L’entretien préalable individuel avec la direction de l’établissement

8La nouvelle loi vient préciser les modalités de la « recherche du consentement » de la personne « lors de la conclusion du contrat de séjour ». En effet, elle prévoit que le directeur de l’établissement ou toute autre personne formellement désignée par lui « recherche », chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, dans « un entretien hors de la présence de toute autre personne », sauf si la personne accueillie choisit de se faire accompagner par la personne de confiance qu’elle a désignée (L. 311-5-1 nouveau), le consentement de la personne à être accueillie, sous réserve de l’application du dernier alinéa de l’article 459-2 du Code civil (art. L. 311-4 al. 5 CASF nouveau).

9Le législateur souhaite d’une part rendre plus explicite l’exigence de recherche du consentement et d’autre part en développer les modalités. Il rend donc obligatoire et systématique l’entretien de préadmission qui existe déjà en pratique. Cette obligation s’explique par l’idée de garantir et sécuriser les pratiques des établissements face aux possibles contentieux liés à des entrées en établissement en l’absence de consentement ou en présence de consentement contraint. Surtout, il s’agit d’assurer l’effectivité du droit pour la personne de choisir son lieu de vie en encadrant davantage son entrée.

10Le texte adopté semble toutefois en recul par rapport au projet de loi dans sa version approuvée en 2^e lecture par l’Assemblée nationale puisque ce dernier imposait au directeur de « s’assurer » du consentement de la personne à être accueillie. Une telle obligation semblait impliquer le recueil du consentement par la personne elle-même et non pas seulement la recherche de celui-ci qui semble une exigence moins contraignante au regard de l’obtention du consentement. Néanmoins, la recherche du consentement est une obligation réaliste qui permet d’envisager les hypothèses de refus et celles de personnes inaptes à exprimer leur volonté et à participer à la décision. L’Assemblée nationale avait d’ailleurs fait ajouter la mention « si elle est apte à s’exprimer » pour circonscrire les obligations du directeur.

11La loi prévoit l’obligation de rechercher le consentement à être accueilli dans l’établissement « lors » de la conclusion du contrat de séjour, ce qui montre un amalgame entre la décision elle-même d’entrée en établissement – expression d’une liberté fondamentale – et pour laquelle il est important de s’assurer de l’aptitude à décider librement – avec la conclusion du contrat de séjour lui-même qui détermine les objectifs de la prise en charge, les prestations proposées à la personne accueillie, les conditions de son séjour et de sa participation financière ; différents éléments sur lesquels le consentement de la personne doit porter et être recherché.

12Cet amalgame est renforcé par l’utilisation par le législateur de la notion de consentement qui renvoie au contrat. Or il apparaît important de distinguer la volonté de sa formalisation en contrat (Favier, 2015), spécialement lors de l’admission en hébergement collectif où la décision d’entrée et la conclusion du contrat de séjour ne sont pas assimilables. Le consentement juridique renvoie à une analyse rationnelle des enjeux de la décision qui pour les personnes âgées en perte d’autonomie est parfois délicate : leur volonté peut être fluctuante et souvent résignée face à une solution qui leur est proposée et qui ne correspond pas à leur désir profond. Pour autant, l’accueil en établissement suppose préalablement l’expression d’une volonté libre et éclairée de changer de lieu de vie.

L’accompagnement de la personne de confiance

23L’introduction de personne de confiance dans les relations d’accompagnement sociales est l’une des innovations de la loi. Ainsi l’article L. 311-5-1 nouveau, précise que « lors de toute prise en charge dans un établissement ou un service social ou médico-social, il est proposé à la personne majeure accueillie de désigner, si elle ne l’a pas déjà fait, une personne de confiance dans les conditions prévues à l’article L. 1111-6 CSP ». S’agissant de l’entrée en hébergement, le directeur d’établissement doit préalablement à l’entretien, dans des conditions définies par un décret à venir, informer la personne de la possibilité de désigner une personne de confiance (art. L. 311-4 CASF nouveau), ce qui implique de l’informer de son rôle auprès d’elle. Une information des professionnels du secteur sur cette possible désignation et sur le rôle de la personne de confiance s’avérera cruciale pour favoriser son utilisation.

24Les conditions de sa désignation sont alignées sur celles prévues dans le Code de la santé publique : il peut donc s’agir d’un parent, d’un proche ou du médecin traitant. Cette désignation est faite par écrit et est révocable à tout moment. En revanche, par dérogation à l’article L. 1111-6 du CSP, le Sénat a prévu qu’elle est sans limitation de durée et non plus seulement pour la durée de la prise en charge, à moins que la personne n’en dispose autrement.

25Lorsque la personne accueillie a déjà désigné une personne de confiance, l’établissement de santé, l’établissement ou le service social ou médico-social qui a pris en charge la personne accueillie préalablement à son séjour dans l’établissement doit transmettre à ce dernier le nom et les coordonnées de sa personne de confiance (art. L. 311-4 al. 6 CASF).

26Le rôle de la personne de confiance consiste tout d’abord en un accompagnement de la personne accueillie lors de l’entretien préalable à son entrée en établissement. Ensuite, elle peut être consultée au cas où la personne intéressée rencontre des difficultés dans la connaissance et la compréhension de ses droits. Elle est également chargée, si la personne le souhaite, de l’accompagner dans ses démarches, d’assister à ses entretiens médicaux, de l’aider dans ses décisions relatives à sa prise en charge.

27Dès lors qu’une mesure de protection judiciaire est ordonnée, se pose la question de l’articulation entre la personne de confiance et le mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

28Lorsque la personne est reconnue comme autonome en matière personnelle (art. 459 al. 2 C. civ.), elle décide seule de désigner ou non une personne de confiance et est libre de la choisir.

29Lorsque la personne n’est pas reconnue comme autonome en matière personnelle par le juge qui charge le mandataire judiciaire à la protection de l’assister ou de la représenter pour les actes relatifs à sa personne en application de l’article 459 alinéa 2 du Code civil, la loi – contrairement aux premières versions du texte qui fermaient la porte à toute désignation de personne de confiance – le permet. Cette désignation de la personne de confiance est néanmoins soumise à l’autorisation du conseil de famille, s’il est constitué, ou à défaut du juge des tutelles. Il n’y a pas de chevauchement de compétences avec le représentant légal puisque la personne de confiance n’a aucun rôle de représentation notamment dans la conclusion du contrat de séjour. Son avis ne semble pas davantage requis mais le juge des tutelles amené à trancher une difficulté liée à l’entrée d’une personne protégée pourra la solliciter pour éclairer sa décision.

30Lorsque la personne de confiance a été désignée antérieurement au prononcé d’une telle mesure de protection judiciaire, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut soit confirmer sa mission, soit la révoquer.

Refus de signature du contrat de séjour

32Le contrat de séjour peut être remplacé par un document individuel de prise en charge lorsque la durée prévisionnelle du séjour est inférieure ou égale à deux mois, ou lorsque la personne accueillie ou son représentant refuse la signature du contrat dans les établissements non soumis à la loi du 6 juillet 1990. L’article D. 311-3 du CASF autorise en effet les établissements médico-sociaux à se contenter de la rédaction de ce document. Il est élaboré avec la participation de la personne accueillie ou de son représentant légal mais il n’exige pas leur signature.

33Même si l’on comprend l’utilité pratique de ce document, il paraît difficile d’admettre que dispense de signature d’un contrat de séjour vaut dispense d’obtention du consentement à l’entrée en établissement : la signature du contrat est prévue dans le mois qui suit l’admission (Art. D. 311, III, CASF) et vise essentiellement la détermination des objectifs de la prise en charge, des prestations qui seront proposées à la personne accueillie, des conditions de son séjour et de sa participation financière. Le consentement à l’admission renvoie, quant à lui, à l’exercice d’une liberté fondamentale de choisir son lieu de vie. C’est en effet une décision majeure dans la vie de la personne qui peut soulever des difficultés lorsqu’elle est hors d’état de le donner ou opposante.

34La loi nouvelle et ses décrets devraient mieux distinguer ce qui relève de la décision d’entrée en établissement de la conclusion et signature du contrat lui-même car une confusion s’instaure du fait de cette disposition. Dans un but de clarification ne pourrait-on pas limiter l’application du document individuel aux accueils inférieurs à 2 mois ? Exclure les hypothèses de refus de signature permettrait de garantir que ce document ne soit pas détourné de sa fonction pour contourner les exigences de recueil du consentement à l’admission en établissement.

Refus et mise en danger

35Le refus d’entrer en établissement peut avoir pour contexte une mise en danger de la personne qui n’est plus en mesure pour des raisons de sécurité de rester à son domicile [4]. L’entrée en EHPAD se réalise assez souvent après plusieurs hospitalisations pour des soins qui révèlent l’état de fragilité de la personne. Le non-retour à domicile est, en général, envisagé par l’équipe soignante qui considère que l’état de santé n’est plus compatible avec une vie à domicile considérant les risques en termes de sécurité trop importants. Le patient n’est pas toujours en mesure de comprendre sa situation, son état et l’impossibilité de retour à domicile. C’est dans ce type de contexte qu’un refus peut être opposé par la personne à l’entrée en établissement.

36La loi nouvelle n’aborde pas explicitement la problématique délicate de l’admission forcée qui impliquerait de discuter de la possibilité d’une privation de liberté et de ses conditions qui devraient dès lors être définies strictement par la loi (hors le cas de l’hospitalisation sous contrainte). Actuellement, il n’existe pas en droit français de procédure permettant de vérifier préalablement à l’entrée que la décision d’admission forcée est conforme à l’intérêt de la personne et nécessaire à sa protection [5]. Dès lors une telle admission est impossible. Malgré les difficultés rencontrées sur le terrain [6], l’opportunité d’une telle procédure ne semble pas avoir fait l’objet de débat lors des travaux préparatoires de la loi. En l’absence de procédure, face à un refus d’entrée émis par une personne en situation de danger potentiel, seul un questionnement éthique des professionnels du secteur médico-social sur leurs pratiques peut apporter des éléments de réponse (Louis-Pécha, 2013 ; Lefèbvre des Noettes, 2011).

Refus d’une personne sous protection juridique

37Lorsque la personne fait l’objet d’une mesure de protection juridique, les difficultés rencontrées au sujet du choix de la résidence doivent être tranchées par le juge des tutelles (art. 459-2 C. civ.). Malgré l’accompagnement réalisé en amont, le protecteur peut parfois être contraint de saisir le juge des tutelles à la suite d’un refus d’entrer en établissement manifesté par la personne ; refus qui apparaît non conforme à ses intérêts – par exemple compte tenu de sa santé. La non-conformité du choix à ses intérêts peut ainsi susciter une difficulté.

38Dès lors que le juge des tutelles a été saisi, quel est son rôle en la matière et quels sont ses critères de décision ? Si la personne est apte à décider, le juge doit d’abord entendre la volonté qu’elle a exprimée. Mais il va devoir apprécier également son intérêt et estimer si cette décision est conforme à celui-ci. Ce critère semble le seul opérant notamment parce qu’il est considéré comme la finalité de la mesure de protection (art. 415 al. 3 C. civ.). Un avis médical lui permettra de savoir si le choix opéré par le majeur est adapté ou non à ses besoins en matière de santé mais aussi au regard de sa sécurité et de son bien-être. Le juge devra aussi apprécier s’il n’est pas disproportionné à ses ressources financières. Lorsque la personne est apte à décider mais que son choix est contraire à ses intérêts, le juge pourra aller à l’encontre du choix du majeur et à sa liberté de décision. Se posera alors nécessairement la question de l’effectivité de la décision du juge. Si la personne persiste dans son refus d’entrer dans un établissement choisi par le juge, il paraît surréaliste de vouloir faire exécuter sa décision par la force publique. Dès lors, il appartiendra au juge de faire preuve de persuasion pour amener la personne à accepter une décision conforme à son intérêt mais néanmoins contraire à sa première volonté ou bien à formuler un nouveau choix plus conforme à son intérêt (Etienney-De Sainte Marie, 2012). Les tensions entre volonté et intérêt sont ici prégnantes et montrent la difficulté de mise en œuvre de l’autonomie dans un contexte de vulnérabilité. Elles interrogent l’accompagnement nécessaire du majeur dans la prise de décision renvoyant non seulement au rôle du protecteur mais également à celui du juge des tutelles. Surtout elles montrent la difficulté de respecter la volonté du majeur et ses libertés individuelles lorsque sa protection physique est en jeu.

39Si la personne n’est plus apte à décider par elle-même du fait d’une altération importante de ses facultés cognitives, le juge peut procéder d’une même analyse entre volonté exprimée par le passé par le majeur et intérêt actuel de celui-ci en concertation avec le protecteur voire avec la famille ou, le cas échéant, la personne de confiance.