1Un constat s’impose : l’enfant souffre de la mésentente parentale. L’objectif qui doit être poursuivi en cas de séparation n’est donc pas de faire de cet événement, qui peut être douloureux, un événement neutre pour lui, mais de tenter d’organiser sa vie afin qu’il s’en sorte le mieux possible. Les praticiens du droit de la famille ne doivent pas non plus jouer les apprentis sorciers en s’improvisant psychologues ou psychiatres : ils sont liés par des règles de droit, dont ils sollicitent ou contrôlent l’application, selon qu’ils sont avocats ou juges.

2Cependant, l’articulation de ces règles doit se faire autour d’un seul axe : l’intérêt de l’enfant [1]. Ce qui doit conduire les parents à devoir oublier leurs rancœurs, voire certaines de leurs convictions, pour trouver des solutions qui respectent autant que possible cet intérêt. Ils peuvent difficilement, en période de crise, le faire seuls, sans avoir pour autant nécessairement le réflexe de consulter un pédopsychiatre ou un psychologue. Or, faire que l’enfant ne devienne ni un enjeu, ni un instrument, ni victime ni bourreau, relève d’un exercice compliqué dans les séparations conflictuelles.

3Leur seul interlocuteur obligé lorsque des parents se séparent est finalement le juge aux affaires familiales, sauf à ce qu’ils ne soient pas mariés ou qu’ils décident de rester dans un cadre informel. Le rôle du juge est très difficile, car sa responsabilité est plus grande que ne l’est celle de l’avocat, second acteur de la judiciarisation des conflits familiaux. Ce dernier doit veiller, bien entendu, à ce que l’intérêt de l’enfant soit respecté. Et son éthique, dans cette matière essentiellement humaine, doit le conduire à n’être pas seulement le bras armé de son client, mais à le conseiller, certes au mieux de ses intérêts, mais également en tenant compte de celui des enfants. Il doit lui faire comprendre la nécessité de se projeter dans l’avenir avec eux. Mais il n’est pas celui qui prend la décision. C’est le rôle exclusif du juge.

4Or, les demandes formées par les parents, qui préfèrent s’en remettre à l’institution en cas de crise, sont à la fois diverses et répétitives : qui va exercer l’autorité parentale ? Chez qui va vivre l’enfant, et si l’un des parents demande la résidence à titre principal, quels seront les droits de l’autre ? Quel sera le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant ? Dans quelle école doit-il être inscrit ? Doit-il pratiquer la religion de l’un des parents ?, etc. Ces questions relèvent de la sphère privée. Car, finalement, qui peut décider au mieux des intérêts de l’enfant lorsqu’il s’agit d’école, de religion, du choix des activités de loisirs, sinon les parents ? Ces derniers auraient-ils, en cas de désaccord, s’ils n’étaient pas séparés, la moindre velléité de s’en remettre à un tiers pour décider à leur place de ce qui relève strictement des choix éducatifs qu’ils veulent mettre en place, et qui tiennent souvent à la propre histoire de chacun ?

5C’est pourtant ce genre de décisions que le juge va devoir prendre, en s’immisçant continuellement dans la vie privée des parents, vie privée dont on dit par ailleurs qu’elle doit être respectée (article 9 alinéa 1 du Code civil). Voilà un cas bien singulier où ce sont les justiciables qui demandent à ce qu’il y soit porté atteinte, avec des conséquences qui peuvent leur être préjudiciables, juste parce qu’ils ne sont pas en capacité de s’entendre sur ce qui est le mieux pour leur enfant. Le parent se désengage ainsi, au bénéfice d’une décision judiciaire qui ne sera jamais vraiment satisfaisante. Il accepte d’être délesté de ses prérogatives parentales, plutôt que de s’entendre avec l’autre. Il préfère s’en remettre à un système qui lui est extérieur, à un tiers. Dans les séparations conflictuelles, la confiance est souvent tellement rompue que l’autre parent devient soudain la pire chose qui puisse arriver à l’enfant. Et chacun des parents partage souvent la même analyse de l’autre, ce qui rend impossible, à première vue, un quelconque rapprochement.

6Ainsi, ces séparations conduisent le juge à prendre des décisions pour gérer la vie d’enfants pour lesquels il doit apprécier, alors que lui-même a sa propre histoire et ses propres conceptions éducatives, ce qui sera le mieux pour cet enfant, ou pour cette fratrie. Il endosse ainsi une immense responsabilité, dont certains ne prennent pas toujours la mesure, si l’on en juge par le caractère lapidaire de certaines décisions. Mais leur rôle reste incontestablement difficile.

7La difficulté tient, en partie, au temps qui peut être consacré à chaque affaire. En effet, les juges se voient confier depuis quelques années une masse de travail de plus en plus importante, sans avoir malheureusement été parallèlement bénéficiaires de moyens leur permettant d’absorber réellement cet accroissement très important [2]. Le temps qu’ils peuvent consacrer à chaque dossier en souffre souvent, et leur décision ne peut être totalement sur mesure…

8La difficulté tient également à l’appréciation que doit faire le juge de ce qui correspond réellement à l’intérêt de tel ou tel enfant. Il doit faire la part des choses lorsqu’il apprécie les demandes respectives des parties, comprendre ce qui les motive et veiller à ce que sa décision n’alimente pas plus le conflit qu’il ne le résout. Laisser trop de place à un parent nocif peut conduire l’enfant écartelé à rejeter l’autre. Car lorsque l’enfant, issu de ses deux parents, n’a plus le droit d’être le fruit commun de leur histoire, et qu’il ne peut être que l’un ou l’autre, il préfère en éliminer un plutôt que d’être coupé en deux.

9Le processus judiciaire ne doit pas être relativisé, considéré comme une parenthèse dans la vie des parents. Il constitue une étape qui peut être irréparable, si le juge n’a pas pris la pleine mesure de la situation. Sa décision va régir la vie d’une famille, et avoir un impact sur la construction d’un enfant.

10Il est donc essentiel que le juge puisse bénéficier de moyens lui permettant d’apprécier les demandes au regard de ce qu’elles signifient réellement, et de rendre la décision la plus responsable possible, en considération des faits de l’espèce et non de son sentiment ou de ses convictions personnelles. La matière familiale est compliquée car il n’existe pas de solution idéale. Chaque situation appelle du sur mesure, un traitement particulier, mais qui doit être fait au regard des solutions offertes par la loi.

Faire la part des choses avant de rendre la décision

11Les demandes formées par les parents sont motivées par des raisons très variées, et la réaction de l’un aux demandes de l’autre obéit à des raisons qui le sont tout autant. Et qui n’ont pas toujours pour moteur de préserver l’enfant.

12Ainsi en est-il des demandes de résidence alternée, dont la pratique acceptée est assez récente dans notre système judiciaire. En effet, c’est seulement depuis la loi du 4 mars 2002 que les dispositions de l’article 373-2-9 du Code civil permettent au juge d’ordonner cette alternance. Cette possibilité répond au souci de coparentalité que consacre la loi par ailleurs [3]. Pour autant, les raisons pour lesquelles elle est demandée et celles pour lesquelles elle est refusée, voire totalement rejetée, nécessitent d’être examinées et comprises pour que la décision soit la plus conforme possible à l’intérêt de l’enfant, qui ne doit pas se confondre avec celui des parents [4], distinction qui n’est pas toujours facile à faire.

13Pourquoi les parents demandent-ils la résidence alternée ? La souhaitent-ils réellement ou tentent-ils en réalité de faire passer un message ? Le parent non-résident demande parfois l’alternance car il a le sentiment que c’est le seul moyen de donner un sens à l’exercice commun de l’autorité parentale. En effet, celui qui a la résidence principale agit comme s’il avait en réalité la « garde [5] » de l’enfant, et a le sentiment qu’il n’a aucune obligation, et même aucun besoin, de consulter le parent non résident. Ce dernier se trouve donc systématiquement en face du fait accompli, et doit saisir le juge qui, le plus souvent, cautionne ce que le parent résident a décidé, car il ne lui paraît pas conforme à l’intérêt de l’enfant de revenir en arrière. Cela est souvent le cas. La décision prise par le parent résident peut d’ailleurs être raisonnable et conforme à l’intérêt de l’enfant, mais l’autre parent se sent laissé pour compte, et ne peut s’empêcher de penser (ce qui est aussi vrai) que l’autorité parentale est dans les faits surtout exercée par celui qui vit avec l’enfant au quotidien, voire par le nouveau conjoint de celui-ci, ce qui est encore plus difficile à accepter. Il ne voit donc qu’une solution : que l’enfant vive avec lui autant qu’il vit avec l’autre, afin qu’il puisse lui aussi participer réellement aux choix éducatifs de l’enfant. Ce parent souhaite souvent, en réalité, surtout que sa place auprès de l’enfant soit reconnue, plus qu’un partage nécessairement égalitaire du temps qu’il va passer avec lui. Certains parents, au contraire, souhaitent une véritable communauté de vie avec l’enfant, et ne comprennent pas pourquoi ils ne seraient pas en droit de passer avec lui autant de temps que l’autre parent, alors qu’ils ont les mêmes capacités éducatives et une disponibilité suffisante pour s’en occuper au quotidien. La demande est également parfois motivée par la seule volonté de punir l’autre parent, à l’origine de la séparation. Dans cette hypothèse, l’enfant est tout simplement instrumentalisé. La résidence alternée risque alors de placer l’enfant au cœur d’un conflit qui ne le concerne pas, et dans lequel il va être déchiré puisque au moins l’un des parents va tenter de détruire l’image de l’autre.

14Et inversement, pourquoi la refusent-ils ? Certains parents refusent l’alternance parce qu’ils pensent que ce système constitue nécessairement un partage égalitaire du temps de l’enfant entre les domiciles respectifs de ses parents, ce qui leur paraît difficile à mettre en œuvre. Cela n’est pas le cas : la résidence alternée ne signifie pas que le temps de l’enfant doit être partagé de manière totalement égalitaire entre les parents. Le texte ne le prévoyait pas, et cela a été rappelé récemment par la Cour de cassation [6]. Ils pensent également parfois que cela va les conduire à ne plus percevoir de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, alors que leur situation financière souffre d’une grande disparité avec l’autre parent. Il n’en est rien : une contribution reste due, même minorée, s’il existe une disparité de ressources entre les parents. Certains parents, et essentiellement les mères, dont il faut quand même constater qu’elles ont le plus souvent encore la résidence de l’enfant, ne veulent pas partager l’enfant car elles s’en estiment propriétaires. Cela les conduit à refuser tout système qui ne leur permettrait pas de bénéficier de la résidence principale. Les arguments affluent pour soutenir sa thèse : « Le père ne s’est jamais occupé de l’enfant », « il n’est pas capable de l’élever au quotidien », « il est très pris par son travail », « l’enfant est moins attaché à lui » (avec l’argument cerise : « Je l’ai quand même porté 9 mois, il a nécessairement plus besoin de moi »), etc. Le père se montre d’aussi mauvaise foi lorsque la résidence de l’enfant a été fixée chez lui et qu’il ne souhaite pas la partager : « La mère est instable », ou « seulement préoccupée par sa carrière », voire « par ses amants », etc. On est dans l’irrationnel où la conduite de l’autre est passée au crible. Il est également soutenu que ce système de résidence alternée ne peut fonctionner qu’en cas d’accord des parents, et il est vrai qu’il est difficile pour l’enfant de se construire au milieu d’un conflit permanent. Mais la stratégie de celui qui pense pouvoir bénéficier de la résidence principale est alors toute trouvée : il multiplie donc les occasions de conflit, ou plus habilement, ne fait aucun effort pour qu’un accord se dessine. Le regard des autres est également une raison qui a son importance dans la prise de position des parents : il n’est pas facile pour une mère de formuler que son enfant sera mieux avec son père, et encore moins qu’elle préfère ne pas avoir à le gérer au quotidien. Il est également pénalisant professionnellement pour un père d’expliquer à son employeur qu’il va organiser sa vie en fonction de l’emploi du temps de son enfant. Le regard de la société, souvent culpabilisant pour les mères qui travaillent ou ne font pas de leurs enfants la priorité absolue, conduit les parties à prendre des positions qui ne seraient pas les leurs si elles ne craignaient pas la réprobation de leur entourage.

15Or, à chaque demande, il existe une réponse adaptée, qui nécessite que soit compris le sens profond de la requête du parent, parfois perdu et ignorant la réalité des règles qui vont régir sa vie. Le rôle du juge est difficile, car il ne peut consacrer suffisamment de temps à chaque dossier pour analyser ce qui se cache réellement derrière telle ou telle demande, telle ou telle résistance, sauf à ce que la motivation réelle des parties soit évidente, ce qui arrive. C’est pourquoi il dispose de plusieurs moyens pour rendre une décision aussi éclairée que possible, pour que puisse être faite la part des choses pour donner, autant que possible, sa juste place à l’enfant dans la décision. Un tel travail est important car si la véritable nature de la demande est comprise et si une réponse adaptée y est apportée, le recours au juge peut être libérateur.

Les moyens mis à la disposition du juge pour rendre sa décision

16Le juge doit incontestablement se faire aider, et doit aussi pouvoir se reposer sur des auxiliaires dont les rôles ne doivent pas être mélangés. L’idéal serait que les professionnels de la famille, qu’il s’agisse des juges, des avocats spécialisés, des psychiatres et psychologues ou des médiateurs, apprennent à travailler ensemble pour aider les parents à construire eux-mêmes des solutions, à se réapproprier leurs prérogatives parentales. Ce travail commun entre professionnels de la famille ne résoudra pas tous les conflits familiaux, mais pourrait permettre que certaines situations de crise soient évitées. Le traitement judiciaire des conflits parentaux, qui risque d’exacerber certaines situations de crise au lieu de les apaiser, ne peut pas toujours être évité, mais il doit être organisé de telle manière que les parents ne soient pas déresponsabilisés, et qu’ils reprennent la main le plus vite possible. Le recours au juge, lorsqu’il est contentieux, signifie, en dépit des efforts que chacun peut mener, un arbitrage à faire entre deux solutions parfois extrêmes, que l’avocat va relayer avec l’objectif de faire triompher la thèse de son client. Il est « formaté » pour défendre, et il ne lui est donc pas toujours facile de prendre du recul par rapport aux demandes qu’il présente. Il engage pourtant sa responsabilité en matière familiale car les conseils qu’il va donner à son client ne seront pas sans conséquences durables.

Le juge, tuteur ou régulateur ?

23À l’aide des moyens succinctement exposés, le juge va devoir rendre une décision organisant la vie de l’enfant. Il a encore la possibilité d’en laisser la responsabilité aux parents, et de seulement les soutenir dans cette démarche. À défaut d’accord de leur part, il va devoir se substituer à eux et rendre sa décision, en appliquant la loi.

24Ainsi, le juge a pour mission de s’efforcer à concilier les parties (article 21 du Code de procédure civile). À cette fin, il peut leur proposer une mesure de médiation, et s’ils sont d’accord, désigner un médiateur (article 373-2-10 du Code civil). C’est incontestablement la démarche la plus responsable de la part des parents. Dans certaines juridictions, elle est d’ailleurs désormais proposée aux parties avant l’audience [9], ce qui permet une tentative de rapprochement avant que le conflit ne soit exacerbé par la construction des dossiers de part et d’autre.

25Si cette démarche de médiation est refusée par les parents, ou si elle n’aboutit à aucun accord, le juge tranchera. Il va se référer, pour le faire au mieux, aux arguments et pièces qui lui ont été présentés par les parties, aux résultats des expertises, au sentiment qu’a pu exprimer l’enfant.

26Il va également tenir compte d’autres critères que lui offrent la loi, garantie d’une décision plus objective car ces critères sont connus des praticiens, et donc des parents. Ils viennent d’ailleurs le plus souvent à l’appui de leur argumentation. Ainsi, il tiendra compte des accords trouvés antérieurement par les parents ou de la pratique qu’ils auront pu mettre en place, de l’aptitude de l’un à respecter l’autre et vice versa, et depuis la loi du 9 juillet 2010, de la pression ou de la violence physique ou psychologique exercée par l’un sur l’autre.

27Le critère lié au respect de l’autre parent, qui justifie d’ailleurs que soient sanctionnées les violences exercées par l’un sur l’autre, quelle que soit leur nature, est fondamental et il reste pourtant assez rarement visé dans les décisions. Or, c’est grâce à une relation respectueuse entre ses parents que l’enfant peut se construire plus harmonieusement, en dépit de leur séparation. Comment peut-on espérer d’un enfant, et c’est encore plus vrai d’un adolescent, qu’il se montre respectueux envers ses parents et plus généralement envers la société, quand son quotidien est scandé par les insultes ou les critiques de l’un de ses parents à propos de l’autre, et même par une violation des règles de droit ? Quelles valeurs peuvent avoir pour lui les règles sociales si ses propres parents ne les respectent pas ? Et cette absence de respect risque d’être d’autant plus incompréhensible à ses yeux que la règle n’a été imposée à ses parents que du seul fait de leur défaillance, alors que lui se voit imposer des règles sans en avoir réclamé l’application ?

Conclusion

28L’enfant qui se construit au milieu d’un conflit ne sera pas nécessairement pire ou meilleur qu’un autre, mais sans doute différent de ce qu’il aurait pu être si ses parents s’étaient entendus, séparés ou non. Il met en place des mécanismes de défense qui peuvent en faire un adolescent insupportable, et qui va finir par être rejeté d’un domicile à l’autre, la séparation devenant alors l’occasion de se délester du poids qu’il est devenu au lieu de s’interroger sur les raisons qui l’ont conduit à devenir ainsi. Or, les parents ne peuvent minimiser leur responsabilité, et considérer que leur rupture puis ensuite la justice sont responsables de l’état de leurs enfants. C’est de leur défaillance parentale, même compréhensible, même excusable, que naît la nécessité de la décision. Or, les parents séparés doivent réussir à faire que l’autorité parentale qu’ils détenaient ensemble au moment de leur vie commune devienne une véritable autorité coparentale lorsqu’ils se séparent. C’est cette prise de conscience que les parents, qui sont souvent dans une situation de détresse, car en pleine séparation, ont du mal à intégrer. Et c’est à quoi les professionnels de l’enfance et plus largement de la famille, quel que soit leur domaine d’activité, doivent travailler. S’adapter aux changements d’une société en perpétuelle évolution est une nécessité ancienne et récurrente qui ne doit pas pour autant permettre aux parents d’échapper à leurs obligations en attendant de la justice qu’elle soit le pater familias d’hier. C’est aux parents qu’il appartient de construire l’avenir de leurs enfants. Et la justice doit seulement les y aider, sans devenir la figure de substitution. Elle n’en a ni les moyens, ni l’envie.