1Sujet de droit, l’enfant a longtemps été réduit au silence, sous couvert de la protection dont il faisait l’objet.

2Le droit positif a cependant pris en compte la personnalité de l’enfant, lui conférant depuis près de trente ans, de plus en plus d’autonomie, au travers de réformes inspirées de l’idée que le respect de la personne de l’enfant devait conduire à ce que son intérêt soit pris en compte.

3La Convention internationale relative aux droits de l’enfant a la première consacrée un véritable droit à la parole pour l’enfant qui a suscité d’importantes controverses auprès des praticiens.

4Le mouvement de libération de la parole de l’enfant a depuis continué son évolution, allant jusqu’à une consécration en droit positif par la loi du 8 janvier 1993, l’article 388.1 du code civil disposant que « désormais, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut (...) être entendu », l’audition de l’enfant lorsque celui ci en fait la demande ne pouvant être écartée que par une décision spécialement motivée.

5La loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance a marqué une nouvelle étape, disposant notamment que « l’audition de l’enfant est de droit quand il en fait la demande ».

6Il reste que ce droit à la parole de l’enfant n’est pas sans poser question, ce qui amenait d’ailleurs le Professeur Hauser à s’interroger en 1996 au sujet « Des petits hommes ou des petits d’homme » dans son rapport de synthèse du Colloque « l’enfant et les Conventions internationales »(PUF Lyon).

7Nous sommes toujours, à l’heure actuelle, en recherche de réponses tant l’équilibre est difficile à atteindre entre le respect du droit à la parole de l’enfant et la nécessaire protection dont il doit faire l’objet.

8Après un bref rappel des nouvelles dispositions, seront évoquées les difficultés d’application au regard de la pratique.

I – Les dispositions légales

9La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, qui est une loi visionnaire, met sur un plan d’égalité chacun des parents, c’est la coparentalité ; elle garantit le maintien des liens entre les deux parents et leurs enfants après la séparation et légalise la résidence alternée. Cette loi a centré la définition de l’autorité parentale sur l’intérêt de l’enfant. L’enfant a donc un droit à la coparentalité. De plus, la loi impose que les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité (article 371.1 alinéa 3 code civil).

10La loi du 26 mai 2004 relative au divorce tend à apaiser les procédures et à favoriser un règlement amiable et plus responsable des conséquences de la rupture. Force est de constater que cette loi est une prise de conscience des effets des séparations conflictuelles, qui se révèlent particulièrement négatifs pour les liens familiaux et les enfants. Ces lois désormais demandent aux praticiens - juges aux affaires familiales, juges des enfants, avocats, notaires - de travailler dans un autre état d’esprit que par le passé, un état d’esprit plus consensuel et de moins en moins conflictuel, de manière à protéger l’enfant des conflits destructeurs. L’enfant, la protection de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant sont à l’évidence le fil rouge de ces deux lois.

11Les dispositions légales relatives à l’audition de l’enfant sont limitées à quelques articles, à savoir l’article 388-1 du code civil, l’article 373-2-11 du code civil et les articles 338-1 à 9 du nouveau code de procédure civile. Peu de dispositions légales donc, ce qui n’est pas sans conséquence. Les praticiens du droit ont dû, comme souvent, faire face.

B – Les modalités de l’audition de l’enfant

26La question se pose de savoir de quelle manière la parole de l’enfant est recueillie. Force est de constater que c’est un problème qui divise beaucoup les juges aux affaires familiales.

27En droit positif, les modalités de l’audition de l’enfant ne sont pas prévues. Selon les tribunaux, elles sont très hétérogènes, et les dispositions des articles 338.1 à 338.9 du Nouveau code de procédure civile se bornent à édicter le principe de la convocation du mineur et à faire obligation au juge d’informer le mineur de son droit à être entendu avec un avocat ou avec la personne de son choix.

28En l’état de ce flou législatif, les pratiques sont différentes variant d’un tribunal à l’autre, voire d’un juge aux affaires familiales à l’autre au sein d’un même tribunal.

29Deux questions principales se posent :

• par qui est recueillie la parole de l’enfant ?
• de quelle manière est rapportée et transcrite la parole de l’enfant ?

S’agissant du mode de recueil de la parole de l’enfant, la pratique est diverse. Certes, le principe est que l’audition est réalisée par le juge lui même. Mais un avocat peut être désigné pour l’enfant, et dans ce cas, dans la plupart des tribunaux, un avocat est désigné par le bâtonnier sur une liste d’avocats de l’enfant pour un mineur discernant, et cet avocat, une fois qu’il a entendu le mineur peut :

• ou demander l’audition du mineur par le juge aux affaires familiales et assister le mineur lors de son audition devant le juge ;
• ou transmettre au juge des observations écrites ou orales en son nom.

Parfois, il peut être nécessaire de faire procéder à l’audition, dans le cadre d’une enquête sociale.

30Enfin, autre possibilité, l’enfant peut être entendu dans le cadre d’une mesure de médiation familiale.

31Concernant la manière dont est rapportée et transcrite la parole de l’enfant, c’est le flou procédural. Actuellement, les pratiques les plus variées des juges aux affaires familiales ont cours :

• le juge qui entend le mineur n’établit pas de procès verbal d’audition ;
• l’avocat de l’enfant entendu ne rédige pas de conclusions écrites, ;
• le juge établit un procès verbal complet signé par le mineur à l’initiative du juge ;
• le juge établit un procès verbal complet signé par le mineur après demande faite auprès du mineur par le juge ;
• le juge établit un procès verbal faisant une synthèse de l’audition signé ou non par le mineur, avec la question annexe, qui peut consulter ledit procès verbal s’il existe (l’avocat, les parties ?) ;
• le juge reçoit un rapport d’enquête sociale relatant la parole de l’enfant ;
• le juge, dans le cadre d’une mesure de médiation familiale, ne reçoit pas le contenu de la parole de l’enfant, mais le service de médiation familiale lui indique si des accords ont été conclu entre les parents ou pas, etc.

Il est patent toutefois que les conditions de recueil de la parole de l’enfant peuvent influer sur celle-ci, et que la parole de l’enfant pourra être sensiblement différente selon :

• la personne qui aura entendu l’enfant ;
• qu’un procès verbal de l’audition de l’enfant sera établi ou non ;
• que les parents auront ou non connaissance du contenu de la parole de l’enfant.

À l’évidence, l’aléa, source d’insécurité juridique, fait de l’enfant la première victime d’un dispositif censé le protéger.

II – La parole de l’enfant : remède ou poison ?

32Toute puissance de l’enfant ou expression de ses besoins ?

33L’audition de l’enfant, c’est comme la langue d’Ésope. Cela peut être selon les cas, la pire ou la meilleure des solutions.

34Certes le divorce, la séparation des parents est aussi l’affaire des enfants. Mais, la systématisation de l’audition de l’enfant ne parait pas être la meilleure des réponses pour lui. Faire du sur mesure parait être une meilleure solution.

35Il est vrai toutefois que respecter le droit de l’enfant d’être entendu est d’autant plus important que la plupart des juges reconnaissent que l’audition est le plus souvent utile.

36Brigitte Azogui-Chokron, magistrat au tribunal de grande instance de Paris a pu dire « Il est toujours très intéressant pour un juge d’entendre les enfants, mais encore faut il qu’il en ait le temps. Notre charge de travail est très importante, et nous souhaitons entendre les enfants seuls, ce qui signifie une audition supplémentaire.

37Cela n’est pas facile à organiser, mais lorsque nous pouvons le faire, cela nous aide ».

38Force est de constater que la parole de l’enfant aide très souvent le juge, peut aider le juge à prendre une décision. Mais est ce cela le plus important ?

39La vraie question n’est elle pas de savoir si la parole de l’enfant, si le recueil de la parole de l’enfant sont « aidants » pour l’enfant ? Recueillir sa parole rend il service à l’enfant, protège-t-il, soulage-t-il, sert-il l’enfant ?

40Il est certain qu’en s’enfermant dans le recours systématique de la parole de l’enfant, même si l’enfant sait qu’il ne peut pas décider et qu’il ne donne qu’un avis, il peut s’agir pour lui très souvent d’un piège qui peut se refermer sur lui. De plus, la réalité démontre que l’avis de l’enfant fait très souvent la décision.

41L’expérience démontre en effet que dans de nombreux cas, la parole de l’enfant peut créer plus de conflit que de paix.

42Elle porte souvent plus d’inconvénients que d’avantages, en risquant d’affaiblir l’autorité des parents dans certaines familles, et de ce fait d’être un facteur de désordre social.

43Et ce pouvoir donné à l’enfant au lieu de le structurer, de l’aider, de le protéger, très souvent le fragilise et l’affaiblit.

44Il existe plusieurs dangers, et le principe de précaution doit être la règle. Le principal est de faire de l’enfant, un enfant décideur. Dans le contexte d’une impasse décisionnelle entre ses parents, l’enfant est devenu dans beaucoup de procédures « le décideur », celui qui tranche les débats et celui qui prend les décisions.

45Jocelyne Dahan [2] dit très justement : « Il ne faut jamais laisser un enfant, en capacité de choisir ; si sa parole fait loi, est il encore à sa place d’enfant ? ».

46Lorsqu’ au moment de la séparation de ses parents, le juge aux affaires familiales demande à un enfant s’il préfère habiter avec papa ou avec maman, le juge lui donne un pouvoir que dans la plupart des cas il ne peut pas assumer, parce qu’il n’est malgré tout qu’un enfant, même s’il est une personne. Il est demandé à l’enfant une maturité qu’il n’a pas. Et il est vrai que dans certains cas, l’enfant est obligé de prendre partie.

47Dans de nombreuses situations, l’enfant n’est plus seulement l’enjeu, mais il est devenu l’arbitre.

48Le couple est incapable de décider et s’en rapporte à la parole de l’enfant et tente de faire de lui l’arbitre. L’enfant est tellement acteur qu’il en devient arbitre.

49Un exemple d’une enfant, victime enjeu et victime arbitre, Aline âgée de 11 ans, en classe de sixième. Ses parents sont dans le conflit depuis qu’elle a 4 ans. Ils sont incapables d’établir un minimum de dialogue entre eux. L’enfant réside chez sa mère et le père demande la résidence prétextant que l’enfant veut vivre avec lui. Elle décrit la situation de ses parents de la manière suivante : « C’est une mini guerre mondiale, d’un côté la France, mon père, de l’autre côté l’Allemagne, ma mère. J’ai toujours vu mes parents comme çà. Ma mère me dit que je suis sa raison de vivre, qu’elle se suicidera si je devais aller vivre chez mon père. Mon père m’écoute, il s’occupe de moi. J’aimerais vivre avec lui ».

50Un autre exemple, un enfant Arnaud en résidence alternée. Aucun des parents ne démérite : bon père, bonne mère Un jour, l’un des deux parents quitte la région pour des raisons professionnelles impérieuses. La résidence alternée n’est plus possible. L’enfant est entendu. Il est difficile pour le juge de statuer sans tenir compte de l’avis de l’enfant, sans suivre l’avis de l’enfant. C’est cet avis qui va se transformer en décision du juge aux affaires familiales.

51Pensons à cette réflexion de Platon sur l’enfant tyran qui est toujours d’actualité : « Lorsque les pères s’habituent à laisser faire les enfants, lorsque les fils ne tiennent pas compte de leurs paroles, lorsque les maîtres tremblent devant les élèves et préfèrent les flatter, lorsque finalement les jeunes méprisent les lois parce qu’ils ne reconnaissent plus au dessus d’eux l’autorité de rien, ni de personne, alors, c’est là le début de la tyrannie ».

52Les conséquences de cette situation se manifestent par le risque de déresponsa-bilisation des parents, de démission, d’abdication des parents.

53À travers certaines procédures, il ressort que les parents attendent de leurs enfants que ce soient eux qui les sécurisent.

54L’on constate souvent une inversion des rôles, les parents hésitent à se mettre à dos les enfants, ils ont peur de dire non, et ce sont les parents qui ont peur d’être rejetés et de ne pas être aimés de leur progéniture.

55Les parents régressent vers l’infantilisme, et les enfants sont portés vers l’adultisme.

56Si l’excès des parents est nuisible, l’absence d’autorité parentale par contre n’est certainement pas épanouissant pour les enfants.

57Dans nombre de procédures, les parents disent : « c’est mon enfant qui décide de ce qu’il veut faire.

58Nous sommes d’accord sur tout. C’est notre enfant qui a décidé ».

59C’est la démission parentale.

60Cet état de fait est inquiétant. Cette situation ne donne pas à l’enfant un cadre parental satisfaisant, dans une situation difficile pour l’enfant qu’est la séparation conflictuelle de ses parents, et ne prépare l’enfant :

• ni au monde scolaire (l’on ne demande pas son avis au mineur sur le choix de ses professeurs, et pourtant chacun sait que les professeurs ont une importance capitale sur l’évolution, la structure et l’avenir des enfants) ;
• ni au monde professionnel (rares sont ceux qui peuvent donner leur avis sur le choix de leur employeur et de leurs collègues de travail) ;
• ni au monde des adultes ;
• ni à la résistance à la frustration ;
• ni aux contraintes du quotidien.

61Plus que la question de l’audition de l’enfant, le challenge des avocats et des juges aux affaires familiales, compte tenu de la multiplication des séparations et des divorces, est de tout mettre en œuvre pour protéger les enfants des conflits entre leurs parents, pour que les enfants ne soient pas décideurs, et ce tout en respectant et appliquant les dispositions de l’article 388.1 du code civil.

62Comment la justice familiale peut-elle tenter de remédier aux dangers, aux risques de l’audition de l’enfant, aux dérives que peut entraîner la parole de l’enfant ?

63Certes, le juge aux affaires familiales ne peut qu’être d’accord pour réaffirmer les droits de l’enfant. Mais, il doit réaffirmer aussi la notion d’autorité parentale. Un enfant a besoin de parents adultes responsables en face de lui, capables de réinventer leurs rôles respectifs quand ils se séparent, et d’associer étroitement et intelligemment leur enfant aux décisions à prendre.

64La notion d’autorité parentale n’est pas synonyme de domination, même s’il n’y a pas d’éducation sans contrainte, un enfant a besoin d’adultes responsables en face de lui.

65Et le juge aux affaires familiales doit tenter d’investir ou de réinvestir les parents de leur responsabilité dans le respect de l’enfant, qui ne mérite jamais de supporter le fardeau d’un conflit parental.

Conclusion

66Comment tenter de remédier aux dérives de l’audition de l’enfant ?

67Ne serait il pas bon de penser enfin autrement, de faire appel au bon sens, en aidant simplement les parents, le père et la mère à réfléchir calmement ensemble et intelligemment à ce qu’ils pourraient faire pour éviter toute cette « casse » sur l’enfant ?

68Comment faire pour que la justice protège l’enfant, tout en entendant et respectant la parole de l’enfant, l’aide dans des procédures de séparations parentale conflictuelles ?

69Il est essentiel, en amont ou pendant la procédure de séparation, de responsabiliser les parents, leur faire comprendre que ce qui est important pour les enfants qui ont des parents qui se séparent, c’est d’abord que la séparation se déroule en bonne intelligence, dans le calme et le respect mutuel, et qu’ensuite, les enfants connaissent les raisons de la séparation de leurs parents, et les conséquences sur leur vie d’enfants, des mots faux dits par les parents sont destructurants pour la vie des enfants. Il faut être vrai avec les enfants et leur dire que les parents, s’ils se désacouplent, ne se séparent pas d’eux et les aiment toujours.

70À cet effet, la médiation familiale est un outil précieux. Elle permet une « déconflictualisation » des relations parentales.

71Et la parole de l’enfant ne peut être sérieusement entendue et vraie qu’à partir du moment où des parents se respectent et se parlent, et dans ce cadre, l’enfant s’il est entendu exprimera réellement ses besoins qui peuvent être discutés par les parents. Il ne prendra jamais le pouvoir.

72De plus il est possible d’envisager la présence de l’enfant en médiation familiale. Les recommandations du Comité des ministres du Conseil de l’Europe plaident d’ailleurs pour l’intégration des enfants dans la médiation, de la parole de l’enfant en médiation, lieu dans lequel les enfants peuvent exprimer leurs besoins et dans lequel ils ont l’impression qu’on les considère comme des personnes.

73Toutefois, il parait opportun, avant d’intégrer l’enfant mineur (quelque soit l’âge de minorité) en médiation que les parents aient commencé à « travailler » ensemble dans le processus de médiation. Une fois que ce travail de reprise de dialogue entre les parents a été fait, que les parents ont réussi à prendre en compte ensemble des besoins de l’enfant, de ses aspirations, de son développement et de sa personnalité, l’intégration de l’enfant peut avoir lieu en médiation.

74Mais, en règle générale, il convient de rester prudent sur la place de l’enfant dans la médiation familiale. Il est important de tenir compte de l’âge de l’enfant et de ne pas oublier qu’un certain nombre d’enfants sont « coincés » dans un conflit de loyauté, voire sont victime du syndrome d’aliénation parentale.

75Force est de constater toutefois que dans un certain nombre de situations il est intéressant d’intégrer l’enfant en fin de médiation pour que les parents l’écoutent en présence du médiateur, dialoguent avec lui et lui expliquent la décision prise. Cela doit permettre à l’enfant de discuter avec ses parents ou plus particulièrement avec l’un de ses parents, de son choix de vie, de son mode de vie adapté à ses besoins et le plus favorable au maintien de la coparentalité.

76À ce titre, il est important que le juge donne pour mission au médiateur familial dans les décisions dans lesquelles l’enfant peut (ou doit) prendre sa place de « rétablir le dialogue entre les parents et de faciliter la reprise des contacts entre l’enfant et son père (ou sa mère) ».

77Par contre, pour les jeunes majeurs qui assignent leurs parents ou l’un de leurs parents aux fins d’une demande de contribution à l’entretien et à l’éducation, leur intégration dans le processus de médiation familiale, à partir du moment où ils sont parties à l’instance, est plus simple et donne, il est vrai, des résultats intéressants.

78Comme le dit Jean-Jacques Rousseau « il faut traiter l’enfant en enfant ».

79Le juge aux affaires familiales, confronté au quotidien au droit de la famille, aux droits de l’enfant, à la déresponsabilisation des parents, à la crise de l’autorité parentale, à l’enfant devenu décideur, doit se rappeler en permanence qu’il faut traiter l’enfant en enfant.

80Force est de constater que la médiation familiale est un outil privilégié permettant la responsabilisation des parents, la mise en place de la coparentalité et le respect de ce qu’est l’enfant, c’est-à-dire un être en devenir.

81La médiation familiale permet de laisser sa place à l’enfant, et de faire travailler les adultes pour qu’ils soient capables de prendre en charge leurs enfants, même en étant séparés.