Un droit désuet

6Jusqu’au début des années 1970, ce volet judiciaire du droit des (in)capacités n’était pas utilisé, ou très peu. Un rapport parlementaire évoque même un droit « en pleine décadence, sinon en voie de disparition » [2]. Deux raisons au moins expliquent ce manque d’effectivité de ce droit. La première est que cette organisation judiciaire de la protection a principalement vocation à répondre à des questions patrimoniales : organisée par une procédure complexe et coûteuse, elle est destinée de fait à des citoyens dotés de ressources matérielles importantes. La seconde raison est relative à l’instauration d’un droit additionnel qui a hiérarchisé autrement les principes autorisant l’intervention sur autrui quand celui-ci n’est pas capable de consentir [3]. La loi sur l’asile de 1838 a organisé le soin aux personnes considérées comme aliénées, dans le cadre d’une procédure qui donnait au médecin et à l’administration le pouvoir d’organiser le traitement thérapeutique et la gestion de leurs biens. Ce régime relève alors d’une décision médico-administrative, et non d’une décision judiciaire. Il régule les décisions relatives à la liberté d’aller et venir des patients, prévoit des mesures d’assistance pour les indigents, et rencontre un grand succès, même s’il fait très vite l’objet de vives critiques.

Démocratisation de la protection ou tutellarisation de la vulnérabilité ?

7Dans la dynamique d’évolutions de l’action publique envers les personnes malades, mais aussi les personnes âgées ou les personnes handicapées, le droit civil des (in)capacités et la loi du 30 juin 1838 sont révisées à la fin des années 1960. Face aux évolutions socio-démographiques (vieillissement de la population…), les promoteurs de la réforme entendent démocratiser l’accès aux mesures judiciaires de protection et répondre aux critiques visant les spécificités des règles concernant les interventions psychiatriques sur autrui [4]. La loi du 3 janvier 1968 ne traitera que du premier objectif, la réforme de la protection de la personne étant alors remise à plus tard. L’accès aux mesures de protection est simplifié : un magistrat de proximité, le juge des tutelles, se voit confier l’instruction des demandes de protection ; des mandats simplifiés permettent d’éviter la difficulté d’organiser un conseil de famille pour instituer une mesure.

8De fait, à partir des années 1970, le nombre de mesures ouvertes chaque année augmente rapidement. La généralisation de prestations sociales pour les personnes handicapées contribue à créer un nouveau public concerné par les mesures de protection. À côté des requêtes familiales, des filières d’accès « psychiatriques », « d’action sociale », et gériatriques s’organisent, afin de protéger aussi bien personnes malades, précarisées, ou vieillissantes [5].

9Si ces mesures de protections sont une obligation familiale, celle-ci ne peut pas être remplie dans de nombreuses situations. La protection est alors déléguée à un tiers (personne privée, morale, ou État). Le cadre administratif de cette délégation s’est organisé progressivement. Les « multiplications et les divisions » des dispositions du droit des (in)capacités [6], favorisées encore par l’organisation de la tutelle d’État en 1975, puis de la curatelle d’État en 1988, offrent un cadre juridique pour répondre de manière toujours plus singularisées aux aptitudes, compétences, habiletés des personnes concrètes.

10Parallèlement, des acteurs associatifs issus des fédérations familiales ou spécialisés dans le handicap contribuent à la spécialisation d’une pratique professionnelle de protection, qui dispose de pouvoirs juridiques d’intervention sur autrui importants et mal délimités. Ces acteurs s’organisent en dehors du secteur psychiatrique, même s’ils utilisent de techniques d’intervention sur ou avec autrui relevant aussi bien de savoirs médicaux, éducatifs ou relevant de l’action sociale [7], et portant sur de nombreux domaines de vie comme l’insertion professionnelle, l’habitat, la santé, la vie affective et familiale.

La loi du 5 mars 2007 et le renouveau du souci pour le droit des (in)capacités

11Pendant longtemps, ce développement du recours au droit des (in)capacités ne fait pas l’objet d’une attention importante des pouvoirs publics. À partir des années 1990, ce droit fait l’objet des nouvelles préoccupations, ce qui s’explique par plusieurs facteurs.

12Le premier est économique. L’augmentation du nombre de mesures d’État conduit à une augmentation parallèle des coûts. Plusieurs rapports publics considèrent alors qu’il s’agit d’une dérive du dispositif de protection [8].

13Le second est juridique. Au niveau international, le Conseil de l’Europe a adopté le 23 février 1999 la recommandation n° R(99)4 portant sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables. L’année suivante est mise en place une convention entre États, signée à La Haye le 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, dont les principes d’égale « personnalité juridique » seront repris dans l’article 12 de la convention de l’ONU relative aux droits des personnes handicapées.

14Dans d’autres pays, ces préoccupations ont conduit à une refonte importante du droit des (in)capacités [5]. En France, la réforme du 5 mars 2007 s’est inscrite dans les principes du droit existant en organisant davantage l’administration des mesures de protection, et a créé une nouvelle mesure non judiciaire, le mandat de protection future. Elle n’a en revanche pas cherché à articuler les dispositions spéciales d’intervention sur autrui prévues dans le cadre du soin psychiatrique et celles relatives au Code civil.

Le processus d’incapacitation et l’enjeu de l’évaluation des (in)capacités

16Le premier enjeu est celui de l’évaluation des (in)capacités. Le droit prévoit que l’ouverture d’une mesure de protection peut être justifiée par une « altération des facultés personnelles » (article 425 du Code civil). Si une telle altération doit être constatée médicalement, elle est peu définie par la loi et est construite socialement à travers un processus d’incapacitation qui se caractérise par de multiples opérations de cadrage biographique centré sur les échecs vécus par les personnes. Ces cadrages révèlent une imbrication des difficultés économiques, professionnelles, de santé, familiales et affectives qui sont imputées à la personne à travers la catégorie juridique « d’altération des facultés personnelles ». L’absence de critère permettant d’objectiver formellement des seuils d’(in)capacités est notable et l’enchevêtrement avec les notions de « maladie mentale » ou de « handicap psychique » n’est pas pensé. De plus en plus de travaux existent aujourd’hui dans les pays anglo-saxons autour de la notion de « capacité mentale » [12]. Ceux-ci ont tendance à insister sur les dimensions fonctionnelles de la capacité, et prennent plus difficilement en compte d’autres dimensions plus morales et politiques.

La collaboration obligatoire et l’enjeu de l’action partagée

17Le second enjeu est celui de la forme prise par l’activité de protection. Caractérisable comme collaboration obligatoire, la protection se décline dans une grande plasticité. Celle-ci est d’abord institutionnelle. Le tuteur ou le curateur familial n’exerce le plus souvent qu’une mesure ; le mandataire a en charge une soixantaine de mesures, et il est aidé pour cela par un service médico-social spécialisé ; un mandataire privé a en charge un nombre très variable de mesures, et ce nombre conditionne ses propres revenus. Au-delà de cette diversité institutionnelle, l’activité de protection recouvre une grande hétérogénéité dans la mise en œuvre pratique. Les mandats juridiques donnés de protection des biens et/ou de la personne recouvrent une réalité sociale complexe et très variable. Les mandataires interviennent dans de nombreux domaines de la vie des personnes avec des rôles variables de gestionnaires, de pourvoyeur de soin, d’éducateur, de protecteur des droits… Depuis de nombreuses années, la professionnalisation de cette activité s’est traduite par la mise en place de formation, de référentiels de compétence, et de chartes éthiques. La question de l’équilibre entre la portée des mandats de protection et la prise en compte des capacités des personnes demeure difficile à réguler. Deux difficultés paraissent particulièrement importantes à souligner : d’abord celle de la difficile imbrication des catégories juridiques de représentation, de contrôle et d’assistance, à l’intérieur des mesures de protection ; ensuite celle de l’articulation entre les interventions des mandataires judiciaires à la protection et celles des autres professionnels intervenant ou des membres de la famille, et plus largement entre les politiques publiques relatives à la prise en charge de la vulnérabilité et d’intervention sur autrui (psychiatrie, protection sociale, action sociale, handicap).

L’épreuve identitaire et l’enjeu d’appropriation des mesures

18Le troisième enjeu pratique du recours au droit des (in)capacités est celui de l’appropriation de la protection par les personnes qui y sont soumises. Les mesures de protection constituent une épreuve identitaire se caractérisant par l’ambivalence importante à laquelle les personnes sont confrontées : d’abord au regard du jugement d’altération qui constitue une violence symbolique importante en même temps qu’il rend compte des injustices subies par la personne ; ensuite au regard de la protection au quotidien, qui constitue à la fois un empêchement et une aide pratique ; enfin en ce qui concerne l’inscription de la protection dans un horizon biographique, les aspirations des personnes alternant entre une déprise forte vis-à-vis de leur autonomie juridique, ou une reconquête de celle-ci.

Les (in)capacités fonctionnelles et la préservation de l’autonomie d’initiative

20Les travaux théoriques sur l’autonomie dégagent sa dimension exécutionnelle. Celle-ci est conditionnée par des (in)capacités fonctionnelles, qui peuvent se décliner sous une forme matérielle ou cognitive. Ces (in)capacités fonctionnelles ont une dimension matérielle qui passe par la disposition de moyens économiques ; elles ont aussi une dimension décisionnelle [8] en ce qu’une prise de décision implique différentes compétences techniques (prise en compte de différentes informations, mise en balance et calcul). Le partage de cette condition capacitaire se fait par une répartition de l’action entre la personne qui prend l’initiative et celle qui la protège en rendant possible de manière fonctionnelle la réalisation de cette initiative. La protection consiste alors en un processus d’aide à la décision informé des possibilités d’accès et de répartition de ressources matérielles. Par exemple, dans le cas d’un acte d’achat, l’aide consistera à mettre en comparaison différentes dépenses possibles, alors que la personne gardera l’initiative de la hiérarchisation des achats.

Les (in)capacités de jugement et la réponse à la folle autonomie

21Une seconde dimension, morale, de l’autonomie est conditionnée par les (in)capacités de jugement de la personne. Dans la vie quotidienne, ces (in)capacités de jugement peuvent se traduire par des actes déraisonnables, dans le sens où ils ne répondent pas aux attentes morales ordinaires, qui sont compensées par une continuité ordinaire forte du jugement. Dans des situations de grande vulnérabilité, ces actes « non lucides » peuvent se multiplier (folles dépenses, non-respect des civilités ordinaires, dévoilement des tabous, rupture des ordres symboliques de la filiation, insoumissions aux obligations, mise en danger, fugues…). La cause de ces (in)capacités de jugement est complexe, elle peut relever de croyances spécifiques ou d’un coup de folie. L’activité des mandataires à la protection nous permet de saisir l’importance de protéger la personne au regard de ces actes déraisonnables en en partageant la responsabilité avec elle, « tout contre elle ». Répondre de ces actes peut consister à en assumer les conséquences pour la personne, ce qui peut conduire le mandataire à partager des actes transgressifs, ou à faire cesser leur conséquence, parfois par la contrainte.

Protéger les (in)capacités sociales en rendant possible une autonomie enfouie

22La troisième modalité de partage de l’autonomie fait écho à sa dimension politique. De nombreuses personnes se retirent de la vie civile et sociale, n’y participent pas, à cause de la maladie, des obstacles environnementaux qu’il rencontre ou de discriminations qu’elles subissent. Elles en viennent à accepter de nombreuses formes d’intervention sur autrui, comme celle des mandataires à la protection, « parce que c’est obligé », ou parce que « c’est comme ça ». Ces retraits de la vie sociale, qu’ils soient considérés comme pathologique ou relevant de la marginalité, n’empêchent pas que ces personnes gardent une autonomie dans leurs désirs ou dans leur fonctionnement. Le partage politique de l’autonomie consiste à faire valoir la place et les droits de la personne ainsi retirée, quelle que soit la présence effective de celle-ci. Confrontés à l’absence de demandes et à une distance forte imposée par les personnes protégées qui se dérobent de la relation interpersonnelle, les acteurs de la protection partagent l’autonomie des personnes en les rendant présente, malgré leur absence physique, d’abord de manière procédurale, en tant que personne juridique. Ils agissent, non pas tant en fonction de ce que la personne ferait, qui demeure inaccessible, mais de ce qui est socialement important, se substituant alors à elle. Paradoxalement, il semble que le sens de cette substitution consiste à ce que la participation de personnes qui sont retirées de la vie sociale demeure possible.