La notion d’urgence

1On peut déjà se forger une opinion au regard des décisions intervenues au cours du premier semestre de l’entrée en vigueur de la loi. Le C.E. a eu l’occasion de déterminer la notion d’urgence, celle-ci étant plus largement appréciée que l’ancien « préjudice difficilement réparable » :

2« La condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre ; il en va ainsi alors même que cette décision n’aurait un objet ou des répercussions que purement financières et que, en cas d’annulation, ses effets pourraient être effacés par une réparation pécuniaire » [1].

3Le C.E. rappelle que l’urgence doit être établie par le requérant et appréciée selon l’espèce par le juge. Ainsi, la mise en cause du principe d’égalité d’accès aux établissements d’enseignement supérieur et la sécurité juridique qui commande de prévenir les effets d’une éventuelle annulation contentieuse des épreuves d’admission, ne sont pas suffisants pour justifier l’urgence de suspendre les arrêtés ministériels réformant l’accès à l’Ecole polytechnique [2].

4L’urgence n’est pas justifiée lorsque la requête à fin de suspension d’un refus d’inscription en DESS (3^ème cycle) est introduite le 16 janvier alors que l’année universitaire est déjà très avancée [3]. Pareillement, l’année scolaire entamée depuis quelques mois empêche le juge des référés de déclarer l’urgence pour la tenue d’élections régulières des représentants des parents d’élèves, alors que cette mesure sur injonction ne permettrait pas le fonctionnement normal des conseils pendant l’année scolaire en cours [4].

5La condition d’urgence doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate la situation du requérant ; notamment l’interdiction de suivre les cours en classe de collège [5], ou l’absence d’inscription en classe terminale alors que le conseil de classe proposait l’année inférieure [6]. Dans ce dernier cas, l’avancée de l’année scolaire n’a pas été retenue pour écarter la requête alors que l’élève était déscolarisé depuis la rentrée de septembre. Il faut bien dire que le doute sérieux de la légalité de la décision était bien établi, tant la violation de la loi était grossière. Au risque d’être débouté de sa demande, le requérant a intérêt à justifier précisément les « circonstances particulières caractérisant la nécessité de bénéficier de la suspension demandée » [7].

6L’intervention de l’administration aux fins de régler la situation litigieuse en cours de procédure peut-elle convaincre le juge que l’urgence n’est plus justifiée ? Le C.E. fait un effort de casuistique lorsqu’il considère que la découverte d’obus de la guerre 14-18, dont le caractère dangereux pour un lotissement en cours de construction est avéré, justifie l’intervention rapide de mesures appropriées mais que le retard subi par l’entreprise dans l’exécution des travaux ne peut être regardé comme une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale, dans la mesure où l’administration avait assuré avoir pris toutes les mesures nécessaires pour que l’évacuation des obus ait lieu dans les meilleurs délais [8]. Un autre arrêt nous enseigne que la promesse du ministre de rectifier une erreur matérielle ne suffit pas pour soustraire l’administration à l’injonction du juge : l’omission de mentionner le Conservatoire national des arts et métiers de la liste des écoles habilitées à délivrer le titre d’ingénieur diplômé crée pour les étudiants une incertitude constitutive d’une situation d’urgence au sens de l’article 521-1 [9]. Pareillement, l’assurance que le ministre de l’Education nationale a donné instruction au rectorat d’académie de maintenir l’élève au collège malgré le soupçon de fraude à la carte scolaire n’a pas pour effet de supprimer la décision contestée ni de lui enlever son caractère préjudiciable [10].

7« L’urgence n’est pas seulement celle du requérant, mais celle qui résulte de la confrontation de l’ensemble des intérêts en jeu » [11]. On se convaincra de l’interdépendance des notions d’urgence et de contrôle de légalité à la lecture des décisions citées dans le cadre des référéssuspension.

La notion de « liberté fondamentale »

8La notion de « liberté fondamentale » sera sans aucun doute au centre de la discussion de nombre de requêtes. Cette notion désigne les droits et libertés protégés par des normes constitutionnelles, européennes et internationales. S’étend-elle aux droits économiques et sociaux reconnus dans le préambule de la Constitution de 1946 auxquels le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle ? S’étend-elle aux engagements de l’Etat en faveur des droits de l’homme dont l’effet direct demeure contesté [12] ? Enfin selon quels critères l’atteinte à ces libertés sera-t-elle considérée comme grave et manifestement illégale ? Cela promet quelques conflits de valeur.

9Le C.E. a précisé qu’il ne s’agit pas de se limiter à voir si la décision est, par son seul objet, de nature à porter atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, mais qu’il convient de rechercher également si les motifs sur lesquels elle se fonde peuvent révéler une telle atteinte [13] ? Cumulativement, les mesures sollicitées doivent être justifiées par l’urgence [14].

10L’atteinte à la liberté d’aller et venir et au droit d’asile constituent bien des violations graves des libertés fondamentales, contraignant l’administration à délivrer des documents d’identité malgré l’absence d’indication de la filiation sur un acte de naissance [15], ou à enregistrer une demande d’asile à un étranger dépourvu de documents d’identité [16]. L’atteinte n’est pas considérée comme « manifestement illégale » si le refus repose sur l’application d’une disposition d’un décret (refus de délivrance d’un passeport à un insoumis [17]) ou l’application d’accord internationaux [18] ou encore lorsque la violation porte sur une irrégularité de procédure (non-respect de la procédure contradictoire dans la détermination du pays de renvoi dès lors que l’atteinte à la liberté d’aller et venir découlait non de la décision administrative, mais d’une peine prononcée par le juge pénal [19]).

11Les premières décisions rendues en matière d’enseignement peuvent faire craindre que les juridictions administratives n’aient pas reconnu la dimension exacte du droit à l’instruction garanti tant par les dispositions constitutionnelles que par les conventions internationales [20]. Ainsi le C.E. a-t-il considéré que la perturbation consécutive au refus de la commission des spécialités d’agréer certains chargés de cours, ayant eu pour effet que des enseignements n’aient pu être dispensés, ne constitue pas une atteinte à une liberté fondamentale [21].

12Plus grave semble-t-il est la décision du tribunal administratif de Paris de ne pas accueillir le recours des parents d’un élève empêché d’être admis à l’école élémentaire dès lors que l’orientation de celui-ci vers une classe d’intégration scolaire a été préconisée par la Commission de circonscription compétente et que sa mère a refusé les deux propositions d’affectation qui lui avaient été faites [22].

13Plus stupéfiante est l’ordonnance en premier ressort du tribunal administratif de Cergy-Pontoise [23] considérant que la liberté fondamentale d’exprimer sa croyance religieuse [24] en portant un foulard n’est pas gravement atteinte par la décision de refuser l’accès aux cours d’un lycée à un jeune fille de 17 ans. Le tribunal retient que le port de ce vêtement avait « un caractère ostentatoire » et contrevenait au règlement du lycée relatif aux désordres causés par une manifestation de prosélytisme, dès lors que l’interdiction prononcée avait causé des troubles provoqués par des lycéens s’opposant à la mesure d’exclusion. Confondre la cause et l’effet ; on reste pantois devant un pareil sophisme. On ne pourra que s’étonner qu’il ne soit pas répondu au moyen de la violation du droit à l’instruction, désormais invocable au titre de « liberté fondamentale ».

14Cette extrême prudence à l’égard des droits des usagers du service de l’enseignement mérite d’être comparée avec une décision relative à la protection du droit de propriété. La suppression de l’accès à des garages durant les travaux de réfection au trottoir et à la chaussée constitue une atteinte au libre accès des riverains à la voie publique, érigé en liberté fondamentale [25]. Si l’instruction est depuis longtemps considérée comme « le chemin vers la liberté », on doit bien se résoudre à constater que l’adage « ma voiture c’est ma liberté » a désormais pris le dessus…

Le doute sérieux de la légalité dans le référé-suspension

15Dans le cadre de l’examen de l’acte litigieux, le juge a pour mission de vérifier la légalité externe (compétence de l’autorité administrative, respect des règles de forme et de procédure de décision) et la légalité interne (respect de la loi, appréciation des faits, opportunité de la décision). La procédure de référé interdit au juge d’apprécier la nullité de l’acte. Une fois la condition d’urgence considérée comme remplie, il lui revient de prendre en considération les moyens du requérant faisant sérieusement douter de la légalité de l’acte incriminé.

16En matière d’enseignement, dès lors que l’intention de fraude à la carte scolaire ne parait pas établie de façon certaine, il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision d’interdire la fréquentation d’un collège à un élève [26]. Bien sûr, l’irrespect manifeste d’une règle de droit, en l’occurrence l’atteinte au libre choix des parents de décider du redoublement d’un élève constitue un doute sérieux de la légalité [27].

17Par contre, les moyens invoqués à l’égard d’une décision non motivée, ne faisant pas état des voies de recours, mais dont l’opportunité est reconnue par le tribunal administratif, ne sont pas de nature à créer un doute sérieux sur sa légalité externe de l’interdiction de la participation aux classes de neige d’un élève suite à l’avis défavorable de la commission d’éducation spéciale [28]. Il faut sans doute rapprocher cette attitude de la prudence manifestée par un tribunal administratif quant à l’opportunité d’une décision entachée d’irrégularité. Un entrepreneur se plaignait de la décision d’un maire d’interdire le passage des camions de plus de 3.5 tonnes sur un pont menaçant de ruine. Reconnaissant le doute sur la légalité externe de l’acte, le juge a considéré qu’il n’était pas opportun de suspendre une mesure qui ne parait ni inappropriée ni inadaptée [29]. On peut penser qu’en la cause, les juges ont effectué un « bilan des urgences » avant de rejeter des demandes apparemment justifiées.

18On insistera jamais assez sur le pouvoir des mots. La demande de suspension d’une décision sur laquelle repose un doute sérieux de la légalité sera plus facilement admise que celle qui s’appuie sur l’atteinte grave et manifeste d’une liberté fondamentale.

Le rejet des requêtes en l’absence de débat contradictoire

19La loi réserve une grande latitude au juge de rejeter la demande, sans qu’il soit besoin de recourir au débat contradictoire, dès lors qu’il considère qu’elle « ne présente pas de caractère d’urgence ou lorsqu’il apparaît manifeste [qu’elle] ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée… » [30]. Certains auteurs en viennent à craindre « que la solution de facilité, c’est à dire le rejet sans audience des référés-libertés, soit une solution trop souvent choisie » [31].

20La faculté laissée par la loi donne au juge de première instance (dans le cadre du « référé-liberté ») la possibilité de définir le recours qui sera utilisé : l’appel devant le C.E. s’il réserve un examen contradictoire ou la cassation administrative devant la même juridiction s’il rejette unilatéralement la requête. Sans entrer dans le détail des pouvoirs de la Haute juridiction selon la casquette qu’elle revêt, il convient de retenir que la censure du juge d’appel recouvre toutes les appréciations du premier juge, à la différence du contrôle de légalité en cassation administrative. On ne peut que s’étonner que l’appréciation des faits ayant conduit à une éventuelle violation d’une liberté fondamentale soit laissée à un seul juge.

21La confirmation des craintes exprimées est démontrée par deux décisions du tribunal administratif de Versailles relatives au même objet. Une association de parents d’élèves avait introduit d’abord une requête en référé-liberté considérant que le recteur d’académie avait porté une atteinte grave à la liberté fondamentale du droit de vote en ne procédant pas à l’élection des représentants à plusieurs conseils d’école. Sans examen contradictoire, le juge administratif avait considéré que la notion de liberté fondamentale n’englobe pas la participation des représentants au conseil d’école [32]. Pas échaudés, les parents saisirent la même juridiction d’une demande tendant à faire prononcer la suspension du refus et une injonction à l’inspecteur d’Académie d’organiser les élections. Sans entendre les parties ni lire le développement de leurs moyens, le tribunal a rejeté la requête considérant que la mesure prononcée ne pourrait être assortie d’une injonction, mais seulement d’une indication et qu’en tout état de cause, il n’était pas saisi d’une décision dont la suspension présentait, au moment de son examen, un caractère d’urgence, qu’enfin la décision n’émanant pas du rectorat mais seulement des directions d’école, l’autorité visée n’était pas celle dont émanait la décision [33]. Ce dernier élément n’avait pas été relevé dans le jugement précédent.

22Dans une affaire déjà citée, le C.E., statuant en appel, a considéré qu’il n’était pas nécessaire de recourir à un second examen contradictoire pour déclarer que la perturbation consécutive au refus de la commission des spécialités d’agréer certains chargés de cours, ayant eu pour effet que des enseignements n’aient pu être dispensés, ne constituait pas une atteinte à une liberté fondamentale [34].

23A moins que le législateur n’adopte une réforme du référé, limitant les pouvoirs du juge de statuer unilatéralement, il y a de fortes raisons de craindre que l’objectif du législateur de répondre rapidement à l’insatisfaction citoyenne ne soit pas atteint.