101. Le silence de l’article 227-25 du Code pénal et l’historique de ce terme contribuent à une interprétation favorable aux libres relations sexuelle entre mineurs

11L’article 227-25 du Code pénal français réprime toute atteinte sexuelle sans violence exercée, par un majeur, sur un mineur de quinze ans. L’âge de 15 ans correspond d’une certaine manière sous réserve de diverses exceptions à l’âge de la « liberté sexuelle » du mineur.

12Ce seuil de 15 ans n’est de nos jours véritablement compréhensible que si l’on se souvient qu’antérieurement la possibilité était reconnue par la loi du 17 mars 1803 aux filles mineures de quinze ans révolus de se marier. Tel n’est plus le cas aujourd’hui, puisque l’âge du mariage, depuis 2005, a été fixé à 18 ans pour les garçons comme pour les filles, et cet âge correspondant à celui de la majorité civile et pénale.

13Dans la mesure où l’article 227-25 prévoit qu’aucune sanction pénale ne peut être encourue si une relation sexuelle a lieu entre un mineur de plus de quinze ans et un adulte, il paraît légitime, dans le silence des textes et en raison de la règle pénale selon laquelle il ne peut exister nulle peine sans loi, de considérer que des mineurs entre eux - qu’ils aient plus de quinze ans ou moins de quinze ans - puissent être assujettis à une disposition identique.

14L’historique de l’article 227 -25 renforce la conviction que les mineurs ne peuvent être réprimés du fait de relations sexuelles entre eux. En effet le texte actuel ne vise explicitement comme auteurs passibles de sanctions pénales que les personnes majeures [3].

15Tel n’était pas le cas de la disposition précédente, à laquelle s’est substitué l’article 227-25, à savoir l’article 331 de l’ancien Code pénal qui incriminait « tout attentat à la pudeur » indépendamment de l’âge de l’auteur. La précision de l’article 227-25 relative à l’âge de l’auteur de l’infraction - explicitement un majeur - conduit à exclure du champ de l’infraction pénale les relations sexuelles entre mineurs, y compris entre mineurs de moins de quinze ans.

16Rappelons enfin qu’en France, la Cour de cassation a rendu un arrêt consacrant la liberté sexuelle entre mineurs, alors même qu’il s agissait de relations entre un frère et une sœur depuis qu’ils étaient respectivement âgés de 13 et 8 ans, dont le consentement n’était pas démenti [4].

17Il convient toutefois de noter qu’une loi de 2010 réprimant l’inceste [5] a tenté de modifier la solution, puisqu’elle sanctionnait la relation entre frère et sœur, indépendamment de la relation d’autorité, ou même sans doute de l’âge. Toutefois, par deux décisions de 2011 et 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles les dispositions critiquées [6].

2 – La Cour européenne des droits de l’Homme

18La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), a admis, dans un raisonnement fondé sur les principes du respect de la vie privée et de la non-discrimination, que ce qui n’est pas interdit par le droit pénal britannique pour les relations hétérosexuelles ou homosexuelles entre femmes, devrait être autorisé à l’égard de jeunes garçons mineurs ayant des pratiques homosexuelles entre 16 et 18 ans [7].

19En France, donc, à moins de dix-huit ans comme à moins de quinze ans les mineurs seraient donc libres d’avoir entre eux toutes relations sexuelles consenties.

20Pourtant, il existe une grande différence entre un mineur de dix-huit ans et un mineur de cinq ans. Qu’en est-il lorsque la victime ou l’auteur qui a consenti à une relation sexuelle ou à exercer cette dernière est trop jeune pour avoir la capacité de réaliser la nature de l’acte accompli ?

21Peut-on évoquer la liberté sexuelle en l’absence de cette faculté de discernement ? Peut-on, à l’inverse, évoquer la responsabilité de l’auteur d’une relation sexuelle lorsqu’il s agit d’un très jeune enfant ? L’impact de l’âge des protagonistes mineurs, victimes ou auteurs d’une relation consentie sur la liberté ou la responsabilité en matière sexuelle n’est pas négligeable.

1 – Le trop jeune âge de la victime exclut la liberté de consentir

23La question qui se pose est de savoir si, en dépit d’un consentement formellement manifesté, un très jeune mineur est capable de comprendre la nature et l’importance de l’acte sexuel. À défaut et en dépit de son accord, l’effet de surprise ou de contrainte pourrait être pris en considération, de sorte que l’incidence du consentement serait annihilé.

24Une atteinte sexuelle serait alors reconnue. Les magistrats de la Cour de cassation semblent se prononcer en ce sens. Ils ont considéré que des jeunes enfants de dix-huit mois à cinq ans qui avaient eu un rapport sexuel avec un mineur plus âgé ne pouvaient véritablement avoir consenti à cette relation [8].

25La Cour de cassation a, en ce sens, confirmé la décision de la cour d’appel qui précisait qu’en l’espèce l’âge des mineurs était « suffisamment peu élevé pour qu’ils ne puissent avoir aucune idée de ce qu’est la sexualité, ce qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés ».

26De la même manière, la Cour de cassation a considéré que le père d’un enfant de 12 ans « a profité du manque de discernement de ce dernier pour abuser de son autorité » et soumettre son enfant à des actes de pénétration [9].

27Peut-on toutefois considérer, de manière générale, que l’âge, à lui seul constitue un phénomène de contrainte comme tel est le cas dans l’affaire précitée et, dans l’affirmative, à partir de quel âge un consentement justifié peut-il être émis ?

28Certains ont envisagé qu’avant dix ans aucun accord ne peut être valablement émis et qu’il y aurait donc agression sexuelle [10]. Si cette limite doctrinale concernant l’âge de la victime paraît raisonnable, il nous paraîtrait toutefois préférable de laisser aux magistrats le soin d’apprécier in concreto plutôt que d’inscrire cette limite dans la loi.

29Les magistrats, quant à eux, ont déjà estimé qu’un mineur âgé de treize ans pouvait émettre, en tant que victime, un consentement parfaitement libre [11].

30Le législateur a adopté en 2010 l’article 222-22-1 nouveau [12] qui prévoit, pour qualifier l’agression sexuelle [13] : « La contrainte prévue par le premier alinéa de l’article 222-22 peut être physique ou morale. La contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime ». Il convient de noter que cette disposition introduit deux conditions cumulatives à la détermination de la contrainte : la différence d’âge et l’autorité exercée sur la victime.

31La réunion des deux conditions établies par la nouvelle disposition devrait dispenser les cours et tribunaux de rechercher l’absence de consentement pour qualifier l’agression sexuelle qui peut être aussi retenue contre un auteur mineur d’âge, alors que le délit d’atteinte ne vise que les auteurs majeurs [14].

2 – Le trop jeune âge de l’auteur mineur l’exonère de responsabilité pénale en cas de relation sexuelle avec un autre mineur

32À notre sens, l’âge de l’auteur mineur devrait aussi, dans bien d’autres cas, être pris en considération. Ce qui est vrai de l’absence de faculté de discernement d’une trop jeune victime à une relation sexuelle nous semble pouvoir aussi s’appliquer à l’auteur de l’acte sexuel. Peut-on en effet considérer comme illicite et pénalement répréhensible, le fait pour un très jeune mineur ou en tous les cas suffisamment jeune pour n’avoir aucune idée de ce qu’est la sexualité ou la perversion d’avoir des relations avec un autre qui n’a pas de même de faculté de discernement ?

33L’auteur mineur qui n’a pas la faculté de discernement ne peut être poursuivi du fait du rapport sexuel avec un autre mineur. Tel nous paraît le cas du jeune garçon qui joue au docteur ou « à touche pipi » avec une très jeune fille. Son absence de discernement ne permet pas la poursuite pénale et on ne saurait évoquer en ce sens l’idée même d’un viol.

34L’article 122-8 du Code pénal précise : « Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables […] », ce qui, a contrario, confirme bien qu’en l’absence de discernement il ne saurait y avoir de responsabilité pénale.

35La jurisprudence estime que l’infans est exclu du champ pénal. La Cour de cassation indique en ce sens : « La responsabilité pénale d’un tout jeune enfant ne peut être retenue si cet enfant ne possède pas le minimum de raison nécessaire pour comprendre la nature et la portée de l’acte qu’on lui reproche […] » [15].

36La question qui se pose est de savoir quel est l’âge retenu permettant de déterminer le discernement et la responsabilité pénale. La loi est muette sur ce point. À défaut de détermination par la loi de l’âge de la responsabilité pénale, celui-ci demeure à l’appréciation des tribunaux, les juges retenant le plus souvent l’âge de sept ans ou huit ans.

37S’agissant de relations sexuelles, on remarquera la jurisprudence de la Cour de cassation qui a retenu qu’un enfant de 10 ans « n’avait pas eu conscience de commettre des infractions de nature sexuelle » en ayant des relations avec une mineure de trois ans sa cadette et que la Cour d’appel avait justifié sa décision de renvoyer le jeune prévenu des poursuites [16].

3 – Lorsque la responsabilité pénale est retenue

38Lorsque l’enfant auteur ayant le discernement suffisant a une relation sexuelle non consentie avec un autre mineur – sachant que « l’état de contrainte ou de surprise résulte du très jeune âge », selon l’expression de la Cour de cassation [17] - il relève des dispositions de l’Ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante..

39Sans faire le détail des mesures éducatives, sanctions, peines et autres obligations pouvant être prononcées par le juge (juge des enfants ou juge d’instruction) durant l’instruction ou par le tribunal des enfants, à l’égard des enfants dont la responsabilité est retenue en tant qu’auteurs d’agressions sexuelles, on se souviendra :

• que l’enfant pourvu de discernement de moins de dix ans peut faire seulement l’objet de mesures éducatives simples (admonestation, remise aux parents, mise sous protection judiciaire, placement dans une structure adaptée) [18] ;
• que l’enfant entre dix et treize ans peut également faire l’objet de sanctions éducatives [19] (stage de formation civique, interdiction de paraître dans certains lieux où l’infraction a été commise, de rencontrer ou recevoir les victimes, les coauteurs, ou complices) ;
• que l’enfant entre treize et seize ans peut faire également l’objet de peines privatives de liberté (dont le quantum est réduit de moitié, au titre de l’excuse de minorité) [20], voire de mesures éducatives contraignantes, comme le placement en centre éducatif fermé [21], soit par mesure de contrôle judiciaire [22] durant l’instruction, soit à titre de sursis avec mise à l’épreuve, soit par aménagement de peine ;
• que l’enfant entre seize et dix-huit ans peut faire l’objet de peines aggravées en ne bénéficiant plus de l’atténuation de la peine s’il a commis un délit d’agression sexuelle et ne peut plus en bénéficier si l’infraction a été commise une nouvelle fois en état de récidive légale [23]. En outre, le mineur âgé de seize ans au moins, accusé de crime, sera jugé par la Cour d’assises des mineurs composée d’un président, de deux assesseurs, et complétée par le jury criminel [24].

1 – Le délit de corruption de mineur

45Il convient de tenter d’analyser le délit de corruption afin de mieux de répondre à la question de savoir si l’auteur du délit de corruption de mineur peut être un mineur ou si ce texte ne sanctionne nécessairement que le majeur

a – La notion de délit de corruption

46Le délit de « corruption de mineur » [25] était anciennement qualifié de délit « d’excitation de mineur à la débauche ». Selon la Cour de Cassation le délit d’excitation de mineur à la débauche ne concernait pas uniquement le proxénète mais tous ceux qui donnaient à des mineurs les spectacles de leurs vices [26] ou ceux qui organisaient des rapprochements impudiques entre majeurs et mineurs ou même entre mineurs [27].

47Le délit de corruption de mineur est actuellement visé par l’article 227-22 du Code pénal (« Le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption d’un mineur » dont la sanction est aggravée « lorsque le mineur est âgé de moins de quinze ans ou lorsque le mineur a été mis en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communications électroniques ou que les faits sont commis dans les établissements d’enseignement ou d’éducation ou dans les locaux de l’administration, ainsi que, lors des entrées ou sorties des élèves ou du public ou dans un temps très voisin de celles-ci, aux abords de ces établissements ou locaux »).

48Cette disposition précise « Les mêmes peines sont notamment applicables au fait, commis par un majeur, d’organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe ». Les peines sont portées « à dix ans d’emprisonnement et 1 000 000 euros d’amende lorsque les faits ont été commis en bande organisée »

49L’article vise tous les mineurs en tant que victimes, âgés de moins de 18 ans et donc même ceux dont l’âge se situe entre 15 et 18 ans, avec une aggravation lorsque la victime a moins de quinze ans.

50Ce délit ne concerne donc pas le rapport sexuel d’un majeur avec un mineur puisque, on l’a vu, une telle relation n’est, en principe, pas interdite lorsque le mineur a plus de quinze ans, hors les cas de contrainte et de rapport d’autorité.

51Ce qui est en cause et qui ne nécessite pas obligatoirement un rapport sexuel est le fait pour un majeur de favoriser ou faciliter la débauche du mineur. Un seul acte de corruption semble suffire.

52La chambre criminelle de la Cour de cassation, il y a il est vrai presque trente ans, a considéré que l’envoi de dessins pornographiques constituait le délit de corruption de mineur [28].

53Il a déjà été jugé que la simple fourniture d’un local pour permettre à de jeunes mineurs des rencontres sexuelles était considérée comme un délit assimilable à la corruption de mineur [29].

54Inciter un mineur de 18 ans même consentant à assister à des actes d’échangismes ou, a fortiori, le faire participer à de tels actes sont des éléments qui peuvent caractériser la corruption de mineur. Un contact physique n’est même pas nécessaire.

55On le sait depuis 1994, la débauche n’est pas pénalement réprimée et les gérants de club échangistes ne sont plus des proxénètes, mais des hommes d’affaires comme les autres.

56En revanche le majeur qui favorise la débauche d’un mineur ou la dépravation d’un mineur, est coupable du délit de corruption de mineur. Tel pourrait être le cas du tenancier de club échangiste qui accepterait des mineurs et telle est l’une des raisons pour lesquelles ces clubs sont interdits aux moins de dix-huit ans. En revanche il n’y aurait pas de délit de corruption de mineur si un majeur initiait un mineur à des activités sexuelles afin de le séduire personnellement. Ce majeur pourrait toutefois être poursuivi pour « atteinte sexuelle sur mineur ».

57La volonté spécifique de pervertir le mineur est déterminante pour la qualification de l’infraction de corruption de mineur. Il a été ainsi jugé que l’excitation de mineurs à la débauche (appellation ancienne de l’infraction de corruption de mineurs) n’est punissable que « si l’auteur des faits a eu en vue la perversion de la jeunesse et non pas seulement la satisfaction de ses propres passions ; tel n’est pas le cas d’un prévenu qui a pratiqué sur un mineur des attouchements sexuels, ces scènes n’ayant à chaque fois eu lieu qu’entre lui et un seul mineur et hors la présence de tiers » [30]. En d’autres termes et a contrario, la présence de tiers ou d’un autre homme eût permis l’application du délit de corruption de mineur, mais aussi éventuellement du délit d’exhibitionnisme, par exemple. Si la finalité poursuivie par le majeur est la corruption ou le fait de la favoriser, le but de corruption n’est cependant pas défini par la loi. Il est laissé à une large appréciation des tribunaux. Un acte conduisant ou tentant de conduire à cette perversion des mœurs est lui-même indispensable. De simples conseils, s’ils ne sont pas accompagnés de promesses [31], ne sauraient suffire, sauf si les conseils aboutissent aux actes déterminés [32].

58La corruption de mineur est souvent qualifiée d’incrimination « passe-partout ». Elle recoupe en effet d’autres incriminations (l’exhibitionnisme, par exemple). De plus, peu importe le résultat il suffit que l’action soit tentée pour que le délit soit constitué : (« Le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption d’un mineur … »).

59Ainsi, le fait que le mineur n’ait pas été corrompu ne modifie pas la situation. Peu importe que le mineur ait été actif, ou passif, ait été conduit à avoir eu un rôle de voyeur, de simple spectateur ou d’exhibitionniste ou de partenaire (dans le cadre, par exemple, de l’échangisme). Peu importe, de même, que le mineur ait un vécu proche de la prostitution ou soit particulièrement perverti.

60Le législateur semble estimer que le majeur, par hypothèse un corrupteur, même s’il est particulièrement naïf ou peu émancipé au regard du vécu du mineur de plus de 15 ans doit assumer la responsabilité de ses actes et est passible de poursuite pour corruption. Dans le fond il appartient au juge de se prononcer sur la question de savoir dans quelle mesure la situation présentée est contraire à la morale ou aux normes sexuelles classiques. Mais cette notion est fluctuante, fonction des époques, du magistrat, et surtout s’estompe au regard du principe de liberté sexuelle prédominant actuellement en droit qui implique qu’en la matière il n’y a pas à différencier les actes et les comportements sexuels, les pervers et les classiques, les bons et les mauvais.

61La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a en ce sens joué initialement un rôle important. Ainsi, dans l’affaire Sutherland c. Royaume-Uni [33], il a été jugé, dans un raisonnement fondé sur le principe que ce qui n’est pas interdit est autorisé, que de jeunes garçons mineurs pouvaient avoir la possibilité d’avoir des pratiques homosexuelles, voire libertines, et que l’intervention du droit pénal du Royaume-Uni qui y faisait obstacle portait sans justification atteinte à leur liberté. Cette interdiction violait l’article 8 de la Convention.

62Comme l’indique la CEDH dans l’affaire K.A et A.D. c. Belgique [34] l’ingérence de l’État et donc du droit pénal dans les relations sexuelles n’est acceptable que pour des « raisons particulièrement graves », car ces relations sexuelles ressortissent du domaine privé. En l’espèce, il s’agissait de violences particulièrement fortes étant précisé que des rapports sadomasochiste à violences légères ont déjà été implicitement autorisés.

63Pour certains auteurs contemporains l’infraction de corruption de mineurs est trop large et trop fondée sur la morale, ce qui est en opposition avec le principe de liberté sexuelle. Ils estiment que « l’analyse de la sexualité ne s’inscrit plus dans la dichotomie bien/mal mais dans l’opposition sexualité consentie/sexualité forcée » [35].

64Selon cette thèse, les mineurs de plus de quinze ans sont psychiquement capables de résister à des incitations à la débauche. L’infraction de corruption de mineurs serait de la sorte disproportionnée. Il ne s’agirait pas de dispenser de peine nécessairement dans tous les cas, mais de modifier la qualification donnée aux faits, de rechercher d’autres fondements que l’article 227-22 fondée sur la corruption de mineur.

65La jurisprudence récente sanctionne encore des actes tels un photographe professionnel, après avoir photographié une mineure de 14 ans et demi habillée, l’a invitée à réaliser des clichés avec le buste dénudé, ce qu’elle a accepté ; puis, par la suite, à lui proposer des photographies les pieds et les mains enchaînées et le cou enserré dans un collier d’étranglement [36] ; ou encore la projection à des mineurs de films pornographiques [37].

66Sont, par contre, exclus de cette prévention le cas du photographe qui propose à une jeune fille mineure de poser nue contre de l’argent, sans activité à connotation sexuelle [38]. On précisera toutefois que des poursuites pourraient être exercées si les images revêtent un caractère pornographique [39].

67Selon un arrêt de 2002 de la Cour de cassation, c’est à bon droit que les juges ont considéré que « la preuve des infractions reprochées n’était pas rapportée à la charge du prévenu, en l’état des éléments soumis à son examen » à l’égard d’un instituteur spécialisé d’un institut médico-éducatif en motivant que certains comportements « ne peuvent s’analyser en soi comme des faits favorisant ou tendant à favoriser la corruption de mineurs » [40].

68L’état des mœurs étant fluctuant, comme nous l’enseigne la décision précitée, la question qui se pose n’est pas tant de déterminer ce qu’est la corruption ou même l’âge à partir duquel on peut être ou non qualifié de victime de ce délit que celui d’apprécier celui de l’auteur.

69En d’autres termes un mineur peut-il être poursuivi pour corruption de mineur ? Peut-on par exemple reprocher à un mineur d’organiser de relations échangistes entre mineurs ?

2 – Le « délit d’inceste » ?

79Le cas particulier à étudier est celui d’un auteur mineur ayant commis un acte incestueux avec un(e) mineur(e) (même âgé de plus de quinze ans). Le délit d’inceste est remarquable, en ce sens que les dispositions réprimant « l’inceste » ont été récemment abolies [44] et qu’il n’existe plus de qualification « d’inceste » ou « de rapports incestueux » au sens propre du terme, hormis pour appliquer la sanction du retrait de l’autorité parentale [45]. Une nouvelle loi, sensiblement identique serait projetée.

80La loi du 8 février 2010 avait introduit pour la première fois le terme « inceste » dans le Code pénal. Les articles 227-27-2 et 222-31-1 nouveaux du Code pénal disposaient que les viols, les agressions sexuelles, les atteintes sexuelles « sont qualifiés d’incestueux lorsqu’ils sont commis au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

81La loi ne distinguant pas selon l’âge, l’auteur d’un inceste semblait donc pouvoir être un mineur.. Elle ne faisait donc aucune différence selon que l’auteur était un majeur ou un mineur.

82Le champ d’application du texte était par ailleurs particulièrement étendu. L’inceste pouvait être pénalement commis et sanctionné alors qu’aucun lien de filiation ou de parenté n’existait. Ainsi, la concubine mineure d’un membre de la famille, une tante, par exemple, ayant sur la victime une autorité, pouvait être visée comme auteur de l’inceste.

83Il en était de même d’un frère, même mineur, à la suite d’un rapport avec sa sœur, hors de tout rapport d’autorité, ce n’était pas le cas antérieurement [46]. C’est en effet le « rapport d’autorité » qui permet les poursuites pour « les atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace ni surprise sur un mineur âgé de plus de quinze ans » [47].

84Ces qualifications auraient pu étrangement conduire à la mise en cause des deux protagonistes mineurs d’une relation incestueuse, chacun étant poursuivi pour avoir « débauché » l’autre. On imagine l’embarras de la juridiction de l’enfance.

85À la suite de deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC), les deux articles du Code pénal punissant les relations incestueuses, introduits par la loi du 8 février 2010, ont été déclarés contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel du fait de l’imprécision du texte [48].

86La critique des « Sages » vise le manque de précisions quant aux auteurs de l’infraction, dès lors que celle-ci englobe « toute personne », ce qui est trop vague et permet au juge une interprétation trop large et surtout indéfinie du cercle familial. Le Conseil constitutionnel souligne que le législateur « ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s’abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille ».

87Ce n’est donc pas l’établissement de l’inceste comme infraction qui a été rejeté, mais l’absence de précision sur les auteurs proches du cercle familial. On peut s’attendre à l’adoption d’une nouvelle loi réprimant les relations incestueuses qui définisse cette fois avec plus de précision les personnes visées, citant notamment les ascendants, les tantes oncles, frères, sœurs, nièces, neveux, comme le conjoint, le concubin ou le partenaire de ces personnes… avec la difficulté que rencontreront les juges quand ils auront à apprécier les situations in concreto.

88Les décisions du Conseil s’appliquent à toutes les procédures fondées sur les textes relatifs à l’inceste et non définitivement jugées. Le Conseil précise qu’en ce qui concerne les décisions antérieures, la mention d’inceste doit être effacée du casier judiciaire. Les poursuites actuelles ne peuvent donc plus être fondées sur cette infraction. En revanche elles peuvent être entreprises sur les fondements d’atteinte, d’agression sexuelle, de viol, de corruption de mineur, avec les circonstances aggravantes dont les peines sont identiques à celles qui avaient été proposées par le législateur, celles-ci étant prévues depuis longtemps dans le Code pénal [49].

1 – Auteur mineur ayant un rapport d’autorité sur la victime même âgé de plus de quinze ans (mineur de 18 ans) ou ascendant [50]

89L’article 227-27 du Code pénal punit « les atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace ni surprise sur un mineur âgé de plus de quinze ans et non émancipé par le mariage » lorsqu’elles sont commises notamment :

• par un ascendant
• par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ;
• par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions ;
• par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice ;
• lorsque le mineur a été mis en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique ;
• lorsqu’elle est commise par une personne agissant en état d’ivresse manifeste ou sous l’emprise manifeste de produits stupéfiants.

90Mais l’auteur de la relation sexuelle incriminée peut être aussi un mineur qui a une relation d’autorité sur la victime elle-même mineure. et le cas est alors beaucoup moins exceptionnel. Tel pourrait être la situation d’un moniteur âgé de 17 ans et demi [52] ayant eu une aventure, librement consentie, avec un(e) pensionnaire mineur(e) du même âge ou de quelques mois plus âgé(e), ou plus jeune [53].

91On se posera la question de l’opportunité des poursuites et de légitimité d’une condamnation dans une telle situation, au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme qui garantit la protection de la vie privée [54] dès lors que le « consentement libre » doit être apprécié in concreto, par rapport à la position « d’autorité » de l’auteur, au point que celle-ci puisse s’effacer dans l’appréciation des faits soumis à l’appréciation de la juridiction.

92Il importe toutefois que l’autorité sur la « victime » soit visée par les poursuites [55] et que soient recherchées « les circonstances dans lesquelles le demandeur était amené à exercer cette autorité » [56]. Il convient donc de ne pas oublier de caractériser la relation hiérarchique et l’abus d’autorité qu’aurait commis « l’auteur » à l’égard de « la victime ».

93Le texte précise que l’autorité de l’auteur peut être « de droit ou de fait ».

94En cas d’autorité de droit, tel est le cas dans une famille des parents ou des tuteurs ; elle n’est plus alors à démontrer.

95L’autorité peut également être de fait en raison de la proximité avec la proche famille (beau-père, oncle, maîtresse du père, amant de la mère, beau-père, concubin…) [57] ou en raison des fonctions hiérarchiques exercées (éducateur, moniteur, professeur, entraîneur…).

96Dans ces deux derniers cas l’autorité de l’auteur, notamment mineur, devrait en principe être particulièrement bien démontrée et caractérisée. L’impact d’une autorité n’est en effet pas nécessairement le même selon la manière dont cette autorité est plus ou moins effectivement exercée sur la victime.

97Ainsi, un veilleur de nuit qui avait eu des relations sexuelles avec une mineure de plus de quinze ans n’a pas été incriminé dans la mesure où la présence d’une relation effective d’autorité sur la mineure n’était nullement établie, ce dernier ne s’occupait que des entrées et sorties de l’établissement [58].

98Il existe toutefois un certain arbitraire en la matière. La qualité de l’auteur a parfois suffi en jurisprudence, sans autre démonstration que sa position dans l’environnement des enfants. Il en a été ainsi lorsque l’auteur était le « beau-père » non cohabitant [59] ou le responsable d’un centre d’accueil pour jeunes en difficultés [60], ou encore l’époux d’une assistante maternelle [61], voire le un frère adoptif du père de la victime qualifié « d’oncle » [62].

99Doit, par contre, être relaxé, le prévenu âgé de trente-deux ans qui a des relations sexuelles avec une fille de seize ans qui considérait l’individu comme son père bien qu’il n’exerce aucune autorité dans la famille de la mineure [63].

2 – Auteur mineur ayant une relation tarifée avec personne prostituée mineure de 18 ans (et donc même âgée de plus de 15 ans)

100Les nouvelles dispositions en matière de recours à la prostitution de personne mineure visent en tant qu’auteur « toute personne » et non plus seulement les personnes majeures comme tel était le cas antérieurement. Il n’est donc pas nécessaire d’être majeur pour être concerné par ce texte. Un mineur peut faire l’objet d’une incrimination prévue par l’article 225-12-1 du Code pénal [64].

101Il convient d’insister sur le fait que simplement solliciter une prostituée mineure ou répondre à sa proposition suffisent, sans même versement de rémunération financière, pour établir l’infraction. Un mineur qui a une relation avec une prostituée mineure à l’occasion de son commerce, ou suscite une relation rémunérée serait donc passible de poursuites

102La question de l’erreur sur l’âge est souvent débattue. Elle n’est qu’exceptionnellement retenue. L’évocation de l’apparence physique, un habillement vestimentaire ou un maquillage donnant la sentiment que la jeune fille prostituée a plus de dix-huit ans ne permet que l’on retienne l’erreur sur l’âge en tant que moyen de défense.

103La jurisprudence est parfois particulièrement sévère. Un arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2006 a sanctionné l’auteur d une sollicitation sexuelle alors que la jeune fille prostituée prétendait avoir dix-neuf ans alors qu’elle n’en avait véritablement que dix-sept [65].