en cas de retour dans son pays d’origine, à un traitement justifiant l’octroi de la protection subsidiaire » [20].

51En refusant de leur accorder le statut de réfugié, le Conseil d’État retient non seulement une appréciation très restrictive de la notion de « groupe social » persécuté, mais il limite la portée du principe d’unité de famille. Aucune extension de la protection de l’enfant à ses parents n’est envisagée. Ainsi privés, sauf cas exceptionnels, de toute protection internationale les parents des fillettes admises au statut de réfugiée vont être placés en situation irrégulière. En adoptant cette solution le Conseil d’État produit un nouvelle catégorie de « ni – ni » (« ni expulsable – ni droit au séjour »).

52En effet, aucune considération n’est faite de la situation des intéressés au regard de leur droit de séjour en France. La directive 2004/83/CE limite la notion de « membre de la famille » aux seuls conjoints et enfants du bénéficiaire du statut de réfugié et dans la mesure où cette famille fut fondée dans le pays d’origine [21] – ce qui semble critiquable au regard de l’article 8 de la CEDH et des principes régissant la Convention de Genève.

53De même, en droit interne, les dispositions relatives au droit de séjour de la famille des personnes admises au statut de réfugié [22] ou bénéficiant d’une protection subsidiaire [23] sont limitées à leur seuls conjoints et enfants. L’article L.314-11 8° du CESEDA ne prévoit la délivrance d’une carte de séjour (la carte de résident) aux « ascendants directs au premier degré » de l’étranger ayant a obtenu le statut de réfugié que si l’enfant est « un mineur non accompagné ». Ainsi, pour l’heure, la législation française n’aménage pour les parents de ces fillettes aucun droit au séjour.

54Dans cette circonstance, si l’OFPRA venait retirer toute protection internationale aux parents d’enfants pourtant admis au statut de réfugié en raison du risque d’excision encouru, il reviendrait aux préfectures, sous le contrôle du juge administratif, de tirer les conséquences de ces décisions en accordant un droit de séjour aux parents d’enfants protégés sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme bien qu’aucune disposition du CESEDA ne le permette explicitement.

55Il ne pourra donc pas s’agir d’une reconnaissance de plein droit mais d’une pure construction prudentielle. La Cour administrative d’appel de Marseille a d’ailleurs consacré cette solution dès 1999 en jugeant que si une personne ne peut bénéficier de l’application du principe d’unité de famille, elle peut invoquer la violation de son droit à mener une vie familiale normale à l’encontre du refus de titre de séjour qui lui est opposé [24].

56La situation singulière des familles confrontées à la problématique de l’excision au regard de la directive 2004/83/CE aurait pu faire l’objet d’une question préjudicielle. En effet, l’article 2 h) de la directive semble contraire à l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux garantissant le respect de la vie privée et familiale, à l’article 24 § 2 et 3 de cette même Charte concernant les droits de l’enfant, et par renvoi de l’article 52 § 3, à l’article 8 de la CEDH lorsqu’il ne mentionne que les parents d’enfants mineurs bénéficiaires du statut de réfugié dans sa définition de la notion de « membres de la famille ».

57Il semble difficile de prétendre que la juste application du droit de l’Union à l’égard des parents d’enfants protégés par le statut de réfugié relève de l’évidence. Toute chose égale par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a pu consacrer un principe d’unité de famille « ascendant » dans l’affaire Zambrano du 8 mars 2011 au bénéfice d’enfants ayant la nationalité d’un État membre – et donc la qualité de citoyen de l’UE – mais dont les parents étaient des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier [25].

58La question se pose dès lors de la portée de la jurisprudence Zambrano : les principes qu’elle énonce peuvent-ils être appliqués par analogie à la situation d’enfants réfugiés ? Et quelle serait la portée de l’obligation de consacrer un droit de séjour et de travail aux ressortissants d’États tiers pour assurer l’effectivité du statut de réfugié ? Le droit au séjour doit-il être reconnu de plein droit ? Une telle question préjudicielle pourrait dès lors être posée devant le juge administratif en cas de refus de délivrance d’un titre de séjour pour les parents d’enfants protégés.

59Le Conseil d’État aurait toutefois pu régler de manière prétorienne cette situation, en tirant les conséquences de sa propre jurisprudence.

B – La nécessité d’une application ascendante du principe d’unité de famille

60Le principe d’unité de famille commande que toute mesure nécessaire soit prise pour protéger la famille des réfugiés. Il compte parmi les principes généraux du droit des réfugiés, qualifié de « naturel et fondamental » par les rédacteurs de la Convention de Genève et consacré en son article 12 : « les droits précédemment acquis par le réfugié et découlant du statut personnel, et notamment ceux qui résultent du mariage, seront respectés par tout État contractant (…) » [26].

61Ce principe a été consacré au bénéfice du conjoint et des enfants par le Conseil d’État sous la forme d’un « principe général du droit applicable aux réfugiés, résultant notamment des stipulations de la Convention de Genève » [27]. Ainsi le Conseil d’État a-t-il pu faire preuve d’une plus grande liberté d’interprétation des dispositions de la Convention de Genève en reconnaissant en 2004, la possibilité pour un « ascendant incapable, dépendant matériellement et moralement d’un réfugié » d’obtenir de ce fait le statut de réfugié [28].

62Seuls les « principes généraux du droit applicable aux réfugiés » furent invoqués pour dépasser la difficulté que représente la formulation restrictive des dispositions du CESEDA à cet égard. Cette solution fit d’ailleurs l’objet d’une disposition facultative de la directive 2004/83/ CE, en l’article 23 § 5.

63Rien n’empêchait donc l’Assemblée d’étendre ce principe général de droit au bénéfice des parents d’enfants reconnus réfugiés. La logique est en effet la même : protéger l’unité de la famille du réfugié.

64L’UNHCR a en ce sens souligné la possibilité de reconnaître aux parents d’enfants menacées de mutilations génitales le bénéfice à titre dérivé du statut de réfugié octroyé à leurs enfants, ou à titre principal lorsqu’ils en font la demande : « de la même façon qu’une enfant peut bénéficier, à titre dérivé, du statut de réfugié octroyé à ses parents, les parents peuvent, mutadis mutandis, bénéficier à titre dérivé du statut de réfugié octroyé à leur enfant (…). Le parent peut néanmoins être considéré comme le requérant principal lorsqu’il ou elle a une demande fondée en son propre nom » [29].

65A défaut de consécration jurisprudentielle, une solution pourrait venir du législateur. En effet, la directive 2011/95 UE du 13 décembre 2011 [30] dont la transposition doit intervenir avant le 21 décembre 2013, réforme les dispositions de la directive 2004/83/CE. Elle élargit en son article 2 j) la notion de « membre de la famille » aux « père et mère du bénéficiaire d’une protection internationale ou tout autre adulte qui en est responsable de par le droit ou la pratique en vigueur dans l’État membre concerné, lorsque le bénéficiaire est mineur et non marié ».

66L’application « ascendante » du principe d’unité de famille trouve ici une nouvelle consécration textuelle. Toutefois, cette acception est restreinte aux seules familles déjà fondées dans le pays d’origine. Le doute subsiste quant à la protection qu’il reviendra au législateur de réserver aux familles d’enfants nés en France après l’exil de leurs parents.

67Si l’engagement devait être pris de leur assurer la pleine effectivité du droit d’asile, l’OFPRA sous la direction de Pascal Brice, nouvellement nommé, pourrait dès à présent décider de leur accorder le statut de réfugié.