La puissance publique

11La puissance publique n’est pas une partie contractante. Pour autant, elle n’est pas étrangère à la relation contractuelle puisque c’est la loi qui demande la conclusion du contrat de séjour et qui invite ainsi les établissements et les usagers à passer contrat. La question qui vient alors naturellement à l’esprit est de savoir ce qu’il faut penser de cette invitation. S’agit-il d’une obligation de contracter ? L’établissement ou l’usager peut-il s’y soustraire ? En d’autres termes, la liberté contractuelle peut-elle se décliner en une liberté de ne pas contracter ? L’interrogation se développe donc en deux temps.

12Premier temps : Les établissements du secteur sanitaire et social sont des structures qui sont soumises à une procédure d’autorisation. L’autorisation qui leur est attribuée les conduit à participer à une mission d’intérêt général [18] et d’utilité sociale [19]. La mission dont ils sont investis leur impose-t-elle d’accueillir les personnes qui demandent à l’être ?

13Deuxième temps : À partir du moment où la décision d’accueil du demandeur est acquise, l’établissement est-il contraint de passer un contrat de séjour ?

14Concernant la première question, il faut commencer par souligner que les institutions sociales et médico-sociales ne sont pas intégrées par la loi dans un service public contrairement aux structures hospitalières. Les initiatives privées apparaissent plutôt comme des activités aidées par la puissance publique parce qu’elles sont en charge d’une mission d’intérêt général, sans que cela entraîne l’application, en ce qui les concerne, du régime juridique du service public [20]. Néanmoins, la participation à la mission d’intérêt général et d’utilité sociale n’est pas sans conséquence, surtout si on la place dans la perspective des droits des usagers et de l’idée de secteur. Tout d’abord, la participation de l’établissement à une mission d’intérêt général le soumet à l’influence des règles du service public et lui impose de respecter, à l’égard des usagers, les principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité. L’établissement doit ainsi accorder à l’usager le soutien que requiert son état, du fait même de l’investiture obtenue. L’autorisation que l’établissement a reçue joue donc un rôle majeur. Que l’établissement soit public ou privé, elle est accordée lorsque le projet d’établissement répond aux besoins de la population tels qu’ils sont définis par la carte sanitaire et lorsqu’il est compatible avec les objectifs du schéma d’organisation sociale et médico-sociale. Cette autorisation peut être vue comme une sorte de charte, la « charte des relations entre les personnes privées et les personnes publiques qui assurent des missions d’intérêt général ou de service public » [21]. Selon certains auteurs, elle serait à l’origine d’une délégation de compétence concédée par la personne publique responsable de cette activité. Mais, on peut se demander si cette idée de délégation de compétence est bien adaptée au secteur social et médico-social car, si elle existait vraiment, l’établissement bénéficierait de prérogatives exorbitantes du droit commun. Or ce n’est pas le cas. Cela montre toute l’ambiguïté de la situation spécifique considérée [22]. L’action en cause est privée, mais elle est reconnue d’utilité publique. Concernant l’exercice de la mission d’intérêt général, si elle n’est pas obligatoirement subordonnée à autorisation, il est logique qu’elle le soit lorsqu’elle donne lieu à l’octroi de subventions. Et dans le domaine social et médico-social, il est probable que les établissements ne pourraient remplir leur mission sans les aides et les avantages financiers qui leur sont consentis par les autorités publiques. Néanmoins, leur relation n’est pas une relation de subordination, mais de partenariat : ils exercent une activité privée que la puissance publique a décidé d’encadrer et de soutenir en raison de sa contribution à l’intérêt général. Aussi, à partir du moment où la demande d’accueil entre dans l’objet de la mission de l’établissement, on peut se demander si ce dernier dispose d’une réelle liberté pour refuser cette demande, surtout si cette demande est liée à une décision de justice ou si la personne est adressée par la COTOREP. Pour les raisons tenant à la nature de la mission conférée, comme l’hôpital et les établissements publics qui appartiennent au service public et qui sont obligés pour cette raison d’accueillir toute personne qui le demande, sauf cas de force majeure, les établissements privés sont donc en principe obligés de répondre favorablement aux demandes qu’ils reçoivent, dès lors qu’elles s’inscrivent dans le cadre de leur activité. L’établissement est lié par l’objet sur le fondement duquel l’autorisation a été donnée, ce qui montre que le projet d’établissement joue un rôle clé et qu’il doit être élaboré avec le plus grand soin.

15Par ailleurs, il faut noter que, sur le plan fonctionnel, les institutions sociales et médico-sociales peuvent être associées à l’organisation des réseaux de santé (art. L. 6321-1 CSP) afin de favoriser l’accès aux soins, la coordination, la continuité ou l’interdisciplinarité des prises en charge sanitaires. Cette possibilité participe à la logique de décloisonnement de la prise en charge des usagers affirmée par la loi du 2 janvier 2002. Lorsque l’établissement fait partie du réseau de santé, il doit accueillir la personne. Il en est de même pour les associations, nombreuses dans le domaine social, qui se sont engagées conventionnellement à coopérer avec des établissements publics de santé (art. L. 3221-1 CSP).

16En outre, la loi de 2002 réorganise la coordination entre établissements ou services de façon à assurer la complémentarité et la continuité des prises en charge et de l’accompagnement au moyen de deux séries d’outils, les conventions de coordination (art. L. 312-6 CASF) et les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (art. L. 312-7 et L. 313-11 CASF). Pour les établissements du secteur social et médico-social, les conventions de coordination vont jouer un rôle majeur. Ces conventions pluriannuelles ont pour objet de garantir la continuité de la prise en charge ou de l’accompagnement des usagers. Elles sont conclues par l’État, le département, les CPAM, les centres communaux d’action sociale et les centres intercommunaux d’action sociale gestionnaires d’établissements sociaux et médico-sociaux. Les établissements qui concluent de telles conventions s’engagent à coopérer. Ils sont donc obligés d’accueillir les usagers qui relèvent de leur mission. Les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens emportent le même type de conséquences pour les établissements qui y sont parties. Ces contrats doivent permettre de réaliser les objectifs retenus par les schémas d’organisation sociale et médico-sociale, mettre en œuvre le projet d’établissement ou de service ou la coopération des actions sociales et médico-sociales. Ils fixent les obligations respectives des parties signataires et prévoient les moyens nécessaires à la réalisation des objectifs poursuivis, pour une durée maximale de cinq ans. Là encore, si l’on fait produire à l’instrument contractuel ses effets juridiques habituels, on doit considérer que l’établissement est obligé d’assurer l’accueil auquel il s’est engagé et qu’il ne dispose pas de la possibilité de refuser un usager. La conclusion de ce type de convention obligera donc l’établissement à accueillir la personne qui relève du réseau social ou médico-social auquel il participe. De plus, on peut penser que l’inexécution par l’établissement de son obligation est de nature à engager sa responsabilité contractuelle [23].

17Ces différents éléments montrent que l’établissement ne dispose guère de marge de manœuvre pour refouler un usager qui d’ailleurs, le plus souvent, lui est adressé par l’autorité administrative ou judiciaire. Tout au plus peut-on observer que dans le cas où la personne aurait déjà, dans le passé, été accueillie dans la structure, et qu’un grave conflit serait né à cette occasion, il serait dans l’intérêt des parties et de la prise en charge que l’accueil soit assuré par un autre établissement. Mais dans l’attente de cette nouvelle prise en charge, le premier établissement doit assurer l’accueil. Il est donc dans une situation radicalement différente de celle du praticien libéral auquel s’adresse une personne sous injonction thérapeutique.

18Lorsque l’établissement accueille la personne, une deuxième question se pose, celle de savoir s’il s’engage dans un processus qui doit déboucher sur la conclusion du contrat de séjour.

19Sur ce deuxième point, la réponse est plus facile. On peut affirmer avec certitude qu’il n’y a pas obligation de contracter. L’article L. 311-4 vise en effet le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge. C’est donc que le dispositif ouvre une alternative et envisage que le contrat peut être remplacé par le document individuel [24]. Cela pourra être le cas en cas d’échec des négociations, la signature du contrat de séjour ayant été refusée. Il y a donc à l’évidence liberté de ne pas contracter si aucun accord n’a été possible sur les termes du contrat. On peut indiquer en revanche qu’il y a obligation de négocier et obligation d’essayer de parvenir à un accord. Si cela n’est pas explicitement indiqué par le texte, cela ressort largement de son esprit puisque la loi a justement vocation à modifier les pratiques et à conférer une place nouvelle à la personne accueillie. L’entendre, lui permettre d’exprimer ses attentes, mais aussi, éventuellement, lui indiquer de quelles obligations elle sera débitrice, la préparation du contrat doit justement être l’occasion de tout cela. Se dispenser purement et simplement de l’étape contractuelle, la négliger et ne pas l’investir en estimant qu’on peut en faire l’économie en ne jouant pas le jeu de la discussion contractuelle serait donc tout à fait contraire à l’esprit de la loi. Si le contrat n’est donc pas une obligation de résultat, il est à n’en pas douter une obligation de moyens.

20Pour mémoire, on notera que l’obligation de résultat a pour objet, comme l’expression l’indique, un résultat déterminé. Par exemple, dans un contrat de transport, le transporteur s’engage à faire parvenir la chose transportée ou le voyageur à destination. Le débiteur n’a exécuté son obligation que si le résultat est atteint. L’obligation de moyens est celle par laquelle le débiteur s’engage seulement à employer les moyens appropriés dans une tâche à accomplir, à se montrer prudent, diligent, ce qui permettra peut-être au créancier d’obtenir le résultat qu’il souhaite. S’il est tenu de chercher à obtenir le résultat, il n’est pas tenu de l’obtenir. Et c’est ainsi que doit être, selon nous, interprétée l’obligation de contracter qui pèse d’ailleurs aussi bien sur l’établissement que sur l’usager.

L’établissement

21Les établissements concernés par le dispositif sont énumérés par la loi de mars 2002 qui a largement étendu la liste de façon à donner à la loi le champ d’application le plus large. Il s’agit en substance d’établissements qui accueillent des personnes de façon temporaire ou permanente, avec ou sans hébergement, mais également des services d’aide médicale et de soins à domicile, des centres d’addictologie (tabac, drogue, alcool), et des appartements de coordination thérapeutique. Toutes sortes de lieux de vie et d’accueil sont donc soumises à l’obligation contractuelle.

22Outre son intérêt pratique pour la définition du champ d’application de la loi, cette énumération permet de saisir que l’établissement contractant peut être public ou privé. En effet, même si la notion de services et d’établissements sociaux et médico-sociaux permet de dépasser les différences de statut public et privé, elle ne fait pas disparaître les différences de régimes juridiques [25]. D’ailleurs, le CASF continue à comporter des dispositions propres aux établissements et services sociaux et médico-sociaux qui sont des personnes morales de droit public [26]. Ces différences de statuts et de régimes se retrouvent dans les rapports que ces services entretiennent avec leurs personnels et leurs résidents, ainsi qu’en matière de responsabilité. La situation juridique de la personne va varier suivant le statut public ou privé de l’organisme gestionnaire de ce service ou de cet établissement. La personne prise en charge dans un établissement public est dans une situation légale et réglementaire, alors que celle qui est prise en charge dans un établissement privé est dans une situation contractuelle de droit privé.

23Cette différence de nature va bien sûr directement influencer la nature du contrat de séjour qui, à son tour, va être de droit public ou de droit privé. Si l’on se réfère aux solutions classiquement énoncées par les juges pour déterminer la nature juridique du contrat, c’est donc tout le régime juridique de la relation contractuelle qui va dépendre de la nature de l’établissement, de même que le contentieux et la détermination des juridictions compétentes qui seront celles de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif.

24Le fait de signer un contrat entraîne un changement non négligeable pour les établissements publics car, jusqu’à présent, l’usager accueilli était dans une situation réglementaire et non contractuelle. Toutefois, sa situation contractuelle ne sera pas similaire à celle de la personne accueillie dans une structure privée car le contrat qui sera signé entre l’usager et le représentant de l’établissement public devra être un contrat administratif, ce qui confère des pouvoirs importants à l’administration. Les contrats passés avec l’administration sont par nature inégalitaires car celle-ci peut imposer à son contractant des clauses exorbitantes du droit commun, c’est-à-dire des clauses instituées au nom de l’intérêt général. En outre, l’administration dispose d’un pouvoir de résiliation unilatérale et d’un pouvoir de modification unilatérale des clauses du contrat [27]. Autant de pouvoirs qui semblent peu compatibles avec les objectifs envisagés par la loi et les finalités assignées au contrat, ce qui conduit à se demander si l’instrument contractuel n’est pas vidé de sa substance.

L’usager ou personne accueillie

25L’usager n’est pas un terme nouveau. Il vient du droit public où il est utilisé pour désigner l’utilisateur du service public dans tout son particularisme. Selon une définition classique, c’est une personne qui est soumise aux contraintes imposées par les exigences du service public en général et par la réglementation particulière du service concerné. Cette conception cède aujourd’hui le pas devant une approche plus large dans laquelle l’usager est à la fois utilisateur de services, publics ou privés, et titulaire de droits à l’égard de l’organisme prestataire de services. La définition est donc plus ouverte. Non seulement elle ne limite plus l’application de la terminologie au secteur public, mais elle permet d’aborder les rapports entre l’individu et le service sous un jour nouveau, en termes de droits et non plus exclusivement en termes de contraintes [28].

26L’usager présente ainsi plusieurs profils. Il est la personne titulaire de droits et obligations qui recourt à un organisme prestataire public ou privé. Mais il apparaît également comme un client, comme un consommateur de services de qualité, encore que ce n’est pas toujours lui qui paie, et comme un coproducteur dans la mesure où il est associé à la production de normes [29]. Pour cette raison, les lois de 2002 entendent lui permettre de participer de façon directe, non seulement aux actes médicaux qui portent sur son corps, mais également à la définition de ses conditions de vie lorsqu’il est placé en établissement, précisément grâce au contrat de séjour. Cela entraîne l’application des principes propres au droit des contrats : autonomie de la volonté, liberté contractuelle, obligation d’information pesant sur le prestataire. La Charte des droits et des libertés de la personne accueillie [30], dans son article 4 consacré au « principe du libre choix, du consentement éclairé et de la participation de la personne », rappelle d’ailleurs cet impératif. Elle énonce que le consentement éclairé de la personne doit être recherché en l’informant, par tous moyens adaptés à sa situation, des conditions et conséquences de la prise en charge et de l’accompagnement et en veillant à sa compréhension.

27C’est donc la personne directement accueillie qui doit consentir et signer. Le contrat est élaboré lors de l’admission et doit être signé dans le mois qui suit. La participation de la personne admise et si nécessaire sa famille, ou celle de son représentant légal est obligatoirement requise sous peine de nullité. L’avis du mineur doit être recueilli. Ces prérogatives qui sont reconnues lors de l’élaboration du contrat sont maintenues tout au long de la relation contractuelle. Aussi, les modifications des termes initiaux du contrat devront faire l’objet d’avenants et être élaborés dans les mêmes conditions, sauf prérogative de puissance publique. L’établissement ne pourra donc décider des changements de façon unilatérale.

28La place consentie à la parole de l’usager emporte plusieurs conséquences. En premier lieu, elle implique que l’usager doit avoir connaissance des divers éléments susceptibles d’influencer son opinion pour s’exprimer en connaissance de cause. Il en résulte que des conventions forcées pourront être annulées sur le fondement des vices du consentement, qu’il s’agisse de l’erreur, du dol (erreur provoquée) ou de la violence (conventions forcées), en application de l’article 1109 du Code civil. Cela suppose aussi que des sanctions pénales peuvent être envisagées : l’usager doit être protégé contre les discriminations et l’abus de faiblesse. En deuxième lieu, cela signifie que le contrat résulte d’un accord de volontés. Cela ne veut pas dire qu’il y a égalité entre l’établissement et la personne. D’ailleurs, comment peut-il y avoir égalité entre la personne qui est dans le besoin et celle qui peut apporter la prestation ? Mais cela n’est pas propre au contrat de séjour. On retrouve la même situation avec le contrat de travail et le contrat de bail dans lesquels les candidats salarié et locataire ne sont généralement pas en position de force. Aussi, plutôt que l’instauration d’une égalité entre l’usager et l’établissement, l’instrument contractuel favorise plutôt un rééquilibrage des rapports entre l’usager et le service, rééquilibrage qui s’opère en faveur du premier. Le contrat constitue en effet un véritable engagement de la structure à l’égard du bénéficiaire en ce qui concerne le contenu même de sa prise en charge, ce qui pourrait conduire à le présenter comme un véritable « client » de l’action sociale et médico-sociale [31]. Le contrat de séjour doit donc être vu comme le moyen d’établir des relations partenariales, puisqu’il y a des engagements réciproques. Pour pallier le déséquilibre éventuel, le dispositif légal donne d’ailleurs à l’usager les moyens de se faire accompagner dans la préparation de ce contrat en instituant ce qu’il nomme « la personne qualifiée ». En effet, toute personne, ou son représentant légal, prise en charge par un établissement ou par un service social ou médico-social ou un lieu de vie et d’accueil s’est vu offrir, par la loi du 2 janvier, la possibilité de faire appel à une personne qualifiée de façon à être aidée dans l’exercice de ses droits. Puisque le contrat de séjour se présente comme un droit pour la personne lorsque la durée de son séjour est supérieure à 2 mois, l’usager pourra en principe choisir une personne sur la liste établie par le préfet et le président du Conseil général « pour faire valoir ses droits » (art. L. 313-21 CASF).

29La participation de l’usager, inédite sous cette forme, montre que ce dernier est pris en compte en tant que personne à même de formuler ses attentes et son point de vue. C’est une sorte de présomption posée par la loi. La loi de janvier 2002 s’inscrit ainsi dans le mouvement plus large inauguré par la loi de lutte contre les exclusions, en 1998, et la loi sur les droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration. Ces textes insistent tous sur la prise de parole, mettant l’accent sur le « libre choix », « le consentement éclairé », la « participation directe », l’élaboration du « contrat de séjour », « le droit à l’information du malade »… C’est peut-être vouloir donner à l’usager un rôle qu’il n’est pas toujours à même de tenir… Malgré tout, la place nouvelle conférée à la personne accueillie, ici promue au rang de contractant, mais plus largement considérée comme un véritable participant à l’organisation des services sociaux, montre combien le changement intervenu dans le secteur sanitaire et social est important. Après avoir parlé d’« assisté » pour la désigner, puis d’« administré », après avoir écarté le terme « client », trop commercial, on emploie depuis quelque temps déjà le terme d’usager [32], mais derrière lui se profile, la qualité de personne titulaire de droits définis et garantis par la loi mais également débitrice de devoirs. Malgré la place centrale qu’elle attribue au contrat, la loi donne aussi les moyens de le contourner. En effet, parce que, à l’évidence, il est des cas dans lesquels contracter avec l’usager ne peut être envisagé, la loi donne elle-même les moyens d’y échapper.

Limites du champ d’application du contrat de séjour

31Rendu obligatoire par la loi du 24 janvier 1997 instituant la prestation spécifique dépendance, mais uniquement pour les établissements de personnes âgées, le contrat de séjour est désormais généralisé. Il n’est pas pour autant incontournable. En effet, lorsque le terme « séjour » est inadapté au type d’accueil, un document individuel de prise en charge remplace le contrat de séjour. Ainsi, le décret impose l’instrument contractuel seulement pour les séjours d’une durée prévisionnelle, continue ou discontinue, supérieure à deux mois. Le document individuel n’est donc pas en principe une alternative au contrat. Son champ d’application est distinct puisqu’il couvre les situations où le séjour est inférieur à 2 mois ou les situations dans lesquelles il n’y a pas de séjour.

32Mais, selon le projet de décret du 9 décembre 2002, le document individuel de prise en charge peut aussi être établi à défaut d’avoir pu parvenir à la conclusion du contrat de séjour. Il va intervenir dans des cas où un contrat de séjour devait être élaboré, lorsque sa signature a été refusée. Le document contractuel constitue alors une alternative au contrat. Même si ce document doit être établi avec le consentement de la personne accueillie, ou son représentant légal, il peut être vu comme un substitut dangereux car il peut constituer l’échappatoire évitant aux parties de fournir l’effort nécessaire pour faire aboutir la négociation. Et faute de contrat, la personne redevient simple usager, certes titulaire de droits, mais sans que ces droits soient liés à des devoirs dont l’établissement se serait déclaré débiteur et sans qu’ils soient placés dans la perspective de devoirs qui lui incomberaient. Ce document individuel, même s’il définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement, est malgré tout privé du caractère synallagmatique qui fait l’originalité et l’intérêt du contrat de séjour. Il n’est pas pourvu d’un régime juridique comparable à celui du contrat. Certes, le document doit nécessairement être établi avec la participation de l’usager, ce qui suppose que ce dernier doit être mis en situation d’exprimer des demandes. La référence à la participation permet aussi de penser que dans l’idéal, il doit contribuer à l’élaboration du document. C’est donc aussi une idée de négociation qui apparaît. Mais l’adhésion de l’usager, ou même son consentement ne sont pas requis car le décret ne prévoit pas la signature du document. La participation n’est pas le consentement. C’est donc une attente beaucoup moins ambitieuse qui suppose un investissement moindre de l’usager, mais aussi de l’établissement.

Limites de la participation : incapacité de l’usager et représentation

33Dans les secteurs auxquels les lois de 2002 ont vocation à s’appliquer, l’usager n’est pas toujours en mesure d’exprimer sa volonté. Il est bien souvent le malade, le vieillard dépendant, ou une personne confrontée à des difficultés multiples. Il est ainsi en état de faiblesse physique, voire psychique. Le bel édifice contractuel est donc pour le moins en péril car il est peu probable que l’usager, frappé de telles « incapacités », parfois de façon simultanée, soit en mesure de contracter.

34Pour qu’il le soit, de façon à l’entourer et à éclairer son consentement, des organismes intermédiaires, par exemple des associations, pourront l’assister, le conseiller. L’usager peut par exemple confier à un tiers le soin de le représenter auprès de l’établissement ou de passer contrat en son nom, dans le cadre d’un contrat de mandat. Si l’infériorité de l’usager est trop grave, il convient d’opter pour le mode de représentation adéquat organisé par le droit des incapacités. Il s’agit alors d’une représentation légale qui prendra la forme d’une tutelle ou d’une curatelle [33]. Mais on voit bien que dans ce cas, il existe une réelle contradiction entre le besoin de protection de la personne accueillie et le dispositif issu de la loi de 2002 qui invite plutôt à promouvoir son autonomie. De plus, des divergences de vues peuvent exister entre le tuteur et la personne accueillie. Les termes contrat de séjour, passé avec le tuteur, ne seront alors pas forcément respectueux des attentes de la personne accueillie. On peut d’ailleurs se demander s’il n’aurait pas été opportun de désigner une autre personne que le tuteur. Mais il est vrai que la superposition des systèmes de représentation pourrait s’avérer néfaste car elle pourrait conduire à fragiliser le socle juridique des engagements que le contrat de séjour est justement censé constituer.

35Malgré tout la question reste posée. Que penser de la représentation qui ne constitue rien d’autre qu’une participation par personne interposée ? Quelle est sa valeur au regard des objectifs ambitieux liés à l’introduction de l’instrument contractuel ? La participation de l’usager, si elle reste juridiquement établie, prend la forme d’une fiction. La personne accueillie, parce qu’elle n’est pas en mesure de le faire, ne contracte pas véritablement. De même, la participation sera hypothétique dans ces cas frontières où, sans que l’incapacité soit juridiquement reconnue, la capacité n’existe pas vraiment tant la personne a des difficultés à exprimer ses attentes et à formuler un projet.

36Néanmoins, même si dans ces cas de représentation, la participation de la personne accueillie reste très théorique, l’instrument contractuel n’intervient pas de façon purement symbolique. Cela signifie que même si ce n’est pas l’usager en personne qui peut exprimer ses attentes, c’est son représentant qui le fera. Même si ce n’est pas lui qui signe le contrat, c’est son représentant qui, par la signature qu’il apposera, acceptera les conditions énoncées par le contrat. C’est donc admettre que l’établissement n’est plus seul à pouvoir déterminer les conditions de séjour, à décider ce qui est le plus adapté. Une autre personne peut émettre des souhaits et négocier avec l’établissement, dans une certaine mesure, les conditions de l’accueil. En outre, l’avis et l’assentiment de la personne représentée doivent être recueillis, dans la mesure du possible. L’article L. 311-3, 3^ème l’indique en énonçant qu’une prise en charge et un accompagnement individualisé de qualité doivent favoriser le développement, l’autonomie et l’insertion de la personne adaptés à son âge et à ses besoins, en respectant son consentement éclairé qui doit être systématiquement recherché lorsque la personne est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Et même dans les cas où c’est le représentant qui contracte aux lieu et place du représenté, le recours au contrat conduit à faire entrer dans le secteur social et médico-social les principes clés du droit des contrats portés par les articles 1101 et 1134 du Code civil. L’article 1101 du Code civil, selon lequel « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose », renouvelle les relations qui se nouent entre l’établissement et l’usager si on l’applique au contrat de séjour. Le premier a de véritables devoirs, tout comme le second d’ailleurs, même si la lecture de la loi de 2002 privilégie la mise en exergue de ses droits. Quant à l’article 1134 du Code civil, qui dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », il permet de saisir la force de l’engagement de la volonté. Il montre que le contrat de séjour, comme tout contrat, constitue une source d’obligations. Aussi et malgré les réserves relatives au champ d’application du contrat, le contrat se révèle être un outil pertinent et opportun. Reste à savoir s’il est un instrument réellement adapté, ce qui demande de se placer du point de vue du contenu du contrat car le contrat ne présente d’intérêt que s’il existe un objet négociable.

La soumission au cadre légal imposé

39Le contrat de séjour ne fait pas preuve ici de beaucoup d’originalité. Comme tant d’autres, c’est un contrat, et un contrat réglementé.

40En conséquence, le contrat de séjour doit tout d’abord, car cela fait partie du droit commun des contrats, être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Il doit ainsi respecter les droits fondamentaux de la personne accueillie : dignité, intégrité, libre choix des prestations. On retrouve en substance les mêmes droits que ceux reconnus aux patients et qui sont énoncés par les articles L. 1110-1 et suivants du Code de la santé publique. Par ailleurs, le contrat ne doit pas comporter de clauses abusives, c’est-à-dire de clauses qui seraient imposées à la partie la plus faible (celle en situation de demandeur) par la partie en situation de force au moment de la conclusion du contrat (établissement proposant la prestation). Ces obligations ne sont pas de pure forme car la loi impose à l’établissement de conserver une copie des contrats afin de pouvoir les produire en cas de contrôle. Ce contrôle, qui s’intègre plus largement dans le contrôle de la mise en œuvre des droits des usagers pas les autorités administratives, peut prendre la forme d’enquêtes effectuées par des fonctionnaires qui peuvent recevoir des commissions rogatoires de la part des juges d’instruction et accéder ainsi à tous les documents.

41Le contrat de séjour doit ensuite comporter des mentions obligatoires relevant de son régime juridique spécifique. Il doit définir les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations et des bonnes pratiques professionnelles et du projet d’établissement. Il doit détailler la liste et la nature des prestations offertes ainsi que leur coût prévisionnel. Ces impératifs conduisent à s’interroger sur la pertinence d’un contrat qui doit s’inscrire dans le cadre d’une mission et se mettre à son service. La loi 2002-2 peut de ce point de vue sembler ambivalente car elle oscille entre une logique de mission et une logique de contractualisation [35]. En effet, en même temps qu’elle installe l’action sociale dans des missions plus vastes, des « missions d’intérêt général et d’utilité sociale », ce qui interdit de l’assimiler au secteur marchand, elle donne la place la plus large à la démarche contractuelle. Aussi, mission et contractualisation doivent être abordées dans un rapport de complémentarité et non d’exclusion. Toutes deux sont compatibles car ce n’est pas la mission qui est contractualisée mais la prestation, le service étant mis en œuvre pour décliner la mission. Seule la mission n’est pas négociable. Elle est définie à un niveau supérieur, encadrée par des textes, des normes légales ou réglementaires, relevant ainsi d’un « marché captif ». Le service en revanche peut se prêter à la contractualisation et faire l’objet d’une négociation entre le prestataire et le bénéficiaire [36]. Par exemple, si la décision de placement d’un enfant n’est pas négociable, les modalités du placement peuvent l’être et relèvent de l’espace contractuel. Enfin, le contrat doit être établi en tenant compte des mesures administratives et des décisions de justice énoncées par les instances ou autorités compétentes.

Le respect du cadre conventionnel négocié

42Le contrat de séjour n’est que l’un des outils placés la loi de 2002 au service de la démocratie sociale et, pour que cette finalité soit atteinte, un minimum de cohérence s’impose. Aussi, l’article L. 311-4 CASF l’affirme sans détour, le contrat doit respecter les dispositions du projet d’établissement. Établi pour une période maximale de 5 ans et périodiquement révisé, ce dernier va définir les objectifs de l’établissement ou du service, ses modalités d’organisation et de fonctionnement, et préciser de la sorte l’environnement dans lequel le contrat de séjour est supposé intervenir.

43Le contrat doit aussi à l’évidence respecter le règlement de fonctionnement de l’établissement [37]. Ce nouvel instrument a pour objet le fonctionnement technique de l’établissement et les droits et les obligations de la personne accueillie. À cette fin, il comprend des dispositions minimales récemment précisées par décret [38]. Il indique les modalités concrètes d’exercice des droits fondamentaux des usagers : respect de la dignité, libre choix des prestations, protection… Il fixe les obligations des usagers pour permettre la réalisation des prestations qui leur sont nécessaires, y compris celles qui sont délivrées hors de l’établissement. Il aborde le respect des décisions de prise en charge et les termes du contrat ou du document individuel de prise en charge. Dans le respect des dispositions de la Charte des droits et des libertés, il énumère les règles essentielles de la vie collective comme le respect des rythmes de vie collectifs, le comportement civil à l’égard des autres personnes accueillies ou prises en charge, comme des membres du personnel, le respect des biens et des équipements collectifs, et les prescriptions d’hygiène de vie nécessaire. Il détermine enfin les conditions d’association de la famille à la vie de l’établissement.

44On le voit, le règlement de fonctionnement sert à fixer les règles de vie de la collectivité qu’est l’établissement et il peut apporter, de façon proportionnée par rapport au but recherché, un certain nombre de limitations à la liberté individuelle de l’usager. Aussi, ce règlement apparaît comme un instrument de conciliation entre les impératifs de liberté de la personne accueillie et le fonctionnement conforme à son projet de la structure accueillante. Il traite donc des droits et obligations liés à la vie quotidienne dans l’établissement, ce qui lui permet d’organiser la vie collective. Ce faisant, il définit les droits et obligations des personnes en n’apportant à la vie privée de l’usager et à sa liberté que les droits et atteintes strictement nécessaires et reposant sur une justification objective.

45Les dispositions du contrat de séjour devront être étroitement articulées aux dispositions du règlement de fonctionnement. S’il semble possible d’admettre que le contrat de séjour pourra contenir des dispositions dérogatoires au règlement, puisque ce dernier n’est pas une norme d’ordre public, il n’en demeure pas moins que de telles dérogations ne pourront être admises que de façon exceptionnelle, faute de ruiner l’équilibre de l’organisation de l’établissement.

46Le contrat de séjour s’inscrira enfin dans le prolongement de la Charte des droits et libertés de la personne accueillie qui énonce les principes éthiques et déontologiques afférents aux modes de fonctionnement et d’intervention et aux pratiques de l’action sociale et médico-sociale. Cette Charte, établie conjointement par les fédérations et organismes représentatifs des personnes morales publiques et privées gestionnaires d’établissements et de services sociaux et médico-sociaux consacre les droits essentiels auxquels il est évident que le contrat ne pourra porter atteinte et devra organiser la mise en œuvre.

L’adaptation aux situations individuelles

48Dépasser l’aspect de contrat réglementé permet de saisir que le contrat de séjour peut constituer un espace de liberté formidable en permettant aux parties d’individualiser les modalités de l’accueil. La liberté contractuelle va alors reprendre ses droits.

49Cette liberté va naturellement s’exprimer dans la définition des objectifs de la prise en charge. Ainsi, il ne suffira pas au contrat de s’en tenir à un éventail général des prestations, ce qui le réduirait à un contrat type. Il devra indiquer comment les prestations seront adaptées aux particularités de la personne, « à son âge et à ses besoins » (art. L. 311-3, 3^ème CASF) [39] et les conditions de séjour. Le contenu du contrat sera ainsi adapté aux situations individuelles tout en tenant compte des capacités de l’établissement : chambre double, individuelle, collective, fourniture du linge, entretien du linge, fourniture de l’habillement, sorties, transport… droit de participer aux menus, droit de suggérer, droit de choisir le lieu de prise des repas, droit d’accéder aux médias, droit de participer à des loisirs à l’extérieur de l’établissement, droit d’accéder à des activités organisées par l’établissement, droit à des accompagnements en milieu ordinaire, par exemple pour effectuer des achats, droit d’aller dans des lieux de loisir (restaurant, cinéma)… Pour prévenir les dérives vers le risque de contrat type, le projet de décret indique d’ailleurs que la définition des objectifs et des prestations doit être réactualisée chaque année, au moyen d’un avenant au contrat.

50Se pose alors la question du lien entre le contrat de séjour et le projet individuel, tant leurs champs d’intervention respectifs semblent proches. Selon nous, le contrat de séjour ne doit pas se substituer au projet individuel. Il doit rester axé sur les prestations et ne pas conduire à contractualiser ce qui relèverait des performances de l’individu [40]. Le contrat de séjour peut en revanche tout à fait prévoir l’élaboration d’un projet individualisé qui pourra définir la nature de la prise en charge et l’accompagnement choisi pour la personne concernée [41].

51La personne accueillie va ainsi participer, directement ou avec l’aide de son représentant, à la détermination des conditions d’accueil qui la concernent. C’est un véritable droit qui lui est reconnu, étant entendu que ce droit doit être concilié avec les contraintes qui peuvent résulter de réglementations concurrentes. On l’a déjà indiqué en montrant que ce contrat de séjour devait respecter le cadre légal et le cadre conventionnel, mais il faut aussi songer à d’autres contraintes. Par exemple, le libre choix des prestations va s’exercer sous réserve des pouvoirs reconnus à l’autorité judiciaire et des nécessités liées à la protection des mineurs. Plus largement, comme le rappelle la Charte dans son article 8 sur le droit à l’autonomie, la personne peut circuler librement sous réserve des décisions de justice et dans la limite des mesures de tutelle ou de curatelle. Ces mêmes limites s’appliquent à la possibilité pour la personne résidante de conserver ses biens, ses effets et objets personnels et, lorsqu’elle est majeure, de disposer de son patrimoine et de ses revenus. De même, les droits et libertés peuvent être affectés par les impératifs de la prise en charge ou de l’accompagnement. Il en est ainsi du respect de la personne et de son intimité qui, au terme de l’article 12 de la Charte, peut être affecté uniquement par la nécessité exclusive et objective de la réalisation de la prise en charge ou de l’accompagnement. Enfin, les droits et libertés de la personne subiront forcément les restrictions résultant de la vie en collectivité. La Charte des droits et libertés de la personne accueillie y fait expressément référence, à l’occasion du droit à la pratique religieuse (art.11). Celui-ci doit être facilité, mais doit s’exercer dans le respect de la liberté d’autrui et sous réserve qu’il ne trouble pas le fonctionnement normal de l’établissement ou du service. Aussi, deux craintes peuvent apparaître au sujet du contrat de séjour : crainte que le contrat, lieu d’expression des libertés, soit en réalité liberticide, et crainte qu’il devienne un contrat type, contrat d’adhésion, et n’occupe de ce fait qu’une place de figurant dans le dispositif imaginé en 2002.

Crainte d’un contrat de séjour liberticide

52Le contrat de séjour va préciser les conditions de séjour de l’usager. Pour l’esprit optimiste, il s’agit évidemment de garantir l’exercice par la personne accueillie de ses droits et libertés. Mais il faut aussi envisager le cas où le contrat de séjour peut permettre à l’établissement d’obtenir de l’usager qu’il consente des restrictions à ses droits et libertés. Les questions qui se posent, très concrètement, sont alors les suivantes : le contrat de séjour peut-il prévoir l’isolement temporaire de la personne accueillie ? Peut-il porter atteinte à son droit de communiquer et mentionner par exemple qu’aucune sortie ou visite ne sera possible pendant les cinq premiers jours ? Peut-il interdire les sorties après une certaine heure ? Peut-il interdire l’usage d’un téléphone mobile ? Peut-il interdire la consommation de certains aliments ou de certaines boissons ? Peut-il interdire des relations sexuelles ? Peut-il interdire l’affichage de posters ou autres images dans la chambre, alors qu’il est admis de longue date par les juges que celle-ci est assimilable à un espace privatif ?

53Ces questions sont très importantes car elles touchent directement des libertés et des droits qui sont pour certains d’entre eux expressément mentionnés par la loi, comme la liberté d’aller et de venir, la liberté de communiquer, le droit de mener une vie familiale normale, la liberté d’expression, le doit à vie privée, le droit à la pratique religieuse… Pour certaines de ces questions, la réponse se trouve dans le règlement de fonctionnement. Mais la réponse n’est pas pour autant sans appel, car ce règlement peut également comporter des clauses illégales, car contraires aux droits fondamentaux des personnes. Plusieurs pistes peuvent être explorées, même s’il faut souligner d’emblée qu’on ne peut prétendre donner une réponse générale à des questions dont le traitement doit se faire au cas par cas.

54À l’évidence, sera justifiée toute interdiction d’un comportement contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, concepts juridiques qui disposent de définitions jurisprudentielles. Des comportements interdits par la loi pourront donc a fortiori être interdit par le contrat comme la consommation de tabac ou d’alcool. Par ailleurs, sera possible toute interdiction justifiée par les impératifs de la vie collective ou par le bon fonctionnement de l’établissement. Cela peut naturellement conduire à interdire des sorties après certaines heures, de façon à ne pas troubler la paix des lieux. Tout est alors affaire de mesure. L’interdiction, l’entrave à la liberté doit être proportionnée au but recherché. Mais elle est en principe possible, ce qui permet de voir que, si la personne accueillie a des droits, elle a également des devoirs qui sont liés à son intégration à une structure collective. Néanmoins, le personnel ne serait pas juridiquement fondé à interdire le téléphone à une personne hébergée au prétexte que certains contacts téléphoniques altèrent son humeur car il ne peut être juge de l’opportunité de telles communications téléphoniques. En revanche, de telles limitations seraient pour le mineur soumises à l’autorité parentale, car il appartient à l’autorité parentale de déterminer les conditions d’éducation de l’enfant placé.

55On peut alors se demander si l’interdiction peut être justifiée par un but thérapeutique. C’est là une question très difficile car elle va bien souvent affecter des droits ou libertés majeurs, droit d’aller et de venir ou liberté de circulation, droit de communiquer. Il convient en la matière d’être très prudent car la personne accueillie reste toujours titulaire de ces droits. Une restriction ne peut être apportée que s’il est avéré qu’elle est nécessaire au soin, que si elle a une fonction thérapeutique, ce qui devra être prouvé par celui qui prétend restreindre la liberté. Si la personne a consenti à une telle restriction de liberté, la mise en œuvre de cette restriction peut-elle être imposée ? En d’autres termes et pour reprendre des termes issus du droit des contrats, peut-on forcer une personne qui aurait consenti à cette restriction de liberté à ne pas sortir ou à ne pas communiquer, en l’enfermant ou en lui confisquant un téléphone portable ? La réponse est alors clairement négative. Aucun contractant ne peut se faire justice à lui-même. Il ne peut lui-même contraindre son contractant à exécuter ses engagements contractuels. Si le droit lui reconnaît le moyen de le faire, c’est indirectement, en recourant à un tiers (en droit civil, l’exécution forcée se fait par l’intermédiaire du juge). C’est là que l’intérêt de la discussion des termes du contrat de séjour apparaît. Il est important pour l’établissement de recueillir l’accord de la personne qui sera affectée par la restriction, éventuellement d’obtenir la remise temporaire d’un téléphone portable. Et si la personne le réclame, il faudra le lui rendre même si cela constitue de sa part une violation de ses engagements contractuels. Seule la preuve que la restriction à cette liberté fondamentale est indispensable permettrait de la justifier.

56Enfin, le contrat de séjour pourrait porter atteinte à d’autres droits qui, même s’ils ne sont pas consacrés par la loi de 2002, n’en sont pas moins essentiels. Nous pensons par exemple au droit d’obtenir réparation d’un dommage subi. Il en est ainsi d’une clause contractuelle qui écarterait ou limiterait la responsabilité de l’établissement. De telles clauses sont admises en matière contractuelle, à condition qu’elles ne constituent pas une clause léonine, c’est-à-dire une disposition contractuelle qui octroie des avantages exclusifs à la partie en position de force au moment de la conclusion du contrat. Il en serait ainsi de l’exclusion de la responsabilité légale du professionnel en cas de dommage grave ou de mort causée à la personne ou encore de l’interdiction d’utiliser les recours contentieux existants [42].

57Concernant les clauses limitatives de responsabilité, ces clauses peuvent aussi bien viser les dommages matériels que les dommages corporels et ne sont pas en tant que telles illicites. Elles peuvent être contractées en matière de transports ou de soins. Mais, il existe un ordre public contractuel et la loi du 1^er février 1995 déclare abusives les clauses générales de non responsabilité dans les établissements sociaux quand elles portent sur l’activité globale d’accueil de l’établissement. La liberté contractuelle sera alors utile pour déterminer les « zones de responsabilité » de l’établissement [43]. Par exemple, l’établissement pourra écarter sa responsabilité pour les activités de l’usager à l’extérieur de l’établissement.

Crainte d’un contrat de séjour réduit au rôle de figurant

58On pourrait craindre que le contrat de séjour n’occupe qu’une place de figurant dans tout le dispositif. Si tel était le cas, ces fameux droits de l’usager vers lesquels la loi tout entière est tournée ne seraient que bien symboliques. C’est ce que veut éviter la loi, car si on lit le second des deux décrets du 26 novembre 2003 et ses dispositions relatives à l’autorisation des établissements et services sociaux et médico-sociaux, il apparaît nettement que le contrat occupe une place essentielle. À l’appui de leur demande de renouvellement, les intéressés doivent en effet joindre un dossier contenant le projet d’établissement ou de service, le projet du règlement de fonctionnement, le projet du livret d’accueil, la description de la forme de participation qui sera mise en œuvre, et le modèle du contrat ou de document individuel de prise en charge [44]. C’est donc que ce dernier, tant dans sa forme que dans son contenu, pourra peser dans la décision de renouvellement d’autorisation.

59Aussi, pour que le contrat de séjour, ou le document individuel de prise en charge qui lui est substitué, remplisse la fonction qui lui est dévolue, il est probable qu’on attendra qu’il présente certaines caractéristiques : il devra être clair et rédigé en termes simples pour être facilement accessible. Il devra énoncer les obligations réciproques des parties et leurs droits respectifs, de façon à ce que les intérêts de chacune d’entre elles soient correctement pris en compte. Le contrat devra ainsi indiquer les objectifs de la prise en charge, définis en concertation avec l’usager ou son représentant légal. Il devra mentionner les prestations d’aide sociales si l’usager en bénéficie. Il devra décrire le plus précisément possible les conditions de séjour et d’accueil, énoncer les conditions de la participation financière. Pour les établissements CHRS, il devra respecter les conditions d’application de l’article L. 111-3 CASF. Pour tout cela, les contractants disposent d’une très grande liberté, même si celle-ci est encadrée comme nous l’avons vu. Les dispositions du contrat énonceront ainsi des « droits de », comme le droit de s’exprimer, de sortir, qui s’analysent en libertés, qui supposent plutôt une abstention de l’autorité qui a le pouvoir de contraindre, et appelés pour cette raison les « droits libertés ». Elles préciseront aussi les droits créance ou « droit à », comme les droits à prestations.

La mutation de la conception des relations usager/établissement

60La loi de mars 2002 a donné une définition de l’action sociale et médico-sociale en des termes d’une grande modernité. L’action sociale et médico-sociale doit promouvoir l’autonomie et la protection des personnes, la cohésion sociale, l’exercice de la citoyenneté. Elle doit également prévenir les exclusions et en corriger les effets. Cette présentation de l’action sociale, plus philosophique que juridique [45], permet de comprendre que le contrat est placé au cœur de la mutation de la conception des relations entre l’usager et l’établissement, et qu’il en est à la fois le symbole et l’instrument. Cela signifie que l’action sociale ne repose plus seulement sur une étude des besoins, certes nécessaire mais insuffisante. Elle doit intégrer désormais les attentes de la population. Le contrat permet ainsi d’associer l’usager à la définition de ses conditions de séjour et doit impulser une plus large pratique de co-construction du projet individuel dont il doit être le support [46].

61Néanmoins, le contrat peut aussi entraîner des conséquences autres que relationnelles car il est possible que la formalisation des engagements incite les usagers à faire trancher d’éventuels différends par le juge. En effet, l’emploi de l’instrument contractuel devrait normalement déboucher sur la mise en œuvre possible de la responsabilité contractuelle, en cas d’inexécution des obligations contractuelles. Car même s’il existe des incertitudes sur la qualification précise du contrat de séjour, en tant que contrat sui generis, il engage les parties contractantes qui doivent exécuter leurs engagements. Le défaut d’exécution ou la mauvaise exécution les expose à la mise en œuvre de leur responsabilité contractuelle. Tel sera le cas lorsque la prestation promise n’aura pas été délivrée ou qu’elle n’est pas conforme à celle qui avait été contractuellement définie, en vertu de l’article 1147 du Code civil. En effet, le débiteur est condamné au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’inexécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée. On peut penser que l’établissement aura manqué à son obligation contractuelle s’il n’a pas fourni la prestation promise ou qu’il n’a pas assuré la sécurité des personnes qui lui étaient confiées (obligation de moyens selon la jurisprudence relative à l’accueil d’enfants).

62La jurisprudence, qui a eu à se prononcer à de multiples reprises sur la responsabilité des établissements de soins, constitue un repère utile pour aborder la responsabilité des établissements sociaux et médico-sociaux. De longue date, les juges considèrent que la relation entre un patient et un établissement de soins privé a une nature contractuelle [47] et que le contrat est passé entre le patient et l’établissement, non avec le médecin qui reçoit le patient dès lors que le médecin est salarié de l’établissement [48], et qu’en vertu de ce contrat, l’établissement est débiteur d’une obligation de moyens [49]. Cette obligation de moyens consiste pour les cliniques psychiatriques à assurer la surveillance des personnes qui leur sont confiées et à leur donner des soins d’après les prescriptions qui sont données par les médecins [50]. Il en est de même pour les maisons de retraite spécialisées [51].

63Ces solutions peuvent être transposées aux établissements sociaux et médico-sociaux, avec une réserve cependant. On pourrait en effet penser que les obligations qui conditionnent l’effectivité d’un droit de l’usager proclamé par la loi de 2002 sont des obligations de résultat, tandis que celles qui ne mettent pas en cause un tel droit seraient de simples obligations de moyens. Aussi, l’établissement devra-t-il être attentif à limiter ses engagements aux prestations qu’il est réellement en mesure de servir et il ne devra pas hésiter à refuser un service sollicité par l’usager. De même, l’usager va se trouver dans une situation contractuelle qui certes, lui permettra de quitter sa position statutaire et d’obtenir des engagements de la part de l’établissement, mais qui le conduira aussi à s’engager et à s’exposer à la mise en jeu de sa responsabilité contractuelle. Si sa position statutaire le plaçait d’emblée dans une situation d’infériorité, apparaissant à certains égards comme paralysante, elle était aussi très protectrice. La contractualisation de la relation lui permet de gagner sa liberté mais l’expose aussi davantage. Aussi, si la loi de 2002 est une chance, elle comporte aussi des risques car elle demande de passer d’un « modèle protecteur » à un « modèle promoteur ». Pour les éviter, il faudra que le contrat reste ce que l’on a voulu qu’il soit, un outil de promotion de l’usager, et qu’il ne devienne pas un outil de judiciarisation de ses rapports avec les établissements sociaux.