1Notre revue a déjà consacré quelques articles [1]sur la question de la parole de l’enfant dans le contentieux familial et, notamment, sur la place que lui réservent les médiateurs, certains étant en désaccord, d’autres considérant que, dès lors que l’opinion de l’enfant doit être prise en compte dans les décisions le concernant [2], il convient de réserver un espace pour son expression.

La parole de l’enfant devant le juge civil

2Rappelons tout d’abord les éléments juridiques qui fondent l’audition de l’enfant.

3L’article 388-1 du code civil précise : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

4Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

5L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

6Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

7Les juges aux affaires familiales (JAF) sont particulièrement concernés, dans la mesure où la séparation des parents expose les enfants à des tentatives de manipulation pouvant aller, à l’extrême, jusqu’à des phénomènes connus sous le nom d’aliénation parentale.

8Qu’est-ce qui pourrait motiver un JAF à solliciter le concours d’un médiateur, alors qu’il dispose déjà d’un panel de mesures d’investigations ? Serait-ce une façon de ne pas pérenniser le conflit en confiant à un tiers la mission de désengager cet enfant du différend qui oppose ses parents en permettant à ces derniers de comprendre l’intérêt d’une médiation et d’engager un processus ? En le référant, ainsi que ses parents, à un service de médiation familiale le magistrat attend que le recueil de cette parole par les médiateurs aboutisse à des accords conformes à l’intérêt de l’enfant.

9De leur côté, à quoi les médiateurs familiaux sont-ils prêts, sachant que ce nouveau dispositif pourrait les assimiler à des auxiliaires de justice ?

10Nous avons été amenés à réfléchir à cette demande de plusieurs juges aux affaires familiales : « Comment pourriez-vous, en tant que médiateur familial, mettre en œuvre une formule novatrice pour auditionner l’enfant ? »

11Pareille sollicitation méritait d’être explicitée. Certes, les magistrats en question nous connaissaient de longue date, soit qu’ils nous aient accompagnés lors de la mise en place de la médiation familiale dans leurs juridictions, soit qu’ils aient eu connaissance de nos démarches pour étendre le processus de la médiation familiale, initialement réservé aux situations de divorce ou de séparation, à d’autres circonstances entrainant des ruptures au sein des familles.

12C’est ainsi que nous avions anticipé les travaux du Conseil national consultatif de la médiation familiale [3] en accueillant dans nos services des parents ayant recomposé une famille, des familles homoparentales, des grands-parents en conflit avec leurs enfants, mais aussi des fratries adultes ne parvenant pas à s’entendre à propos d’une succession ou à propos des décisions concernant les modalités de prise en charge d’un ou de parent(s) âgé(s). Sans oublier certaines prescriptions de juges des enfants subodorant que les carences éducatives, justifiant a priori une mesure de protection, pouvaient être abordées de façon différente (ou complémentaire) par le biais de la médiation familiale. Du reste, la réforme de la protection de l’enfance incite les magistrats de la jeunesse à recourir à cette prestation puisque les textes stipulent qu’un juge ne peut refuser d’entendre un mineur sans en justifier les raisons.

13Autant de « bonnes raisons » pour tenter de répondre à la demande. Mais en même temps, nous restons attachés aux principes déontologiques de notre profession et il nous fallait, avant tout, nous assurer que nous pouvions continuer de les respecter.

14Autrement dit : comment faire écho aux préoccupations de magistrats amenés à prendre une décision en vue d’éteindre le litige opposant des parents divorcés ou séparés remettant en cause de façon récurrente les décisions de justice ? Nous leur devons une partie de la réponse : leur objectif était que cette approche particulière aboutisse à une médiation consentie. Il n’était donc pas question de systématiser l’intervention du médiateur mais de la solliciter pour désenclaver l’enfant de cette situation conflictuelle.

15Pour autant, qu’est-ce qui va distinguer le médiateur de l’expert ou de l’avocat ?

16L’expert judiciaire : c’est un professionnel assermenté, habilité, chargé de donner aux juges un avis technique sur des faits afin d’apporter des éclaircissements sur une affaire. L’expert est un spécialiste de disciplines très variées (médecine, architecture, gemmologie, économie et finance, etc.) dont l’avis ne s’impose pas aux juges qui restent libres.

17L’avocat des parents : son rôle et sa mission sont de défendre l’intérêt de son client. Depuis l’application au 1^er janvier 2005 des textes relatifs au divorce, l’orientation du travail de l’avocat s’inscrit dans une démarche plus consensuelle où l’intérêt de l’un doit être compatible avec l’intérêt des autres. Cependant la persistance de situations contentieuses pérennise une logique de gagnant/perdant où la culpabilité l’emporte sur la responsabilité.

18L’avocat de l’enfant : il porte la parole de l’enfant, mais de quelle parole s’agit-il ? Dans son intervention lors du colloque : « Où va la justice des mineurs, Nouveau Droit, Nouvelle Défense », Nadine Du-val [4] rappelle les limites de la mission de l’avocat d’enfant : il l’assiste, l’accompagne dans le bureau du juge, mais ne le représente pas (même si certains barreaux ont des pratiques différentes), et de préciser :« La préparation[…de l’entre-tien…] va permettre à l’enfant de mieux cerner ce qui est possible, de comprendre quelle est sa place par rapport aux adultes. L’avocat va aider l’enfant à exprimer son avis, il n’a pas à parler à sa place ». Elle s’interroge également sur ce qu’il va advenir de l’audition de l’enfant et de la confidentialité des propos du mineur.

19À l’évocation de ce qui vient d’être présenté, on serait tenté de dire qu’une grande confusion est possible entre ce que peut proposer un médiateur et ce que réalisent déjà les auxiliaires de justice.

20S’il n’est pas expert, c’est cependant en raison de l’expertise acquise (une expérience pertinente) qu’il a été interpellé ; certes, il n’est pas assermenté, certes le juge n’est pas tenu par ce qui peut résulter d’une médiation (il ne s’agit jamais de préconisations comme dans le cadre d’une expertise ou d’une enquête sociale), c’est donc dans les modalités de son travail et dans sa posture qu’il va se distinguer de cet expert.

21À la différence de l’avocat des parents, le médiateur ne prendra jamais le parti de l’un contre l’autre : par définition, il ne peut travailler qu’avec les deux parents réunis simultanément et son objectif est qu’ils parviennent à des accords réalistes préservant les intérêts de chacun, dans une perspective de gagnant/gagnant.

22À la différence de l’avocat des enfants, il n’est pas dans le cabinet du juge pour aider l’enfant à s’exprimer ou à l’assister s’il est en difficulté.

23Là encore, modalités, objectif et posture l’identifient singulièrement.

I – Un atout précieux pour le médiateur : le positionnement de tiers

24Il se repère dans les références conceptuelles et déontologiques qui structurent sa démarche.

B – Les références déontologiques du médiateur

27La déontologie [5] de la médiation familiale repose sur trois aspects fondamentaux : l’impartialité, la neutralité et la confidentialité.

28Voyons ce qu’il en est dans le contexte particulier de l’audition de l’enfant, étant entendu que nous l’aborderons ici sous l’angle du recueil de sa parole :

• l’impartialité : il ne s’agit pas ici de prendre le parti de l’enfant ni celui de ses parents mais de soutenir chacun dans son expression, puis de favoriser les échanges entre eux. Il serait donc plus pertinent de parler de pluri-partialité, ce qui évoque la capacité de soutenir activement et alternativement chacun des protagonistes ;
• la neutralité : concept qui renvoie à l’obligation pour le médiateur de neutraliser ses résonances personnelles et de ne pas se référer à ses propres valeurs. Il ne doit pas orienter les décisions des parents ni entraver l’expression de l’enfant. Il semble évident qu’un manque de neutralité contaminerait l’impartialité et compromettrait la conduite du processus de médiation ;
• la confidentialité : elle signifie que le médiateur ne divulgue rien du contenu des entretiens. Il indique aux magistrats et aux avocats que le processus a été engagé, qu’il a été ou non mené à son terme, que des accords sont intervenus ou non. Si des accords ont été rédigés, ils sont remis aux parents, à charge pour eux de les communiquer au magistrat, soit directement, soit par l’intermédiaire de leur conseil.

29Le médiateur est un catalyseur capable de recréer du mouvement, du dialogue, de la compréhension réciproque, pour provoquer un changement dans les dynamiques relationnelles essentiellement conflictuel-les. Sans pouvoir de décision, « il a pour responsabilité de faire fonctionner un processus équitable de gestion des conflits » [6].

II – L’originalité du dispositif du recueil de la parole de l’enfant

30Par dispositif, nous entendons l’articulation de l’intervention du médiateur en deux séquences qui distinguent, d’une part le recueil de la parole de l’enfant et sa transmission aux parents, d’autre part la mise en place d’un processus de médiation familiale.

III – Une démarche sociétale, un questionnement méthodologique

50Les derniers rapports de l’ODAS mettent en évidence que 29% des enfants signalés en danger sont victimes de mauvais traitements et de violences psychologiques (l’enfant « otage ») liés aux conflits de couples et à la séparation. Depuis trois ans, ce facteur est constamment au deuxième rang des problématiques repérées. De surcroît, on note une augmentation constante des phénomènes de violences psychologiques. Rappelons que, par ses travaux, l’ODAS cherche à mieux adapter les réponses sociales et suggère de recourir à la médiation familiale pour aborder le « traitement » de dysfonctionnements dans la fonction parentale. Cette proposition avait également été retenue par la Défenseure des enfants dans son dernier rapport.

51En tant que médiateurs familiaux, pouvons-nous négliger les besoins de ces enfants ? Pouvons-nous nous tenir à l’écart de cette évolution sociétale ? Le domaine de l’audition de l’enfant met en évidence que le médiateur familial se trouve à l’intersection du juridique, du psychologique et du social. Il ne peut donc rester sans réaction et le projet que nous avons développé contribue à répondre de façon spécifique à cette double interrogation.

52Qui plus est, notre proposition rencontre les préoccupations des avocats (cf. supra) et des magistrats souvent embarrassés par l’obligation qui leur est faite d’auditionner l’enfant. L’un d’entre eux, Laurent Gebler [9], exprime ses réserves : « Au-delà des considérations juridiques, je suis persuadé que le secret ne génère que la suspicion et le fantasme, laissant les parents penser que les propos de l’enfant ont été déterminants pour le juge, même lorsque ce n’est pas le cas ».Il met ainsi l’accent sur les limites de la confidentialité, qu’il reprend de la manière suivante : « Je préfère en tout cas que l’enfant, dûment informé, me dise moins de choses mais qui pourront être portées dans le débat judiciaire, plutôt qu’il me confie mille et un secrets dont je ne saurai que faire ! À nous ensuite de mettre en œuvre les garanties nécessaires afin d’être assurés que les parents ne recevront pas les propos de leur enfant sans un« décryptage » préalable ».

53C’est bien à ce décryptage que le médiateur familial s’attache et il s’y emploie, mais avec le concours des parents.

54Les statistiques dont nous disposons actuellement indiquent que 50% des auditions débouchent sur une médiation et cette prestation offre une nouvelle porte d’entrée pour des enfants dont il ne faut perdre de vue qu’ils sont en risque, une statistique encourageante, mais qui pourrait sûrement évoluer.

55De son côté, Marc Juston [10], s’interroge : « la vraie question n’est-elle pas de savoir si le recueil de la parole de l’enfant est aidant pour l’enfant ? », ce qui implique que le professionnel s’entoure de beaucoup de précautions. Il précise en effet que « dans de nombreuses situations, l’enfant n’est plus seulement l’enjeu, mais il est devenu arbitre », ce qu’il attribue à l’attitude des parents. Il y voit « un risque de déresponsabilisation des parents, de démission et d’abdication ».

56C’est bien pour pallier ce double risque (pour l’enfant et pour ses parents) que nous avons conçu un dispositif qui rétablit chacun dans son positionnement générationnel. Il serait en effet navrant que, dans certaines circonstances, cette démarche nouvelle contribue à amplifier une situation de crise laissant croire à l’enfant que sa parole est déterminante. Il serait également dommageable que cette parole aille à l’encontre de son intérêt si elle était prise au premier degré, occultant par exemple l’expression d’un conflit de loyauté ou encore la manifestation de l’emprise qu’il su-bit de la part d’un parent.

57En mettant en place ce qu’il faut bien concevoir, en l’état, comme une recherche-action, il s’agit pour les professionnels que nous sommes d’un véritable engagement. Engagement qui implique que nous nous ne dérobions pas aux questions sensibles qui restent à prendre en compte, entre autres :

• « écouter l’enfant et faire entendre sa parole » à son corollaire : « accepter son silence et ne pas le contraindre à parler » ;
• le statut de l’argumentaire : il semble essentiel qu’il ne soit pas une pièce au dossier, mais comment l’établir en droit ? ;
• l’articulation entre le médiateur et l’avocat d’enfant : faut-il l’écarter des entretiens, ou lui permettre d’assister l’enfant dans cette séquence en respectant les règles de la confidentialité ? Sans systématiser la réponse, nous sommes amenés à penser que, témoin de notre pratique, le conseil pourra mieux appréhender la dimension intrafamiliale de la situation. Est-ce qu’il lui appartiendrait, alors, de transmettre l’argumentaire au magistrat ? ;
• compte tenu du caractère particulier du recueil de la parole de l’enfant, qu’en est-il de la place des avocats des parties ? ;
• peut-on étendre ce dispositif aux situations relevant de la protection de l’enfance ? Les nouvelles pratiques issues de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, par exemple en termes d’accueil modulable, nous y invitent.

58La réflexion vise d’abord les conditions de l’exercice de la mission : comment identifier finement les risques d’un dérapage qui serait générateur d’instrumentalisation ?

59Si l’action doit se définir en termes de formation [11], il faut simultanément concevoir la méthodologie de son évaluation : il convient d’envisager dès maintenant, en y associant les prescripteurs, les financeurs et les usagers, les objectifs et les modalités de cette évaluation, sachant que l’expérience rendra nécessaires des ajustements. La question centrale reste en effet d’articuler le recueil de la parole de l’enfant dans le cadre procédural d’une audition avec une obligation de confidentialité qui demeure un impératif de la médiation familiale. Ce qui ne va pas sans une redéfinition consensuelle des rôles et fonctions - et donc des limites - de chacun.

60Il s’agit là d’une perspective stimulante qui invite le médiateur à exercer différemment ses compétences et les services à envisager une nouvelle organisation.

61En fervent partisan de la médiation familiale, et avec le souci de responsabiliser les parents, Marc Juston préconise d’intégrer l’audition de l’enfant dans le processus habituel de la médiation.

62Pour notre part, nous pensons qu’il est indispensable de différencier le recueil de la parole de l’enfant d’une part, de son audition (au sens juridique du terme), et d’autre part du processus de médiation familiale. Pour autant, un même médiateur, dûment formé et expérimenté, doit pouvoir conduire les deux missions. Pour ce faire, il va miser sur la compétence des parents en leur permettant d’identifier ce qui fait problème, en distinguant le différend des personnes ; ils pourront alors envisager un éventail de solutions possibles pour retenir celles qui répondent le mieux aux intérêts de chacun (sachant qu’il y a toujours plusieurs intérêts en jeu) en valorisant ceux de leur enfant.

63Dans cette perspective, le recueil de la parole de l’enfant permet un éclairage nouveau, pertinent de la situation dont la perception est troublée par le climat conflictuel.