Notes
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[*]
Professeur à l’université Montesquieu - Bordeaux IV. Ce texte est celui de son intervention aux Assises nationales des avocats d’enfants qui se sont déroulées les 6 et 7 octobre 2000 à Bordeaux.
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[1]
Articles 371 et s. du Code Napoléon : l’article 380 traduit la méfiance envers les secondes noces en prévoyant que si le père est remarié il devra, pour faire détenir son enfant du premier lit, quand bien même il aurait moins de seize ans, utiliser la procédure prévue pour les plus de seize ans qui comporte un contrôle du juge ! On est loin de la sympathie moderne pour les familles recomposées !
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[2]
A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, 1996, n° 244.
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[3]
Cass. civ. 1°, 25 juin 1996, Bull. civ. In. 268, RTD civ. 1996.874 obs. Hauser.
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[4]
Peut-être parce que l’affirmation aurait conduit à augmenter certaines dépenses… dans un droit où souvent la finance tient lieu de philosophie !
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[5]
J. Hauser, Du discernement ou une famille réduite à la procédure ? Petites Affiches n° spécial 95ème congrès des notaires, n° 84, p. 11.
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[6]
La dualité de régime de l’administrateur ad hoc des mineurs, JCP 2000 I 228.- V. aussi, A. Guéry et C. Guéry, Administrateurs ad hoc : us et abus, B.P. 1998.2 doct. 1073.- V. encore, Cass. Ch. mixte, 9 février 2001, RJPF 2001-6/11 C. Hauser.
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[7]
Art. 706-50 et s. CPP.
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[8]
J.J. Lemouland, RTD civ. 1997.1. - Sur l’évolution dans ce sens du droit des incapacités J. Hauser, La notion d’incapacité, Petites Affiches, 2000, n° 164, p. 3.
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[9]
V. par exemple l’étonnante revendication des partisans du Pacs pour que les textes soient dans le « Code civil » !
1Il est toujours difficile d’introduire un message juridique dans un monde de sentiments et encore plus dans un monde d’enfant. Le droit est sec, raide, peu sentimental. Mais, s’il se garde des sentiments, c’est pour mieux les traduire. Il n’est rien de solide ni de définitif dans le cœur s’il ne s’établit sur un socle juridique. C’est de celui-là qu’il s’agit ici, le cœur au quotidien reprendra heureusement plus tard ses droits.
1 – Histoire sommaire
2Transportons-nous en 1804 ! Le Code civil fraîchement promulgué s’occupe des enfants... mais d’une façon un peu particulière [1].
3L’article 375 nous indique que « le père qui aura des sujets de mécontentement très graves sur la conduite d’un enfant, aura les moyens de correction suivants… » et avec un luxe de détails les articles ultérieurs nous expliquent que, pour l’enfant âgé de moins de seize ans, on pourra le faire détenir pendant un mois maximum sur simple demande au président du tribunal d’arrondissement mais, après seize ans et jusqu’à la majorité, on peut aller jusqu’à six mois au plus… l’article 378 ajoute qu’il« n’y aura aucune écriture ni formalité judiciaire, si ce n’est l’ordre même d’arrestation, dans lequel les motifs n’en seront pas énoncés… ».
4Et pourtant, c’est un progrès !
5Un progrès d’abord parce qu’il faut une décision judiciaire dans tous les cas, alors qu’auparavant une demande au représentant du souverain suffisait et Mirabeau qui fut fourré en prison sur une lettre de cachet obtenue par son père en savait quelque chose !
6Un progrès encore parce qu’après seize ans la durée de six mois est maximum alors qu’auparavant aucune durée n’était prévue et que, innovation considérable, le président du tribunal, après avoir conféré avec le commissaire du gouvernement, délivrera l’ordre ou le refusera et pourra même abréger le temps requis. Les récidivistes sont épinglés à l’article 379 : « si, après sa sortie l’enfant tombe dans de nouveaux écarts, la détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite aux articles précédents ».
7Il faut attendre le décret - loi du 30 octobre 1935 (il y a moins de 70 ans !) pour que ces textes dont l’application devenait hypothétique soient remplacés, mais si le nouvel article 377 mentionnait désormais le « placement » demandé au président du tribunal civil, il ajoutait que celui-ci pourra ordonner « l’arrestation ». Il y avait encore quelques progrès à faire dans les droits de l’enfant.
8A vrai dire l’ancien droit comme le nouveau n’envisageaient pas l’enfant comme une catégorie autonome mais, comme tout est complexe, les historiens modernes nuancent l’opinion qu’on a pu avoir sur l’ancien droit à partir des vives critiques révolutionnaires sur la puissance paternelle. Précisément il est probable que l’importance de cette puissance a entraîné un intérêt supplémentaire pour les questions d’éducation et l’Émile de Rousseau en serait une conséquence en même temps qu’on assistait peu à peu à « un renforcement de la notion de devoir qui l’accompagne aussi bien chez les protestants que chez les catholiques » [2].
9Entre ce qui apparut pourtant comme un progrès jusqu’au début du XXème siècle et notre époque, dont certains pensent qu’elle est devenue pédocentrique, ce ne sont donc que quelques dizaines d’années qui se sont écoulées.
10Qu’est-ce qui peut expliquer cette évolution somme toute retardée mais ensuite très rapide ?
- L’idéologie globale des droits de l’homme n’est évidemment pas étrangère aux droits de l’enfant. Le chemin est simple qui conduit de l’homme à l’enfant mais cela n’explique pas tout. Précisément comment en est-on venu, à l’intérieur des Hommes, à penser à une catégorisation particulière de l’enfant ?
- L’idée parfois présentée d’une maturité accélérée de nos enfants ne résiste pas à l’examen, d’abord parce qu’elle repose sur un postulat de mutation quasiment biologique entre les époques que rien ne vient démontrer et ensuite parce qu’elle est démentie par la disjonction entre l’autonomie voire l’indépendance juridique et l’autonomie économique. Personne ne peut soutenir sérieusement que l’apprenti qui travaillait depuis ses six ou sept ans au Moyen-Age était moins mûr que l’étudiant qui en est à sa dixième année d’étude confortablement installé chez ses parents…
- L’idée d’un fondement humanitaire visant à développer la protection de l’enfant en lui accordant des droits, si elle comporte probablement une part de vérité, n’est pas non plus suffisante d’abord parce que les droits qui seront progressivement accordés à l’enfant sont loin de se limiter toujours à sa simple protection - il s’agit souvent de lui donner la parole - ensuite parce que, le but serait-il vrai, la méthode des droits accordés n’était pas inéluctable et on pouvait parfaitement, sur une piste ouverte en 1945, grossir l’ordre public de l’enfance sans donner la parole au sujet protégé.
- Il faut donc aller chercher ailleurs un élément d’impulsion juridique qui conduit à créer des catégories. Alors même que le Code civil traduisait une réaction « uniformiste » contre l’organisation catégorielle infinie de l’Ancien Régime, notre époque retrouve ce goût du « sur-mesure » et en use et abuse d’ailleurs. Sur notre sujet particulier il est probable aussi que l’allongement considérable de la durée de vie est très favorable au découpage catégoriel. A l’autre bout de l’échiquier de la vie, la multiplication des références au 3ème âge, voire au 4ème âge, la référence expresse dans certains textes au grand âge, avec d’ailleurs également des droits (que l’on songe par exemple à la philosophie de la prestation spécifique dépendance devenue A.P.A.) le développement progressif d’une organisation particulière des incapacités traduisent le même phénomène. Étrangement on pourrait se demander si ce découpage ne vient pas finalement contredire l’universalité et la globalité voulue des droits de l’homme ? On y reviendra.
2 – Définitions
11Sur le plan de la technique juridique il était sans doute prudent, en ces temps où l’on envisageait surtout de doter la France d’un corps logique de droit - c’est à dire le contraire de ce que nous sommes en train de faire - de ne pas chercher à faire référence à l’enfant en tant que catégorie juridique autonome destinataire de droits parce que la méthode est pleine d’embûches techniques.
a – Enfance et minorité
12Le terme « enfant » est lui-même amphibologique en droit français. Référence à l’âge d’abord, sans qu’on sache vraiment si c’est dans la minorité ou en dessous ou au dessus, mais aussi référence à la descendance quand on parle de tout laisser à ses enfants… Le doute serait sans importance s’il ne s’était traduit en droit. Lors de la phase euphorique de l’application de la CIDE quelques auteurs, assistés de quelques plaideurs, ont voulu donner à la Convention une carrière imprévue en l’appliquant à tous les enfants, même majeurs, ceci en contradiction d’ailleurs avec le texte lui-même. Ce jeu sur les mots a tout de même nécessité un arrêt de la Cour de cassation repoussant l’argument d’une intervention nécessaire de « l’enfant » dans le changement de régime matrimonial de ses parents sous prétexte que l’affaire le concernait. La Cour a répondu sèchement que « la convention concerne l’enfant, défini comme l’être humain n’ayant pas atteint l’âge de la majorité ; qu’elle est donc sans pertinence en la cause » [3].
13Sans même tomber dans ces excès il n’est pas du domaine des évidences de lier les droits de l’enfant à la minorité. La multiplication des problèmes concernant les jeunes majeurs, la prolongation jurisprudentielle de l’obligation d’entretien, la possibilité d’un suivi pénal etc. montrent bien que le seuil d’âge qui conduit à limiter la spécificité des droits pourrait susciter discussion.
b – Droits de l’enfant
14Par contre le terme de droits (avec une minuscule) ne devrait apparemment susciter aucune difficulté puisqu’on y est naturellement habitué. Pourtant il n’en est rien. La méthodologie des droits subjectifs dont notre époque hyper-individualiste use et abuse n’a rien d’évident. Posons la question brutalement ? Le but à atteindre sur lequel tout le monde est d’accord étant d’améliorer la protection et le sort de l’enfant, le moyen de l’octroi de droits subjectifs est-il le plus adéquat ? S’agissant de mineurs on pourrait en douter et lui préférer un développement sensible de la protection par l’ordre public.
15Si l’octroi de droits subjectifs à un majeur peut être présumé faire avancer sa protection et assurer son développement l’extension du raisonnement au mineur n’a rien d’évident.
16Gardons en réserve l’hypothèse que la méthodologie des droits subjectifs n’est pas forcément toujours indiquée et que les mineurs ne sont pas des laboratoires d’essais pour philosophes libertaires !
c – Droits civils, civiques, sociaux…
17Quand bien même on serait d’accord sur la méthode des droits subjectifs, il resterait encore à les désigner clairement. Curieusement, parce que tout de même c’était là le terreau historiquement naturel, on aurait pu penser prioritairement au droit social et son cortège de prestations ou aides à propos desquelles on aurait pu affirmer des droits de l’enfant à dire son mot. Il n’en est rien et c’est presque un désert qu’on rencontre de ce côté-là [4].
18On n’est guère non plus très avancé en matière de droits civiques. A part quelques gadgets du type conseil municipal des enfants ou parlement des enfants qui, pour ce dernier ont accouché de textes inutiles dont la seule vertu était politique ou médiatique, on ne trouve guère d’imagination alors qu’après tout l’enfant d’aujourd’hui est le citoyen de demain et que, par exemple pour certaines assemblées locales, on pourrait réfléchir à une prémajorité civique.
19Le chantier le plus actif demeure très largement celui du droit civil mais, il faut même ajouter, à l’intérieur du droit civil au sens large, celui du droit procédural comme si les droits de l’enfant se résumaient trop souvent au contentieux. C’est qu’on n’est pas beaucoup plus avancé sur l’objet de ces droits.
3 – Objet
20Le droit des personnes et de la famille comporte une forte partie statutaire qui s’applique en dehors de tout contentieux ou en dehors même de toute revendication. Formé largement d’un vécu à peine juridique ce droit n’est contentieux qu’au second degré. Certes les enfants heureux n’ont pas besoin de droit comme les peuples heureux n’ont pas d’histoire mais l’affirmation mérite la nuance. Dans une société très publicisée, très administrative où la famille n’est plus qu’une structure parmi d’autres l’affirmation de droits substantiels en dehors de tout contentieux n’est pas du tout secondaire.
21Or, là non plus, les choses ne sont pas très claires. Si la voie de l’affirmation de droits procéduraux a été naturellement suivie au départ laissant souvent aux praticiens et notamment aux juges le soin de préciser le contenu exact, il me semble que la méthode n’est pas sans risque et qu’elle connaît maintenant ses limites : quand on veut solennellement (l’effet d’annonce est essentiel à notre époque) affirmer des droits, surtout des droits qu’on voudrait qualifier de « subjectifs » on ne peut se contenter de remettre à la sagesse des juges quelques vagues recommandations que Roubier eût même hésité à qualifier de prérogatives.
22La réponse souvent fournie est d’inverser l’ordre naturel des choses en soutenant que l’accumulation des droits procéduraux finit par créer un droit fondamental. La remarque n’est pas entièrement fausse mais à condition qu’on en connaisse les limites. Vient un moment où la seule voie des droits de procédure ne suffit plus et où il faut passer au substantiel et au système : là sonne l’heure de vérité et on ne peut plus se contenter de morale provisoire.
23Peu clairs dans leurs définitions, peu déterminés dans leur méthode, les droits de l’enfant ne le sont pas plus dans leurs sources.
4 – Sources
24L’époque est aux sources internationales. Elles sont bien commodes d’abord pour les législateurs qui ne veulent pas prendre de responsabilité et préfèrent faire endosser par Bruxelles, Strasbourg, New-York ou Luxembourg des réformes difficiles ou risquées. Elles ont leurs adeptes et leurs mérites, leurs avantages et leurs inconvénients.
25Leur avantage est qu’en général elles ne s’embarrassent pas d’arguties et s’imposent sans qu’on ait cru nécessaire de demander l’opinion de multiples experts qui sont bien entendu tous d’avis différents. Souvent souples et larges elles laissent se développer ensuite l’imagination des praticiens et des spécialistes, c’est à dire des juristes.
26Leurs inconvénients sont l’autre face. Lentes à s’appliquer, victimes des négociations internationales qui retiennent le plus souvent le PPCM des législations nationales au lieu de retenir le PGCD, victimes parfois de traductions hasardeuses (the best interest est-il l’intérêt supérieur en français ?), elles conduisent fréquemment à un arbitraire que la raison naturelle de nos juges ne permet pas toujours d’éviter. Et que dire de leur articulation avec les sources nationales ?
27Le vide presque intégral, hormis quelques principes hiérarchiques qui répondent rarement à la question, est illustré jour après jour. Est-il normal qu’après l’arrêt Mazurek de février 2000 affirmant l’égalité successorale des enfants légitimes et adultérins et condamnant la France, personne ne puisse dire aux notaires qui vont liquider les successions si cet arrêt s’impose a priori ou s’il faut attendre que la Cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence, accepte de le faire sien ou même s’il faut attendre que le législateur français se décide à faire ce qu’il doit faire depuis plus de dix ans ?
28De toutes ces incertitudes sur lesquelles on reviendra rapidement surnage au fond une question simple : l’ère du bricolage juridique en matière de droits de l’enfant tire à sa fin. Elle n’a pas été sans mérite et on verra dans une premier point qu’il a été et est important d’avoir donné aux enfants : des droits.
29Si l’on veut continuer cela ne suffit plus et on verra dans un second point que le moment est peut-être venu de leur donner : un droit.
I – Des droits
30Dès lors que l’accord s’était fait sur l’attribution de droits à l’enfant deux méthodes législatives étaient concevables.
31Ou bien on procédait à la construction d’un projet de loi global atteignant les différentes branches du droit, par exemple le droit civil, le droit social, le droit pénal, le droit électoral etc., en respectant la hiérarchie habituelle qui conduit en général à mettre les principes généraux dans le Code civil. On se prend à rêver de ce qu’aurait été cette entreprise, certes délicate, mais conforme au génie juridique passé de la France. Elle supposait nécessairement que l’on partît de l’incapacité du mineur qu’il fallait alors revoir entièrement et que l’on définît les droits que l’on voulait donner au nouveau mineur, à l’enfant 2000 !
32Ou bien, et c’est ce qui fut fait, on se contentait, selon la détestable méthode législative de ces trente dernières années, d’une série d’interventions s’ignorant les unes et les autres, préparées par des ministères au mieux indifférents et au pire ennemis, dont la cohérence n’était pas assurée mais dont l’affichage, seul point important, était largement orchestré. De cette méthode tout n’est pas à jeter mais le résultat reste très largement insuffisant voire contradictoire et souvent médiocre.
33Essayons de faire le point sur quelques aspects et de se demander peu à peu ce que pourrait être une théorie générale des droits de l’enfant, seule piste raisonnable à long terme.
34Sur ce chemin, posons-nous deux questions très banales : quels droits et par quels moyens ?
A – Quels droits ?
35On ne peut qu’être assez stupéfait de la naïveté parfois émouvante de ceux, juristes compris, qui furent au départ les thuriféraires des droits de l’enfant. On avait l’impression et il ne faisait pas bon apporter la contradiction que, dès lors que le mot « droits » était prononcé, tout était réglé.
36Mais qu’est-ce qu’un droit sans qu’on détermine tout de suite son contenu ?
37Le cheminement qu’on retracera rapidement aurait évité sans aucun doute le désordre qui en est résulté.
381°) Donner à l’enfant le droit de devenir acteur de son destin ne dispense pas d’aller plus loin que le simple slogan : il y a des acteurs de premier rôle, des acteurs de second rôle et des figurants…
39On peut d’abord songer à lui donner l’initiative juridique : il décidera seul de revendiquer quelque chose, d’y renoncer, d’y procéder…
40Dans le domaine patrimonial la théorie des actes courants sur la quelle il serait heureux de se pencher plus sérieusement permet depuis toujours au mineur de prendre l’initiative.
41Dans le domaine personnel parmi les plus vieux actes du monde le mariage en fait partie, le mineur est le seul à pouvoir en prendre l’initiative même s’il devra ensuite se munir d’autres autorisations. Remarquons en passant que le législateur du Pacs n’a pas jugé utile de s’interroger sur ce point. La piste de l’initiative pourrait s’enrichir certainement d’un droit d’action libre sur les questions qui touchent à sa personne : serait-il inconcevable que le mineur de 16 ans puisse de lui-même solliciter son émancipation ? Serait-il inconcevable que pour certains choix très personnels, je pense au choix par exemple d’une religion, on lui reconnaisse une pré-capacité immédiate. Bien entendu ces droits qu’il pourrait exercer ad nutum devraient être strictement limités et il n’est pas certain qu’il faille pour autant le dispenser de conseils. La tendance actuelle sur les actes très personnels serait effectivement de développer ce droit d’initiative, que l’on songe à l’IVG, mais en même temps de prévoir un accompagnement d’un conseil, d’un mentor, parent ou non ? Remarquons toutefois que la méthode des coups isolés conduit à de bien curieuses contradictions et j’avoue ne pas comprendre encore qu’on pense à un conseil obligatoire pour la mineure qui veut recourir à une IVG alors que, sous prétexte de liberté, on la laisserait décider seule et sans conseil d’accoucher sous X. il y aurait au moins à réfléchir sur la cohérence.
42On peut ensuite lui donner un droit de refus discrétionnaire. On en trouve un exemple dans l’article L. 671-5 CSP qui permet aux parents du mineur de permettre un prélèvement de moelle osseuse - alors que tout autre prélèvement est interdit - mais ajoute « le refus du mineur fait obstacle au prélèvement ».
43On peut encore prévoir l’obligation de solliciter son consentement et l’exemple type en est évidemment l’adoption, l’exigence étant unifiée depuis 1993 autour de l’âge de treize ans. Mais quand on a dit consentement on n’a pas tout dit et dès lors qu’on veut en construire le régime juridique on s’aperçoit, comme la meilleure doctrine l’explique fort bien, qu’il y a au moins deux sortes de consentements : le consentement - autorisation et le consentement - participation. Les spécialistes des régimes matrimoniaux savent quel prix a la distinction et apprennent vite à ne pas confondre l’épouse qui autorise son mari à cautionner et l’épouse qui participe au cautionnement. Si l’on reprend l’exemple de l’adoption, il semble bien que le mineur qui consent obligatoirement à son adoption ne donne qu’un « consentement-autorisation », le reste de la procédure lui échappant. Là encore on pourrait réfléchir et se poser quelques questions.
44On peut encore prévoir sa simple consultation ou sa simple audition et le procédé a été fort utilisé, parfois comme alibi véritable (entendre pour se dispenser d’écouter). On y reviendra, mais on peut déjà se poser une question : si l’audition est en fait soumise à la bonne volonté de celui qui doit auditionner est-on encore véritablement en présence d’un droit subjectif ?
45Enfin, et on entre alors dans le commun du droit des incapacités, on peut se contenter de lui assurer une représentation autonome et la voie est maintenant connue. De nouveau la nuance pourrait être au rendez-vous : représenter ou assister ? La différence est tout à fait connue des juristes qui se penchent sur le droit des incapables majeurs mais elle ne paraît que rarement explorée chez les mineurs sauf peut-être quelques frémissements sur lesquels nous reviendrons.
46De tout ceci on voit quelle aurait pu être, quelle pourrait être, la première démarche intelligente dans la voie des droits de l’enfant : déterminer quels droits pour quels domaines ? L’initiative qui peut convenir sur tel point, serait désastreuse dans tel autre, le « consentement-participation » préférable au simple « consentement-autorisation » dans un autre cas etc.
472°) Telle n’a pas été la méthode choisie par le législateur français pour l’excellente raison… qu’il n’en a eu aucune. Pour le Huron qui débarquerait en France et demanderait comment déterminer les droits de l’enfant il faudrait lui répondre comme on répond en droit anglais pour déterminer ce qui dépend de l’Equity Law et ce qui dépend de la common Law.
48Tout ce qui précède 1993 - sauf l’adoption que l’on repeint tous les deux ans - n’a pratiquement pas été touché, ce qui suit 1993 ne l’a été que dans les secteurs les plus visibles.
49Il sera particulièrement difficile d’expliquer à mon observateur que si l’on exige le consentement de l’enfant de treize ans à son adoption, par contre on ne lui demande même pas son avis pour exercer une action en désaveu de paternité, en recherche ou en contestation de paternité naturelle. Si rien n’est fait par la mère dans ces derniers cas il faudra attendre dix-huit ans mais, si elle décide d’agir elle le fera seule même si le mineur jouira d’une éventuelle représentation autonome. Certes la question concerne la mère mais peut-on vraiment se satisfaire de dire qu’elle ne concerne pas l’enfant ?
50Dans l’exercice en général de l’autorité parentale on ne peut là aussi qu’être étonné des contradictions et s’apercevoir qu’à 16 ou 17 ans quand vos parents décident de vous faire changer de religion… tout ce que trouve à dire la Cour de cassation… c’est qu’il y a lieu d’attendre puisqu’on aura bientôt 18 ans ! On appréciera d’autant mieux que l’article 1200 NCPC prévoit qu’en matière d’assistance éducative « il doit être tenu compte des convictions religieuses ou philosophiques du mineur et de sa famille » (quid de la divergence ?).
51On mesure bien ici sans pouvoir s’étendre - mais il y a bien d’autres exemples - l’inconvénient majeur de traiter des droits de l’enfant à l’occasion des réformes partielles matière par matière. Selon une chronologie hasardeuse et l’activisme de certains groupes de pression, telle ou telle partie du droit va intégrer les droits de l’enfant et pas telle autre dans un désordre que le destinataire des droits ne comprend pas. Le chef d’œuvre est tout de même dans la loi de 1993 qui donne des droits de procédure au mineur dans « toute procédure le concernant ». On serait tenté de rappeler le fameux slogan « nous sommes tous concernés » si l’on n’était abasourdi par la médiocrité de la référence eu égard aux critères habituels du droit procédural.
52Après avoir déterminé la nature et la nomenclature des droits que l’on veut donner, comment faudrait-il faire ?
B – Comment ?
53On serait tenté de dire en commençant par le commencement. Or au commencement était l’incapacité. Il faut donc s’attaquer à l’incapacité.
54Mais de nouveau comment ? Deux pistes sont possibles qui ne sont sans doute pas exclusives : on peut s’y attaquer de front en multipliant les exceptions, on peut s’y attaquer en la contournant.
1 – L’exception à l’incapacité
- Le moyen est connu depuis longtemps c’est évidemment la pré-capacité. On peut imaginer sans difficulté qu’après l’article 388 qui prévoit l’âge de 18 ans on aurait ajouté plus que ces articles 388-1 et 388-2 en inscrivant en lettres d’or quelques principes dans la bonne tradition française de jadis. Rêvons un instant ! Art. 388 X : pour toute décision concernant sa personne ou son état le mineur de 13 ans devra être consulté et le mineur de 15 ans devra donner son autorisation Art. 388 Y : pour les actes qui nécessitent habituellement le concours des deux parents ou l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, le mineur de 15 ans devra être consulté etc.
- Surgit alors immédiatement une querelle que le signataire de ces lignes a contribué à attiser volontairement [5] qui est, de nouveau, le choix de la méthode : seuils d’âge ou seuil mou ? La technique des seuils d’âge emplit le Code civil à commencer par l’article 388 : qui n’a pas rêvé mineur la minute précédent, majeur la minute suivante… On la retrouve dans l’adoption et dans bien d’autres aspects… Elle a ses inconvénients et ses avantages. Elle a les inconvénients de tous les seuils : absence de progressivité, absence de personnalisation… Elle a les mérites de tous les chiffres : la certitude. En ce sens il nous semble qu’un vrai droit subjectif substantiel suppose un seuil dan notre cas. On lui a préféré dans plusieurs textes et notamment le célèbre article 388-1 la référence au discernement qui a exactement les avantages et inconvénients inverses. On réfléchira au désordre qui poind dans certaines juridictions où les juges n’hésitent pas à dire a priori que pour écouter l’enfant il faut savoir s’il est discernant mais pour savoir s’il est discernant il faudrait l’écouter… et que donc finalement quand il est trop jeune il n’y a pas lieu de l’écouter. Il n’est pas question de nourrir ici une quelconque méfiance envers les juges mais il faut bien reconnaître que quand un droit subjectif dépend d’une décision judiciaire largement arbitraire (la Cour de cassation exige seulement une formule sans contrôler au fond) ce n’est plus un droit subjectif mais une simple faculté selon la terminologie de Roubier. Donner d’une main et reprendre de l’autre par la confusion technique…
56Mais, bien sûr, il faudra encore choisir les procédés parmi ceux dont on dispose.
2 – Le choix des procédés
57Il est bien évident que l’initiative, le consentement, l’assistance ne sont utilisables qu’à travers des distinctions en fonction de l’âge et des intérêts en présence. Les procédés les plus anciens sont toutefois susceptibles de modernisations intéressantes et on en prendra pour exemple deux qui sont probablement en voie d’évolution.
- Tous les spécialistes de droit des incapacités connaissent depuis longtemps l’hypothèse de l’opposition d’intérêt entre le mineur et son représentant qui, sauf dans le cas de la tutelle où on a recours au subrogé tuteur, nécessite la nomination d’un administrateur ad hoc. Le droit de la filiation en a fait usage depuis bien longtemps déjà. Le procédé qui ne doit pas être galvaudé s’est heurté pendant longtemps à la relative inorganisation matérielle résultant de l’idée simplette : puisqu’il est « ad hoc », il ne peut être permanent et organisé. On sait que la situation a changé mais pas forcément dans le bon sens. Comme l’écrit fort justement Madame Neirinck [6] « plus l’administrateur ad hoc retient l’attention du législateur, plus son rôle et les conditions de sa désignation deviennent obscurs ». C’est qu’en effet la loi du 17 juin 1998 sur la protection des enfants victimes d’infractions sexuelles a cru nécessaire de créer un administrateur ad hoc d’un type nouveau… [7]. On retrouve de nouveau les méfaits de la loi en miette où le législateur de 1998 ignore superbement celui de 1993, où le législateur civil se soucie comme d’une guigne du législateur pénal et vice versa, etc. Rêvons de nouveau à une réflexion saine et sereine sur le rôle possible de ce SAMU des incapables (mineurs et majeurs) dont le recrutement, le statut, la déontologie et le rôle seraient prévus dans une loi générale à laquelle feraient référence tous les législateurs qui auraient besoin de la technique. Dans tous les cas c’est tout de même la bonne voie : permettre à l’incapable de contourner l’incapacité au besoin contre ceux qui ont la charge de le représenter. Et puis faut-il aller jusqu’à s’interroger sur le renouveau du rôle des parquets dans tout cela ?
- Curieusement les parents ne paraissent plus en première ligne quand on a recours au procédé de l’assistance. Certes il s’agit souvent de situations conflictuelles et parfois horriblement conflictuelles mais on voit apparaître non pas un tuteur, un curateur, un administrateur mais un « conseil » une sorte de sage, un parent ad hoc ! Encore, le procédé apparaît dans la loi du 4 juillet 2001 sur l’IVG laquelle prévoit qu’en cas de refus des titulaires de l’autorité parentale la décision appartient à la mineures mais qu’elle sera accompagnée dans la prise de cette décision. C’est au fond à un curateur à la personne que l’on fait ici référence, ce qui effectivement manquait dans notre panoplie. Constatons l’évolution qu’une généralisation du procédé entraînerait.
58- La difficulté c’est que l’assistance était jusqu’ici un procédé inconnu pour les mineurs alors que la curatelle la rend habituelle pour les majeurs. La doctrine en a proposé depuis longtemps l’extension [8] au cas des mineurs, il restera à en assurer l’organisation mais on peut certainement craindre que l’aventure de l’administrateur ad hoc se reproduise et qu’on voie fleurir ici et là des « conseils de mineurs » dont on ne se souciera pas d’assurer la cohérence et l’organisation.
59La méthode « des droits » qui peut convenir pour une entreprise pionnière et a le mérite de la simplicité législative et de l’avancée souvent rapide montre donc ses limites. Si l’on continue dans cette méthodologie le désordre jouera contre la cause des droits de l’enfant lequel ne sera plus destinataire de vrais droits mais de vagues facultés socio-psychologiques dons les conséquences juridiques seront nulles.
60Il faut donc en arriver à « un droit ».
II – Un droit
61Il n’y a que deux moyens de créer un droit : la création jurisprudentielle (l’exemple de la responsabilité civile) ou la réforme législative.
62On ne peut qu’évoquer les deux points.
A – La création jurisprudentielle
63Les juges français n’ont pas jusqu’ici manifesté un désir bien net de participer à la création d’un droit des enfants. C’est que l’entreprise dépasse probablement l’action habituelle de la jurisprudence : peu de textes de base, des orientations souvent contradictoires, des dispositions très contraires à l’entreprise. On ne travaille en effet pas dans un vide législatif mais, au contraire, sur un terrain déjà très juridicisé et souvent en sens inverse. De tous côtés on en revient - on l’a dit - inévitablement au statut d’incapacité du mineur.
64L’impatience devant la lenteur judiciaire a précipité certains sur une voie qui dépasse de beaucoup notre sujet, la voie des conventions internationales.
65On sait donc que, dans les années 1993 et suivantes il a été instamment proposé à la Cour de cassation et au Conseil d’Etat de s’appuyer sur la CIDE pour construire, au besoin contra legem, un droit des enfants ou une véritable précapacité. La querelle a été d’une rare vivacité, sans doute parce qu’elle dépassait le sujet, et a conduit à une discussion en règle sur l’effet des conventions internationales.
66On sait que la Cour de cassation, malgré de violentes critiques d’une partie de la doctrine, a déclaré sans application directe la CIDE et qu’elle n’a pas, pour l’instant, changé d’avis dans l’ensemble de ses chambres.
67La position du Conseil d’État n’a pas été aussi nette puisque très rapidement il a introduit une distinction entre les dispositions se suffisant à elles-mêmes et qu’on pourrait appliquer, fût-ce contra legem, et les dispositions d’ordre général qui ne créeraient d’obligations qu’à l’égard des Etats.
68Les décisions sont nombreuses, abondamment commentées et pour l’instant sans véritable conclusion.
69En réalité, pour avoir pris très tôt position en faveur de l’opinion de la Cour de cassation je n’en crois pas moins que la sagesse doit être recherchée autour de la distinction du Conseil d’État. Pour autant cela ne changera pas grand chose. En effet pratiquement toujours les Chambres de la Cour de cassation sont interrogées sur des cas qui mettent en cause des textes très précis de droit interne contre des dispositions très générales de la CIDE et l’abrogation n’apparaît jamais naturellement par incompatibilité.
70Au contraire le Conseil d’État dont la jurisprudence - naturellement - concerne surtout le droit des étrangers et notamment les expulsions ou le regroupement familial a affaire à des textes de droit interne très généraux qui laissent à l’administration un pouvoir d’appréciation. Que le Conseil estime alors que la CIDE s’impose à l’administration de l’État qui l’a ratifiée, rien que de très normal. Il est difficile sinon impossible à la Cour de cassation de dire que la CIDE conduit à abroger la plus grande partie des textes de droits des incapacités, il est facile au Conseil d’État de dire que quand le ministre doit apprécier le regroupement familial il doit tenir compte de l’intérêt de l’enfant… La querelle me semble donc largement vaine.
71Dans tous les cas, et sur les textes précis de droit privé, il appartient au législateur de tirer les conséquences logiques de la ratification : confier cette tâche au juge serait lui rendre un mauvais service et conduire le droit de l’enfance au désordre pour un bon siècle (le temps qu’il a fallu pour construire le droit jurisprudentiel de la responsabilité civile… !).
72On en revient donc à la piste interne même si l’effet incitatif et moral des conventions internationales (CIDE ou Europe) ne doit pas être négligé.
B – La réforme législative
73Elle me paraît d’abord passer par une réforme première du droit des incapacités alors pourtant qu’on se dirige vers une modification du seul droit des majeurs ce qui est une erreur : réfléchir globalement au statut des personnes protégées et à la notion moderne et internationale de capacité naturelle qui concerne tant les mineurs que les majeurs. Quoi qu’il nous arrive, quoi que nous soyons, jeunes ou vieux, il y a une capacité naturelle qui est le droit de l’homme de l’incapable et qui doit figurer à titre de principe dans le Code civil et à titre de principe délégué dans les différents codes.
74Cette capacité naturelle suppose que pour les mineurs, comme pour les majeurs d’ailleurs, soit affirmé nettement le principe de subsidiarité dont la conséquence est triple :
- choisir toujours le système le moins pénalisant en fonction des nécessités de la situation ;
- choisir parmi les systèmes celui de l’assistance au lieu de celui de la représentation chaque fois que c’est possible ;
- donner au mineur un droit de décider chaque fois qu’il le peut et prévoir un conseil ou un représentant ad hoc chaque fois qu’il y a difficulté ou contradiction.
75Quand on aura pris dans le bons sens l’entreprise tout ne sera pas pour autant réglé.
76La méthodologie moderne des droits subjectifs que l’on commence à brocarder sous le titre « l’inflation des droits à… » nous conduit à d’insondables contradictions entre les clientèles.
77Le droit de l’enfant à avoir des parents devra peut-être être combiné avec le droit de sa mère à accoucher sous X… et pour s’y être précipité sans réflexion le législateur français se prépare de bien mauvais jours…
78Le droit de l’enfant à l’égalité des sexes est largement contradictoire avec l’affirmation d’une France multiconfesionnelle et délaïcisée alors qu’on sait bien que l’égalité des sexes n’est pas, et de loin, au programme de toutes les communautés…
79La déjuridicisation progressive du divorce laisse entière la question de la protection des droits de l’enfant même si, par prudence provisoire, on garde le juge quand il y a des enfants mais alors quid de l’égalité de traitement entre les citoyens…
80L’annonce imminente dans un droit européen (les Pays-Bas) d’une admission du mariage pour les couples homosexuels et corrélativement de la possibilité d’adopter posera à terme la question du droit de l’enfant à avoir un père et une mère…
81Il ne suffit pas de semer des « droits » à tout vent pour faire un Droit à l’abri de la tempête. On sait depuis longtemps qu’élaborer un statut c’est choisir entre des possibles et arbitrer entre des droits. Il est bien possible qu’à terme les droits de l’enfant s’établissent non point contre les retards de la loi - ce qui était facile - mais contre les droits des autres car la liberté des uns pourrait bien se développer au détriment des autres.
82La bataille n’est pas gagnée, c’est son champ qui s’est déplacé et il nous reste à mettre en place d’urgence l’artillerie juridique.
Notes
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Professeur à l’université Montesquieu - Bordeaux IV. Ce texte est celui de son intervention aux Assises nationales des avocats d’enfants qui se sont déroulées les 6 et 7 octobre 2000 à Bordeaux.
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[1]
Articles 371 et s. du Code Napoléon : l’article 380 traduit la méfiance envers les secondes noces en prévoyant que si le père est remarié il devra, pour faire détenir son enfant du premier lit, quand bien même il aurait moins de seize ans, utiliser la procédure prévue pour les plus de seize ans qui comporte un contrôle du juge ! On est loin de la sympathie moderne pour les familles recomposées !
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[2]
A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, 1996, n° 244.
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[3]
Cass. civ. 1°, 25 juin 1996, Bull. civ. In. 268, RTD civ. 1996.874 obs. Hauser.
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[4]
Peut-être parce que l’affirmation aurait conduit à augmenter certaines dépenses… dans un droit où souvent la finance tient lieu de philosophie !
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[5]
J. Hauser, Du discernement ou une famille réduite à la procédure ? Petites Affiches n° spécial 95ème congrès des notaires, n° 84, p. 11.
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[6]
La dualité de régime de l’administrateur ad hoc des mineurs, JCP 2000 I 228.- V. aussi, A. Guéry et C. Guéry, Administrateurs ad hoc : us et abus, B.P. 1998.2 doct. 1073.- V. encore, Cass. Ch. mixte, 9 février 2001, RJPF 2001-6/11 C. Hauser.
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[7]
Art. 706-50 et s. CPP.
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[8]
J.J. Lemouland, RTD civ. 1997.1. - Sur l’évolution dans ce sens du droit des incapacités J. Hauser, La notion d’incapacité, Petites Affiches, 2000, n° 164, p. 3.
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[9]
V. par exemple l’étonnante revendication des partisans du Pacs pour que les textes soient dans le « Code civil » !
