1Le 14 mai 2011, à Paris, un tribunal d’opinion s’est réuni devant plus de 250 personnes pour juger de l’attitude de la France à l’égard de l’enfermement des enfants étrangers. Présidé par M. Paulo Sérgio Pinheiro, ancien expert indépendant auprès du secrétaire général des Nations unies sur les violences commises à l’égard des enfants, le tribunal était également composé de Mme Claire Brisset, ancienne défenseure des enfants et de M. Roland Kessous, avocat général honoraire à la Cour de cassation.

2Au nom des associations à l’origine de la manifestation [1], Jean-Luc Rongé, en qualité de vice-président de DEI-France, a rappelé qu’un même tribunal s’était réuni à Bruxelles en 2008 [2] et décrit les motifs pour lesquels un débat sérieux et impartial devait avoir lieu sur la question : « Mettre en procès l’enfermement des enfants ne signifie pas que l’on considère comme légitime l’enfermement des adultes dans ce même cadre des politiques migratoires.

3Mais il se trouve que les enfants (toute personne ayant moins de 18 ans au sens du droit international) ont, parmi les êtres humains un statut particulier et bénéficient de droits spécifiques dans le droit français, mais aussi dans les engagements internationaux que la France a ratifiés », et de faire part que cette initiative avait pris corps à son étonnement « par deux arrêts de la Cour de cassation du 10 décembre 2009 qui cassaient les décisions de deux cours d’appel qui avaient décidé de libérer des familles avec enfants en bas âge, considérant que les raisons subjectives pour affirmer que ceux-ci subissaient un traitement humiliant ou dégradant n’étaient pas établies [3] ».

4Il souligna également le soutien des organisations, sans lequel les moyens auraient manqué pour réunir ce tribunal [4].

5Les documents, témoignages et interventions cités ci-après sont reproduits dans le dossier qui suit. Nous présentons ci-dessous la synthèse de cette journée qui se conclut par une injonction à la France de mettre fin à la détention des enfants migrants.

6Le président du tribunal lit l’acte d’accusation, devant plus de 250 personnes présentes à l’audience.

7Le tribunal déclare que l’État est mis en accusation pour avoir privé de liberté des enfants, tant dans les zones d’attente aux frontières que dans les centres de rétention administrative aux fins de les éloigner du territoire. En France métropolitaine, plus de 1 000 enfants par an seraient privés de liberté dans ces circonstances [5], et le chiffre s’élèverait à plus de 7 000 enfants au sein des territoires d’outre-mer. Le tribunal rappelle qu’en ce qui concerne l’île de Mayotte dans l’Océan Indien, ce ne sont pas moins de 6 000 enfants qui feraient l’objet d’arrestations et de départs forcés.

8Il est dès lors reproché à l’État de priver abusivement de liberté des enfants, de ne pas leur assurer les droits de se défendre face à l’autorité, et de leur infliger des souffrances à un degré tel qu’elles pourraient être qualifiées de traitements humiliants ou dégradants.

9Le tribunal aura donc à se prononcer sur les quatre griefs suivants :

• la privation de liberté des enfants dans les zones d’attente ou dans les centres de rétention administrative constitue-t-elle une violation du droit à la liberté ?
• l’enfant privé de liberté dans les circonstances de la migration dispose-t-il des garanties d’un procès équitable ?
• l’enfant privé de liberté dans ces circonstances fait-il l’objet d’un traitement humiliant ou dégradant ?
• dans certains cas, cette privation de liberté constitue-t-elle une atteinte au droit à la vie privée et au droit de vivre en famille ?

10Le tribunal appelle ainsi successivement à la barre Laure Blondel, coordinatrice des permanences juridiques à l’ANAFÉ, David Rohi, membre de la CIMADE, Catherine Claveau, représentante de la défenseure des enfants, Dominique Grassineau, médecin urgentiste à Mayotte, Freddy Mahon, administrateur ad hoc, et Jacques Hintzy, président du comité français pour l’UNICEF.

11Les jeunes appelés à témoigner sur leurs conditions d’arrestations et de rétention dans les zones d’attente (Aissata et Laouratou, Katchina et Williama), ou dans les centres de rétention (Erwan et Sultana, et Alain) retraceront, non sans émotion, leur détention, et le parcours administratif et judiciaire auquel ils ont été contraints.

12L’ensemble de ces expertises et témoignages permet de dresser un premier état des lieux sur la situation des enfants au sein des centres de rétentions administratifs (CRA) et des zones d’attente.

13Les CRA et les zones d’attente se différencient par un principe essentiel : au sein des zones d’attente, les personnes étrangères ne sont pas considérées comme étant entrées sur le sol français. En revanche, les personnes retenues au sein des CRA sont entrées sur le territoire et font l’objet d’une mesure d’éloignement. Les différents témoignages et expertises mettent en évidence de nombreux traits communs entre rétention des mineurs étrangers au sein des CRA et des zones d’attente.

Des mineurs exposés à des traumatismes divers et importants

14Qu’il s’agisse de la rétention au sein de zones d’attentes ou de CRA, les mineurs sont exposés à de nombreux risques : violence policière, mais aussi intra- familiale (surtout morale), mauvaise destination de retour ou de transit, ou encore séparation des familles.

15Au sein de ces enfants étrangers, on distingue deux principaux groupes. Les premiers, les mineurs étrangers isolés, voient régulièrement leur âge remis en cause par des tests osseux. Les jeunes migrants se sentent alors très vite perçus comme des « menteurs ». David Rohi précise que « le doute ne leur profite jamais ».

16Les seconds sont des enfants qui accompagnent leurs parents. Dans ce cas, ils ne sont pas désignés par la procédure et sont, de facto, soumis aux décisions prises à l’intention de leurs parents. Dans cette hypothèse, la résistance des familles lors de mesures d’éloignement mène souvent à des scènes d’une grande violence. Très souvent, les enfants vivent ces épisodes comme une mise en accusation de leurs parents.

17

« Un fait particulièrement marquant : les mineurs migrants sont soumis aux mêmes règles que les adultes » [6]

18Il n’existe aucune prise en charge spécialisée pour les mineurs. Ainsi, les mêmes règles que celles prévues pour les adultes s’appliquent aux enfants étrangers.

19En zone d’attente, la durée maximale de la détention est donc de vingt jours, et la comparution devant le juge doit avoir lieu dans un délai de quatre jours. Néanmoins, dans la pratique, la zone d’attente de Roissy fait la distinction entre mineurs de 13 ans et les enfants de plus de 13 ans, les premiers étant conduits à l’hôtel, les seconds dans une salle, mélangés avec des adultes.

20Au sein des CRA, la durée maximale de rétention est de trente-cinq jours. Certains centres sont plus adaptés que d’autres pour recevoir des familles étrangères. Néanmoins, force est d’admettre que peu de mesures supplémentaires sont prises. Dans les cas où l’État se targue d’une organisation spécifique, David Rohi, membre de la CIMADE, constate qu’il s’agit souvent simplement « d’un toboggan installé dans une cour entourée de barbelés ». En outre, dans la plupart des cas, on assimile encore les enfants aux adultes. Ces derniers suivent la « lourde » procédure à laquelle sont soumis leurs parents : possibilité de garde à vue, transferts nombreux entre la zone d’attente et le CRA, violence de l’audience des parents devant les juges.

Un manque inquiétant d’assistance juridique

21Bien qu’étant dans des situations particulièrement complexes, les personnes étrangères ne sont que très peu assistées juridiquement. Laure Blondel, coordinatrice des permanences juridiques au sein de l’ANAFÉ, regrette cette situation qui prend trois principales formes.

22D’abord, il n’y a aucune permanence d’avocats au sein des zones d’attente. Ensuite, en principe, durant la période légale de détention et dans l’attente d’une présentation au juge, les mineurs doivent être représentés par un administrateur ad hoc. Selon les textes, ce dernier doit être nommé le plus tôt possible, mais en pratique, il est souvent désigné assez tardivement. Enfin, le recours devant les juridictions n’a aucun effet suspensif [7].

23Freddy Mahon, administrateur ad hoc, corrobore ces propos. Il témoigne devant le tribunal de la difficulté de sa tâche : « Je suis témoin aujourd’hui, mais j’aurais pu tout aussi bien être mis aussi en accusation », rappelant qu’il est désigné par le procureur de la République dans une procédure pouvant conduire au refoulement du jeune étranger.

24Outre la barrière de la langue, le temps imparti est particulièrement court. Une fois désigné, l’administrateur ad hoc a à peu près trois jours avant un éventuel refoulement de l’enfant. Ainsi, il témoigne : « La personne doit être présentée dans les 96 heures devant le juge des libertés et de la détention (JLD). Une fois désigné, l’administrateur ad hoc a trois jours à peu près pour prendre des décisions pour l’enfant. On n’a pas le temps de rassembler tout ce qui est épars, c’est de la violence. Le stress de l’enfant, je le perçois, mais on n’a pas le temps de se poser pour gérer tout ça », faisant part notamment des difficultés de connaître les informations essentielles pour convaincre le juge.

Le sort particulièrement préoccupant des mineurs étrangers à Mayotte

25La situation dans l’île de Mayotte atteint un paroxysme en matière de violation des droits de l’enfant. Ainsi, David Rohi déclare qu’« on comptabilise 26 400 expulsions par an, dont 6 400 mineurs ». Le régime juridique est peu favorable aux migrants : le recours est non suspensif, la reconduite expéditive et la saisine du juge se fait dans un délai de cinq jours (le préfet disposant de pouvoirs étendus durant cette phase d’enquête).

26L’île de Mayotte ne compte qu’un seul CRA prévu pour recevoir 60 personnes. Pourtant, le centre contient régulièrement plus de 140 personnes. En 2008, la Commission nationale de la déontologie et de la sécurité (CNDS) déclare que ce centre de rétention administratif est « indigne de la République » [8].

27Le témoignage de la représentante de la défenseure des enfants, Catherine Claveau, va dans le même sens. Elle décrit l’insalubrité de l’endroit et les possibilités de repos insuffisantes : « seulement quelques nattes sont posées au sol, il n’y a pas de matelas ». Dans cet environnement, la défenseure des enfants a été touchée par l’état des mineurs : « les enfants que j’ai pu voir semblent plonger dans leurs rêveries, les pleurs ne sont pas l’unique signe de mal-être, il y a une régression de leur état psychique. Aucun jeu. Aucun éveil ».

28Dominique Grassineau, médecin urgentiste, rappelle qu’à Mayotte les interpellations ont lieu à toute heure. Elles se font majoritairement dans les bidonvilles, « il s’agit de véritables rafles plurihebdomadaires, qui se déroulent pour une grande partie à l’aube ». Elle dénonce également les reconduites de la plupart des enfants vers les Comores, pays dont ils ne sont pas natifs (ces derniers étant nés à Mayotte), et où ils n’ont souvent pas de famille.

29Les témoignages des enfants corroborent ces déclarations, en décrivant des situations particulièrement alarmantes [9].

La conclusion de la matinée d’audience

30Jacques Hintzy, président du Comité français pour l’UNICEF, rappelle au tribunal, que ces enfants n’ont commis aucune infraction pénale, qu’« il s’agit simplement d’une question de statut administratif ». La Convention internationale des droits de l’enfant déclare (article 37 b) que la détention doit être une mesure de dernier recours. Par conséquent, les États doivent mettre en œuvre des mesures alternatives en droit et en pratiques pour diminuer les situations d’enfermement. Jacques Hintzy ajoute : « régulièrement, l’État se défend en se fondant sur le principe de l’unité familiale. S’il est vrai que ce principe doit être respecté, ce ne doit pas être en violation de l’intérêt supérieur de l’enfant ».

31À plusieurs reprises des institutions comme le Haut commissariat aux réfugiés, le Comité des droits de l’enfant des Nations unies, le Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, l’UNICEF et de nombreuses associations de défense des droits de l’Homme comme Save the Children, Défense des enfants international, Human Rights Watch, Amnesty international, et bien d’autres, ont attiré l’attention des États – dont la France – sur la vulnérabilité des enfants, et ont insisté sur la règle selon laquelle un enfant ne peut être privé de liberté qu’en cas d’absolue nécessité et pour la durée la plus courte possible, et sur l’obligation des États d’assurer prioritairement la protection des enfants dans le respect de leur « intérêt supérieur ».

32Les conditions de vie inadaptées, le manque d’éducation, les problèmes de soins de santé, la privation de loisirs, sont autant de risques créés par la détention. Comme le rappelle Jacques Hintzy, « Les enfants migrants ont droit à un traitement particulier, une réponse nationale, mais aussi européenne, doit être recherchée ».

Le tribunal reprend par l’audition de nouveaux témoins et experts

33Après avoir dressé un premier état des lieux de la situation, il s’agit d’essayer de mesurer l’impact de la rétention sur des mineurs étrangers : quels sont les traumatismes encourus et quelles sont leurs conséquences ? À ce titre, le témoignage de Catherine Le Du est tout à fait éclairant. Le tribunal a, par ailleurs, entendu Marie Rose Moro et Georges Federmann, tous deux psychiatres, Miguel Benasayag, psychiatre, psychanalyste et philosophe, les déclarations de Roger Beauvois, président sortant de la Commission nationale de déontologie et de sécurité (CNDS), faites lors d’une interview récente, et enfin la lecture de la déclaration de Thomas Hammarberg, commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe. L’ensemble de ces interventions vise à montrer la souffrance vécue par ces jeunes, souffrance qui pourrait et devrait être évitée.

34Selon Marie-Rose Moro, psychiatre d’enfants et d’adolescents, les conséquences de la prisons ont l’objet d’études, notamment canadiennes. Les effets de cet enfermement sont directs et indirects, graves, et parfois irréversibles. Les enfants perdent la confiance qu’ils ont dans les adultes et ne se sentent plus protégés par leur présence.

35Les conditions de rétention ne sont pas adaptées aux enfants et sont, de ce fait, violentes. La rétention expose à des humiliations, qui, dans la majorité des cas, réactivent des syndromes traumatiques liés à des violences vécues antérieurement. Ainsi, Marie-Rose Moro, psychiatre d’enfants et d’adolescents, décrit les enfants comme « tétanisés, incapables de dire ce qui leur arrive ». Elle ajoute que « dans ce cadre, la folie apparaît comme un refuge : il faut pouvoir croire que demain il y aura quelques choses d’autres ».

36Le psychologue n’intervient que dans le cas où les terreurs vécues par les enfants sont telles que les comportements du mineur mettent à mal le dispositif de rétention. Georges Yoram Federmann, psychiatre intervenant dans les demandes de séjour, ajoute que la question est de savoir non seulement comment assister ces enfants lors de l’enfermement, mais aussi comment les soigner une fois la rétention terminée. Il déclare en effet que « les cauchemars, le manque de sommeil, la difficulté de garder un rapport au temps posent de nombreux problèmes dans la manière pour ces enfants d’aborder leur avenir ».

37À ces conséquences directes, Miguel Benasayag, psychiatre, psychanalyste, et philosophe, auteur d’une récente recherche intitulée La chasse aux enfants [10] souligne l’impact indirect de cette situation, qui touche à la fois les enfants étrangers victimes, mais aussi sur les enfants français et étrangers en situation régulière sur le territoire. Ces derniers savent en effet que leurs compagnons de classe sont recherchés par une autorité légale. Selon cette étude, la politique d’immigration choisie par la France aurait donc des conséquences anxiogènes sur l’ensemble de la population (les enseignants et les parents d’élèves allant jusqu’à prévoir des solutions alternatives pour cacher les enfants si la police vient les chercher).

38Roger Beauvois, président du CNDS attire lui aussi l’attention sur la situation particulièrement grave des enfants mineurs : « Il n’est pas normal que des enfants mineurs soient incarcérés pendant plusieurs jours dans un centre de rétention ».

Les avocats des parties civiles

39Comme le rappelle Brigitte Jeannot, « Depuis 40 ans, la France s’est engagée dans une politique de fermeture des frontières et de restrictions importantes du droit des étrangers. Cette politique s’est considérablement durcie, à partir de 2002, avec des effets d’annonce et une volonté affichée de lutter contre l’immigration clandestine, ce qui n’est qu’un prétexte pour s’attaquer aux étrangers, stigmatisés comme étant responsables de tous nos maux.

40À compter de 2003, la rétention administrative est passée de 12 à 32 jours. Avec la mise en place des quotas d’expulsion imposés aux préfectures en janvier 2004, la nature de la rétention administrative a changé : elle est utilisée comme un outil de pression sur les étrangers. Beaucoup ont dénoncé cette situation en parlant de « machine à expulser et à enfermer ».

41L’avocate ajoute : « l’image de la France est définitivement défigurée par cette politique inhumaine et coûteuse ».

Une violation de l’intérêt supérieur de l’enfant

42Comme le rappelle Hélène Flautre, députée européenne, aujourd’hui, « le caractère de migrant et d’étranger prime sur la situation de l’enfant ». Parmi les mineurs en zone d’attente 70 à 80 % des enfants sont remis en liberté. La rétention pour ces mineurs est donc indue. Pour les autres (ceux qui sont renvoyés), Hélène Flautre attire l’attention sur les constats internationaux et européens formulés par différents rapports qui soulignent l’ignorance sur le devenir de ces enfants expulsés. Pour exemple, la Commission européenne a récemment rappelé l’interdiction d’expulser des mineurs, et surtout la nécessité d’effectuer un suivi en s’assurant d’un retour dans de bonnes conditions pour ces enfants.

43M^e Laspalles, souligne qu’au sein des CRA il n’y a aucune prise en charge spécifique. Les conditions matérielles de la détention administrative conduisent à une véritable rétention dans un lieu anxiogène où le stresse règne en maître. Le public est hétérogène et confond les personnes aux troubles psychopathologiques avec les enfants et les familles. Les enfants n’ont accès ni à une justice particulière, ni à la satisfaction de leurs besoins essentiels (scolarisation, loisirs, vie privée…). Les conditions de rétention administrative constituent alors sans aucun doute un traitement inhumain et dégradant au titre de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

44L’avocat ajoute néanmoins qu’on peut observer en France quelques changements : « Je peux également vous parler de l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 décembre 2009, dans une affaire que je connais bien. Cet arrêt casse l’ordonnance rendue par la cour d’appel, mais consacre néanmoins le principe selon lequel dans la mesure où le juge peut apprécier in concreto les conditions de la détention (âge de l’enfant, état de santé, inadaptabilité des lieux…) pour reconnaître un traitement inhumain et dégradant ».

Rupture d’égalité entre les enfants français et étranger

45Brigitte Jeannot insiste sur la rupture d’égalité que subissent les enfants étrangers par rapport aux enfants français. Ainsi, il est inconcevable que l’enfant d’un délinquant suive le même régime que ses parents au prétexte qu’ils ne doivent pas être séparés. Il n’existe pas en droit français de système de présentation collective devant les juridictions pénales ou d’incarcération familiale (sauf pour les bébés jusque 18 mois). De même, un mineur qui commet une infraction est mieux traité qu’un mineur étranger, puisqu’il ne pourra être placé en garde à vue qu’à partir de 10 ans et bénéficiera de droits importants dès son placement en garde à vue (notification des droits, avocat dès la première heure, médecin, information du substitut chargé des mineurs, information de sa famille…) et la détention est soumise à des conditions très strictes.

46Enfin, lorsqu’une décision est prise à l’égard d’un mineur, elle est toujours écrite, comporte une motivation, est précédée – le plus souvent – d’un débat, et peut être critiquée par des voies de recours. Bref, il existe des garanties procédurales. L’avocate s’insurge « pour le mineur étranger qui subit une mesure de rétention avec ses parents, rien de tel ! La formule de La Fontaine “Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de Cour vous rendront blancs ou noirs” ne s’applique pas aux enfants étrangers ». Face à la justice, « le jeune étranger n’est ni blanc ni noir ; il est transparent ». L’enfant subit en effet une situation sans aucun cadre légal.

47L’avocate poursuit : « il n’est pas considéré comme un sujet de droit. Il est l’objet d’une mesure qu’il subit. Il est considéré comme n’ayant aucune personnalité juridique. Les avancées en termes de droit des mineurs, qui ont permis l’élaboration de la Convention internationale des droits de l’enfant en 1989, sont niées ».

Silence de la procédure sur la présence des enfants accompagnant leurs parents étrangers

48L’administration reste silencieuse sur la présence des enfants accompagnant leurs parents en centre de rétention ou en zone d’attente. Le dossier administratif qui concerne une famille se présente alors exactement comme si les enfants n’existaient pas. Ce n’est que dans le procès-verbal qu’est constatée la présence des enfants. Dans la décision du juge administratif, il n’y a aucune mention de l’enfant. Celle-ci serait d’ailleurs illégale au regard du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (noté CESEDA), la rétention administrative d’un mineur n’étant pas autorisée. La question de la garantie du procès équitable pour les enfants (article 6 de la Convention) se pose alors avec acuité.

Invoquer le principe d’unité familiale pour enfermer les enfants, une hypocrisie

49L’administration justifie régulièrement l’enfermement des enfants par le principe selon lequel on ne sépare pas les familles. Selon l’État, la loi est empreinte de bonnes intentions, puisqu’elle veille à ce que les familles ne soient pas séparées. Il faut tirer de ce droit la conclusion inverse, une famille ne doit pas être séparée, le mineur ne devant pas être enfermé, il faut trouver des alternatives qui permettent de préserver la liberté de la famille au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant.

50L’accusation met l’accent sur le fait que l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a demandé, en 2010, l’interdiction de l’enfermement des mineurs en raison de leur statut administratif. Une décision de la CEDH pourrait aider à mettre fin à ces pratiques délétères. Cependant, une telle décision ne suffira pas. Une politique de dernier ressort, tout au moins tel que les textes internationaux le prévoit, nécessite l’invention de pratiques nouvelles, alternatives.

51Selon Hélène Flautre, une des solutions est de « mettre en place des politiques d’accueil actives respectant les besoins des enfants. Cette politique serait particulièrement efficace pour pallier ces situations de violence au sein desquelles l’Europe n’a pas le visage de défenseur des droits fondamentaux dont elle se targue régulièrement ».

52Selon M^e Jeannot, la CIDE ne crée pas seulement des obligations à la charge des États, mais appelle également chacun à la responsabilité. Il faut alors lutter pour que les mineurs n’accompagnent plus leurs parents. L’émotion est encore vive quelques années après. Il est donc nécessaire de mettre fin à tout enfermement des mineurs, d’enjoindre à la France de faire prévaloir un régime alternatif conforme aux normes internationales, qui ne fasse pas appel à la détention, et enfin de mettre en place des processus de médiation permettant aux victimes des CRA d’être indemnisées.

La violation du principe de subsidiarité

53Dans une affaire contre la Turquie, la Cour européenne des droits de l’Homme a constaté la violation de l’article 5 de la Convention européenne. En l’espèce, elle reproche à la Turquie de n’avoir rapporté aucune preuve qu’une mesure moins sévère à la privation de liberté ait été tentée. Selon Brigitte Jeannot, « Le tribunal pourrait adopter le même raisonnement en combinaison avec les articles 3-1 et 37 de la Convention internationale des droits de l’enfant ».

54Pour finir, M^e Laspalles fait remarquer qu’alors qu’en détention le numéro du contrôleur général est largement communiqué, aujourd’hui, au sein des CRA, ce numéro est peu diffusé. Il n’est, par exemple, pas affiché dans les lieux de rétention. Pourtant, le droit de s’entretenir avec toute personne ne peut être utilement invoqué qu’avec une information effective de ce droit.

Le réquisitoire du procureur, M. Serge Portelli

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« Le droit est en train de changer, ce qui peut permettre aux enfants d’espérer ».

56Serge Portelli remarque que ce procès aurait été inutile si la Cour de cassation avait suivi les réquisitions de l’avocat général Chevallier en décembre 2009 qui demandait que le tribunal de déclarer l’enfermement des enfants étrangers illégal. À défaut, et dans un registre voisin, le procureur rappelle que la Cour de justice de l’Union européenne [11] a récemment décidé qu’il était interdit de placer en prison des étrangers simplement parce qu’ils sont démunis de titre de séjour. Il s’agit d’une véritable dépénalisation de l’entrée irrégulière sur un territoire. Cette décision pourrait impulser une évolution du droit.

57Outre les aspects juridiques, il y a un certain nombre de valeurs fondamentales qui plaident en faveur d’une interdiction de l’enfermement des mineurs.

58La première des valeurs fondamentales, c’est d’abord la liberté qui est la règle absolue dans toutes les matières, qu’il s’agisse des adultes ou des enfants. De l’autre côté, il y a l’enfermement, qui ne peut être que l’exception. Le procureur rappelle que quand un étranger est en situation irrégulière, il ne doit pas systématiquement aller en centre de rétention. Si vraiment toute autre solution est totalement impossible, à ce moment-là seulement, le CRA doit être envisagé. « Néanmoins, pour les mineurs, il ne doit plus s’agir d’une exception, mais d’une interdiction absolue qui doit s’inscrire dans le cadre précédemment rappelé ».

59La deuxième valeur à prendre en compte est celle de l’interdiction des traitements inhumains et dégradants. Actuellement, pour les juges internes comme européens, ces traitements ne suffisent pas à eux seuls à interdire le placement en CRA ou zone d’attente des mineurs. Selon Serge Portelli, « Aujourd’hui, après avoir entendu les témoins, nous savons qu’il y a un certain nombre de cas dans lesquels il y a automatiquement des traitements inhumains (…) Nous savons que l’enfermement des enfants est nécessairement inhumain. (…) Ou alors, allons jusqu’au bout du raisonnement, et demandons-nous si, en France, dans chaque cas évoqué tout à l’heure, les juges des libertés ou les magistrats de la cour ont été sur place voir ces lieux de privations de liberté. Ont-ils été voir si les conditions étaient telles qu’il était humain ou inhumain d’y mettre des enfants ? Y ont-ils été ? Non ! Évidemment. Et c’est de façon abstraite que l’on dit “ce n’est pas inhumain”… ».

60Le procureur hausse alors le ton : « Qu’on arrête cette hypocrisie de nous dire qu’il faut une appréciation concrète des conditions de rétention de ces mineurs. C’est un mensonge ! La règle doit être inversée en faveur du mineur. Ce n’est qu’une évolution nécessaire et inévitable que cette notion de traitement cruel, inhumain et dégradant qui n’en est qu’au début de son existence juridique et judiciaire et qui évoluera nécessairement ».

61La dernière valeur est celle de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui doit l’emporter sur le reste. Une politique migratoire, d’ordre public ou encore pénale doit s’incliner devant l’intérêt supérieur de l’enfant. Selon Serge Portelli, « Les autres notions possibles et imaginables s’inclinent devant l’enfant. Une politique migratoire, d’ordre public ou encore pénale doit s’incliner devant l’intérêt supérieur de l’enfant. Mettre des enfants dans des centres d’enfermement devient aujourd’hui simplement impossible.

62Pour ceux qui s’en souviennent, dans le droit de la famille l’intérêt de l’enfant, c’est ce qui a mis à bas les institutions les plus anciennes, les plus solidement établies du droit français. Dieu sait que le droit de la famille en France, c’était un socle inaltérable. Les notions d’enfants légitimes, naturels ou encore adultérins ont traversé pendant des siècles le droit français et la société française. Elles sont tombées une à une ».

Odile Barral, avocat commis d’office, plaide pour la défense de l’État

63Selon Odile Barral, « d’une manière générale, pour poser le débat, on a peu dit qu’en l’état, aucun texte international n’interdit l’enfermement des mineurs étrangers ». De même, la directive « retour » [12] déclare en son article 17 que les mineurs peuvent être enfermés en dernier ressort. L’État peut donc considérer qu’il est habilité à enfermer les mineurs.

64L’avocat de la défense entre dans le vif du sujet : « On a parlé de l’intérêt supérieur de l’enfant. Bien sûr, aujourd’hui nous sommes tous d’accord sur cette valeur. Est-ce que cela signifie que l’État doit laisser entrer sur son territoire, sans aucun contrôle, quelqu’un qui s’affirme mineur et parte avec n’importe quelle personne qui vient le chercher à l’aéroport ? Au risque d’encourager certaines filières ? L’intérêt supérieur de l’enfant n’exige-t-il pas que l’État exerce un contrôle ? ».

65Le gouvernement a rappelé à plusieurs reprises l’importance de protéger les enfants : « Les enfants sont l’avenir de notre société. Ils en sont aussi l’un des éléments les plus vulnérables. (…) Et dans le cas d’enfants étrangers isolés, la vulnérabilité est beaucoup plus grande encore. Les mineurs étrangers isolés arrivant sur notre territoire sont les proies les plus faciles de toutes les filières de traite des êtres humains, de proxénétisme, de servitude domestique, et même, des affaires récentes l’ont montré, de trafic d’organes. L’intérêt supérieur de l’enfant exige donc une action spécifique résolue de la part de l’État » [13].

66Ainsi, la mise en place d’une permanence des administrateurs ad hoc, l’institution progressive d’une prise en charge spécifique pour les mineurs, et enfin le refus d’expulser les enfants mineurs sur le sol français sont autant de progrès dans l’intérêt supérieur de l’enfant qui doivent être salués.

67Néanmoins, la défense souligne qu’il ne faut pas être naïfs : « [les mineurs] risquent l’inscription dans des filières clandestines et des réseaux de prostitution. Dans ces conditions, même le recours à des établissements de placement ne sera peut-être pas suffisant, puisque l’on sait, pour certains, que, à peine placés, ils fuguent pour rejoindre ces réseaux ».

68En ce qui concerne l’estimation de l’âge pour s’assurer de la minorité de l’enfant, là encore, le gouvernement a écouté les revendications des professionnels : à ce titre, le groupe de travail sur les mineurs isolés étrangers propose de mettre en place une nouvelle méthodologie visant à perfectionner les tests osseux [14].

69Odile Barral ajoute que « si l’on considère – ce qui est une position respectable – qu’il n’y a pas lieu à ce que la France contrôle ses frontières, que les étrangers doivent avoir le droit d’aller et venir, comme c’est le cas pour les Français quand ils voyagent à l’extérieur, dans ce cas, on n’a pas de problème, sinon que nous nous trouvons en Europe et que la France ne peut décider seule ».

70La défense rappelle que, plus largement, l’État n’est que l’émanation du vote de nos concitoyens. La question qui doit alors être posée est de savoir comment faire pour que la société française soit prête à accepter l’accueil d’un certain nombre d’étrangers en fonction des contextes de leurs pays (guerres, violences, catastrophes naturelles), et dans quelle limite la France peut-elle accueillir « la misère du monde ? ». Et elle conclut : « Faire le procès de l’État français n’est pas très juste, puisque nous avons à ce titre une responsabilité collective ».

Le tribunal rend sa décision

71Le président Pinheiro déclare : « Nécessairement, je dois me placer dans une perspective internationale. Ayant entendu tous les témoins et experts, je crois que, dans la perspective de la Convention des droits de l’enfant, les principes de cette Convention ne sont pas respectés.

72(…) Je trouve que c’est un peu un sophisme de prôner la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant par l’enfermement, parce que le gouvernement n’est pas capable d’avoir une politique de prévention, de répression contre la traite. Alors, on devrait enfermer les enfants ?

73Nous, les juges, nous n’avons pas de doute que l’enfermement est une violence. C’est non seulement l’intérêt supérieur de l’enfant qui est en jeu, mais aussi l’article 19 de la Convention qui prohibe toute violence. Dans l’enfermement, il y a plusieurs pratiques qui peuvent entraîner des traitements inhumains.

74Même si on ne peut pas faire l’amalgame entre enfermement et traitement inhumain, il y a néanmoins un cycle de pratiques de traitements inhumains dans l’enfermement. Je le dis également dans la perspective du rapport mondial au secrétaire général des Nations unies que j’ai coordonné. Celui-ci a rapporté des critiques très claires de cette pratique. Il s’y trouve plusieurs recommandations que d’ailleurs la France a approuvées, puisqu’aucun État l’assemblée générale des Nations unies n’a rejeté les recommandations de ce rapport ».

75La juge Claire Brisset complète ce point de vue en ajoutant que « l’Humanité doit à l’enfance le meilleur d’elle-même ». Dans ce cadre, le tribunal s’inquiète d’une évolution régressive à l’œuvre dans un certain nombre de pays vis-à-vis des droits de l’enfant. Par conséquent, elle condamne la France à respecter les textes auxquels elle s’est engagée, particulièrement la Convention internationale des droits de l’enfant, et les recommandations du Comité des droits de l’enfant, mais aussi le principe selon lequel l’enfermement d’un mineur n’ayant commis aucune infraction pénale doit être interdit.