Synthèse du rapport

2Dans sa décision n˚ 2017-660 QPC du 6 octobre 2017, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions de l’article 235 ter ZCA du code général des impôts prévoyant une contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés (IS) au titre des montants distribués (dividendes). Cette annulation a eu un effet immédiat sur la globalité de la taxe depuis son origine. L’impact estimé sur les finances publiques de cette annulation est de 10 Md€, dont environ 1 Md€ d’intérêts moratoires.

3Par lettre du 27 octobre 2017, le ministre de l’économie et des finances et le ministre de l’action et des comptes publics ont décidé d’une mission visant à établir une chronique des étapes qui ont conduit à sa création puis à son maintien ainsi qu’à apprécier les analyses juridiques disponibles à chaque période depuis 2012 et la manière dont elles ont été intégrées dans le processus de décision. Sur cette base, la mission devait également chercher des propositions de mesures utiles à la prévention de tels risques d’annulation. Les conclusions de ce travail font apparaître le déroulé suivant :

4La contribution additionnelle de 3 % sur les revenus distribués des sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés a été initiée suite à l’annulation le 10 mai 2012 par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de la retenue à la source (RAS) sur les revenus versés aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) non résidents (800 M€ annuels environ). Le maintien, au prix d’une complexité certaine, d’une forme de RAS est en effet rapidement abandonné au profit d’une taxation des revenus distribués des sociétés, qui incarne une orientation du Président de la République nouvellement élu. Un texte élaboré par l’administration fiscale, arbitré par le Gouvernement et validé juridiquement par le Conseil d’État est transmis pour examen au Parlement. Il prévoit un prélèvement de 3 %, sauf dans les cas où les dividendes sont versés à une entreprise détenant plus de 10 % des titres de la société distributrice [1]. En raison de la clarification de sa jurisprudence par la CJUE intervenue le 17 mai 2017, ce texte, s’il avait été adopté par le Parlement, aurait été censuré. Les organisations professionnelles consultées avaient fait valoir les difficultés juridiques et économiques du dispositif initial, qui présentait aussi l’inconvénient de faire dépendre l’impôt de la composition de l’actionnariat.

5Un amendement adopté par le Parlement a modifié le champ des exemptions : le régime mère-fille est abandonné. Sont désormais exonérés les dividendes circulant à l’intérieur d’un groupe intégré. Cet amendement a été élaboré par les services de l’Assemblée nationale et relu par la direction de la législation fiscale. La discussion parlementaire n’a pas mis en lumière les enjeux juridiques, économiques et budgétaires de ce changement.

6Il est notable que la consultation sur le texte initial a été brève et limitée (pas d’association des juristes privés non plus que des autres directions d’administration centrale). Elle a été inexistante sur l’amendement. L’adoption de ce dernier a été soudaine. En toutes hypothèses, à l’été 2012, il n’était pas possible d’anticiper la nature des risques juridiques apparus ultérieurement.

7L’article d’octobre 2012 publié dans la Revue de droit fiscal n° 40, du 4 octobre 2012, s’il apparait clairvoyant en 2017, demeure un avis isolé qui ne suffit pas à provoquer une alerte contentieuse. L’EU Pilot diligenté à l’automne 2013 par la Commission européenne n’en provoque pas davantage.

8L’année 2015 marque un tournant décisif dans l’histoire de la taxe de 3 %. C’est en effet à partir de cette année qu’apparaissent des signes d’une perception élargie de la fragilité juridique de la taxe. Sur le terrain communautaire, la CJUE est saisie en janvier d’une question préjudicielle par la Cour constitutionnelle belge sur la fairness tax qui, sans être semblable, présente des similitudes avec la taxe de 3 %. La France est intervenue dans cette affaire au soutien du Gouvernement belge. La France est mise en demeure sur la taxe de 3 % par la Commission européenne en février, cette dernière en informant les cabinets d‘avocats.

9Divers colloques (celui de l’institut des avocats conseils fiscaux, IACF, en juin et celui de l’international fiscal association, IFA, en octobre) consacrent la nature et l’intensité des questionnements, notamment autour des articles 4 et 5 de la directive mère-fille.

10De son côté, le Gouvernement, informé par l’administration de cette situation, maintient la taxe inchangée du fait des incertitudes juridiques pesant sur l’interprétation de la directive, perçues comme grandes, et bloquantes pour construire une position de repli solide. De plus, ce n’est qu’à la toute fin d’année que sont déposés l’essentiel des contentieux [2]. Une confusion dans les propos du secrétaire d’État devant le Sénat le 23 novembre a pu conduire certains avocats à précipiter le dépôt de ces contentieux – mais ils auraient été déposés en toutes hypothèses du fait du caractère connu des fragilités juridiques et des délais de prescription.

11L’année 2016 présente une continuité de conduite de l’action publique : l’issue incertaine du contentieux rend difficile des aménagements ciblés et l’hypothèse d’un abandon complet n’étant pas envisagée compte tenu des enjeux financiers et du sens politique de cette taxe (taxation des dividendes). Seule l’inconstitutionnalité de l’exonération des distributions entre sociétés intégrées fiscalement (question prioritaire de constitutionnalité – QPC – du 30 septembre 2016) est corrigée (article 31 de la loi de finances rectificative).

12La circonstance que les risques juridiques (discrimination à rebours vis-à-vis des nationaux en l’occurrence) se trouvent accrus du fait de la décision Metro Holding du Conseil constitutionnel du 3 février 2016 ne modifie pas le raisonnement. Dès lors que personne n’imagine à l’époque une possible censure complète de la taxe, il est rationnel de continuer à appliquer la stratégie de 2015 : en l’absence de clarté sur le résultat et surtout le détail de possibles décisions de justice, il y a lieu d’attendre.

13Ce choix est fait par les autorités politiques en connaissance de cause. L’administration a informé les autorités ministérielles, sans être contredite auprès de celles-ci par des sollicitations des avocats ou représentants patronaux. Lorsque le texte initial du projet de loi de finances rectificative (PLFR) est examiné, sans encombre, par le Conseil d’État (CE), il est parfaitement clair que cette correction est effectuée à titre conservatoire en attendant la réponse à la question préjudicielle transmise par le CE à la CJUE le 27 juin. C’est également clair lors des débats au Parlement.

14Il n’est cependant pas satisfaisant que la décision concernant la fairness tax belge (mi-novembre) n’ait pas été repérée comme un signal d’alerte dans le processus d’élaboration du PLFR : ni au sein de l’administration fiscale qui continuait de penser que le parallèle n’était pas pertinent, ni à l’occasion des débats au Parlement.

15La mission a par ailleurs noté un manque de hiérarchisation dans le suivi des contentieux communautaires et un lien insuffisant avec la procédure budgétaire (retard dans la communication de la décision de la CJUE de statuer sans audience).

16Cependant, ces deux décisions eussent-elles été connues que la situation n’aurait pas été significativement modifiée (intérêts moratoires moins élevés) : il était très tard pour modifier la taxe.

17Après une tentative infructueuse d’ouverture d’une procédure orale début 2017, la France se voit condamnée par la CJUE le 17 mai 2017. Cette décision constitue aux yeux de l’administration fiscale et d’une partie des avocats fiscalistes une évolution jurisprudentielle, à tout le moins une clarification jurisprudentielle, de la part de la CJUE.

18Dans le projet de loi de finances préparé pendant l’été 2017, la taxe est supprimée à compter de 2018 mais pas rétroactivement. Le calcul des sommes susceptibles d’être remboursées au titre des contentieux montre d’ailleurs que les services de Bercy pensent que la taxe, si elle devait être censurée par le Conseil d’État ou le Conseil constitutionnel (plusieurs procédures en cours), le serait partiellement selon des règles complexes obligeant, pour des raisons de gestion, à lisser les dégrèvements dans le temps. Il y a sur ce point une continuité. L’annulation complète de la taxe par le Conseil constitutionnel en octobre constitue une deuxième mauvaise nouvelle jurisprudentielle, qui est allée au-delà de ce que l’administration et la doctrine anticipaient de l’application de la discrimination à rebours initiée dans le contentieux Metro Holding de février 2016. Les enjeux financiers n’ont pas interféré dans cette décision.

19Autant les administrations et les autorités politiques savaient à l’été que la taxe était partiellement condamnée pour le passé, autant la portée de la décision du Conseil constitutionnel a surpris.

20Au total, la situation analysée ne trouve pas sa source principale dans des défaillances touchant à l’organisation des processus ou à leur mise en œuvre, non plus que dans les motivations des différentes autorités politiques qui ont pris les décisions. S’il y a eu ici ou là des anicroches, le déroulé se comprend (aller au bout d’un contentieux dont on ne connaît pas l’issue) et s’appuie sur des fondements politiques qui auraient pu être différents mais qui sont affichés, clairs et assumés (taxer les dividendes, s’attacher à tenir la trajectoire des finances publiques). Le rapport formule différentes propositions pour améliorer les processus, en particulier en invitant à revisiter certains aspects de l’organisation des services, pour mettre en place une pratique de maîtrise des risques avec un audit régulier du suivi des contentieux en cours, pour renforcer les moyens comptables et financiers d’en suivre les enjeux et de permettre au Parlement d’exercer son contrôle.

21Les causes sont ailleurs : pour partie dans un concours de circonstances extraordinaire, pour partie dans la chronique ordinaire des défauts français d’élaboration de la norme, pour partie dans des défauts systémiques d’ordre politique ou institutionnel.

22Le concours de circonstances extraordinaire tient à la survenance concomitante sur le sujet de deux nouveautés jurisprudentielles : la lecture de l’article 4 de la directive mère-fille par la CJUE à partir de son objectif plutôt que de sa lettre, le constat d’une discrimination à rebours anticonstitutionnelle. Les effets ont été amplifiés par le choix du Conseil constitutionnel d’en tirer directement et immédiatement toutes les conséquences en annulant la taxe dans sa totalité depuis l’origine.

23La taxe de 3 % sur les dividendes illustre de manière spectaculaire les difficultés d’élaboration de la norme fiscale (qui repose exclusivement sur la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution). La construction trop rapide, dans l’entre-soi, instable de cette norme a conduit à un gâchis pour les entreprises et une impasse budgétaire massive et a rendu difficile la tenue des engagements politiques pris devant les Français et vis-à-vis de nos partenaires européens. Les responsabilités sont plurielles, dans les sphères administratives, gouvernementales, parlementaires et chez les représentants d’intérêts. Le rapport invite à s’emparer de cette question qui dépasse le cas d’espèce analysé. Il serait utile de se donner davantage de temps pour préparer la loi, pour évaluer ses effets espérés, pour consulter largement, de manière transparente et dans un esprit d’écoute, à la fois au stade des textes initiaux et à celui des amendements. Ceci suppose des changements parfois constitutionnels ou relevant des Assemblées. Ceci suppose aussi de perdre de mauvaises habitudes : perfectionnisme des administrations, activisme des parties prenantes et recours excessif à la loi par les politiques.

24La situation révèle enfin des questions politiques et institutionnelles : la combinaison des règles européennes et des règles constitutionnelles paraît rétrécir la souveraineté fiscale. La sécurité juridique est fragilisée. Trois axes de réflexion sont proposés :

1. dresser un inventaire des conséquences potentielles sur notre système fiscal des effets des jurisprudences de la CJUE et du Conseil constitutionnel. Non pas en inventoriant les risques contentieux existants mais en s’efforçant de comprendre les logiques à l’œuvre et les nouvelles barrières qu’elles pourraient provoquer. Il s’agira par exemple de savoir, à l’avenir, s’il est possible de taxer différemment les revenus distribués des revenus réinvestis ;
2. à partir des limites déjà connues et du résultat de cet inventaire, s’attacher à restaurer, y compris en envisageant la modification de textes institutionnels, les marges de manœuvre dont la perte ou l’absence choque. Ainsi doit-on se satisfaire de la quasi-impossibilité de considérer comme objectif d’intérêt général la finalité budgétaire alors qu’elle constitue par nature l’objectif premier de l’impôt ? De la même manière, le caractère extensif de la liberté de circulation des capitaux pourrait être questionné avec nos partenaires européens, spécialement dans le contexte de lutte contre les paradis fiscaux car il entraîne de fortes limitations au pouvoir d’imposer les flux financiers ;
3. accroître la sécurisation juridique de notre système juridique auprès des autorités européennes d’une part, au regard du droit constitutionnel d’autre part. À l’instar de ce qui se pratique en matière d’aides d’État, la France pourrait développer l’interrogation de la Commission européenne sur des projets de texte dont elle n’est pas sûre de la compatibilité avec le droit européen. En interne, a minima, le Gouvernement pourrait plus souvent demander au Conseil constitutionnel avant sa publication la validation explicite de telle ou telle disposition législative.

13 novembre 2017

25Marie-Christine Lepetit, chef du service de l’Inspection générale des Finances, a remis ce matin à Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances, son rapport sur l’annulation par le Conseil constitutionnel de la contribution additionnelle de 3 % au titre des montants distribués, dite « taxe à 3 % sur les dividendes ».

26Ce rapport établit une chronologie rigoureuse pour comprendre le processus qui a conduit à l’adoption de cette taxe en 2012, les raisons de son maintien pendant cinq années et son annulation par le Conseil constitutionnel, le 6 octobre dernier.

27Lors de sa création en 2012, cette taxe poursuit un double objectif :

• couvrir le manque à gagner budgétaire résultant du contentieux OPCVM ;
• mettre en œuvre les engagements de campagne du nouveau président de la République sur la taxation des bénéfices des entreprises.

28Lors de la mise en place de la taxe, sa conformité avec la Constitution et sa compatibilité avec le droit européen ne sont pas mises en cause par l’administration et par le Conseil d’État. Après le vote du Parlement en décembre 2012, la loi de finances est déférée devant le Conseil constitutionnel. Les parlementaires auteurs de la saisine ne mettent pas explicitement en cause cette disposition.

29En 2015, des signaux clairs d’incompatibilité avec le droit européen apparaissent :

• le 28 janvier 2015, la Cour de Justice de l’Union européenne est saisie d’une question préjudicielle sur la fairness tax instituée par la Belgique, qui présente des similitudes avec la taxe française ;
• le 26 février 2015, la Commission européenne met en demeure la France pour manquement à ses obligations, en particulier pour la possible incompatibilité de la taxe avec la directive mère-filiale, ainsi qu’avec les libertés d’établissement et de circulation des capitaux. Cette mise en demeure fait suite à une première procédure de la Commission, dite EU Pilot : dans une lettre du 6 septembre 2013, la Commission appelait déjà l’attention des autorités françaises sur le risque de non-conformité au droit européen de la taxe à 3 %.

30Ces deux alertes montrent que la fragilité juridique de la taxe à 3 % sur les dividendes était bien identifiée et connue dès 2015.

31Par ailleurs, cette même année, les contentieux se multiplient, comme le montre le rapport. Alors qu’on ne compte qu’une seule réclamation en 2013 et 22 en 2014, 626 réclamations sont enregistrées en 2015.

32Les événements confirment ensuite la non-conformité à la Constitution et son incompatibilité avec le droit européen :

33– Le 30 septembre 2016, le Conseil constitutionnel invalide une partie de la taxe.

34Il juge qu’elle institue une différence de traitement injustifiée entre les sociétés d’un même groupe réalisant, en son sein, des distributions, selon que ce groupe relève ou non du régime de l’intégration fiscale. Il reporte l’abrogation des dispositions exonérant les distributions entre sociétés membres d’un même groupe fiscal intégré au 1^er janvier 2017.

35– Pour se conformer à la décision du Conseil constitutionnel, le gouvernement modifie en partie la taxe.

36Il décide d’étendre l’exonération aux distributions entre les sociétés qui remplissent les conditions pour être membres d’un groupe fiscal intégré mais n’ont pas opté pour le bénéfice de ce régime. Il écarte, en revanche, une remise à plat de tout le dispositif. Ce choix est inscrit dans le projet de loi de finances rectificative pour 2016.

37– Le 17 mai 2017, la Cour de justice de l’Union européenne annule la taxe telle que modifiée par la loi de finances rectificative pour 2016.

38Il juge qu’elle méconnaît la directive mère-filiales en tant qu’elle frappe les dividendes provenant des filiales non-résidentes.

39– Le 6 octobre 2017, le Conseil constitutionnel déclare la taxe contraire à la Constitution.

40Il juge que la taxe qui ne pouvait s’appliquer aux dividendes provenant de filiales établies dans un autre État membre, institue une différence de traitement entre les sociétés mères qui redistribuent des dividendes provenant d’une telle filiale et celles qui redistribuent des dividendes provenant d’une filiale établie en France ou dans un État tiers.

41Ces faits et ces décisions mettent en lumière des faiblesses administratives et institutionnelles. Ils établissent le choix politique fait à partir de 2015 de maintenir la taxe et de continuer à la percevoir en dépit d’incertitudes avérées sur sa conformité au droit européen.

42Nous voulons tirer toutes les leçons de ce rapport. Nous voulons sécuriser la loi fiscale. Nous voulons protéger le contribuable.

43En lien avec la garde des Sceaux et le ministre de l’Action et des Comptes publics, le ministre de l’Economie et des Finances soumettra au président de la République et au Premier ministre les orientations suivantes :

44– Un renforcement de la sécurisation de la procédure d’élaboration de la loi fiscale. À l’exemple de ce que font nos partenaires européens, nous devons prendre le temps de garantir la robustesse juridique des dispositifs votés. Pour cela, toutes les parties prenantes pourraient être davantage associées en amont : entreprises, contribuables, Conseil d’État, Commission européenne. Cette évolution a été engagée pour le projet de loi de finances et le projet de loi de financement de la Sécurité Sociale pour 2018. Sauf urgence, une consultation sur les principales dispositions fiscales de la loi de finances permettrait de mieux en identifier les éventuelles faiblesses.

45– Davantage de transparence sur les risques de contentieux. Les alertes de la Commission européenne ou de la Cour de justice de l’Union européenne relatives aux dispositions fiscales les plus significatives devraient faire l’objet d’une information des Commissions des Finances du Parlement.

46– La remise à plat du dispositif administratif de suivi du contentieux fiscal et la mise en place d’une procédure d’alerte efficace.

47Enfin, le Parlement sera étroitement associé à ce travail.

48Nos objectifs restent la sécurité et la stabilité fiscales, au service de la bonne tenue des comptes publics de la Nation et de la protection du contribuable.