1La filiation est source d’identité et de statut. Inscrivant les individus à « une place unique et non interchangeable au sein d’un ordre généalogique culturellement construit » (Vasseur-Lambry, 2000, p. 420), elle permet à chacun de « se reconnaître parmi les siens et d’être reconnu par eux et parmi les autres » (Meulders-Klein, 1999, p. 156). C’est d’elle que découle l’état, les droits à l’entretien et à l’éducation, aux aliments et à l’héritage, les « devoirs de réciprocité et de solidarité », enfin l’« appartenance même à un État » (ibid., p. 157). La filiation est essentielle tant « sur le plan sociologique et psychologique que sur le plan des droits subjectifs » (ibid., p. 156).

2La filiation désigne le lien de droit qui unit un enfant à son père et/ou à sa mère. Elle n’est donc « ni du domaine de l’être, ni du domaine de l’avoir : elle est du domaine de la relation » (Gutmann, 2000, p. 66). Elle n’est pas non plus de l’ordre du fait, mais de l’ordre de l’artifice en ce qu’elle n’existe pas par elle-même mais est une création du droit. La filiation est un concept juridique qui n’existe que parce qu’elle a été légalement établie, c’est-à-dire prouvée conformément à la loi : « Avant d’être enfants de nos parents de chair ou adoptifs, nous sommes les enfants du Texte », écrit Pierre Legendre (1985, p. 10). S’agissant davantage « d’instituer des individus dans un ordre social » que « d’assurer de manière fiable une simple traçabilité de la reproduction humaine », la filiation est « une donnée éminemment culturelle, impossible à ramener à l’enregistrement d’un facteur purement biologique » (Murat, 2002, p. 161).

3La composante biologique constitue certes un critère important dans l’élaboration des règles et dans l’idée que l’on se fait de la filiation, mais elle n’est qu’un élément parmi d’autres. « Ce n’est pas la connaissance de la vérité objective qui détermine des choix de société aussi fondamentaux que les règles de parenté, mais les racines culturelles et l’état des mentalités en rapport avec les intérêts et les valeurs jugées essentielles » (Meulders-Klein, 1999, p. 210).

4Pendant longtemps, le droit de la filiation a été ordonné autour du mariage que l’on considérait comme la seule forme d’union légitime, en même temps que la structure la mieux à même d’élever des enfants, de leur apporter la stabilité, la sécurité, la protection…, tout ce dont ils peuvent avoir besoin pour leur épanouissement. Ce droit connut un tournant majeur avec l’adoption de la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 dont l’un des grands principes était, à côté de la vérité, l’égalité. Toutefois, les règles édictées dans le Code civil continuèrent d’être structurées selon deux grands ensembles : « la filiation légitime », c’est-à-dire en mariage, et « la filiation naturelle », c’est-à-dire hors mariage. Mais dès lors que les relations hors mariage ont commencé à s’inscrire dans la durée et que les droits des enfants ont été progressivement égalisés, en particulier grâce à la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, le temps était venu de revoir la place du mariage dans l’organisation du droit de la filiation, dont il était jusqu’alors l’élément central.

5Le développement des méthodes contraceptives et la légalisation de l’avortement avaient fait de la naissance d’un enfant un acte de responsabilité. Certes, l’homme non marié peut ne pas désirer fonder une famille et le droit ne l’oblige pas à s’engager envers la mère par la consécration légale de leur relation. Mais s’agissant de l’être qu’il a conçu, il ne peut se dégager de toute responsabilité en prétendant que la mère s’est jouée de lui : en consentant à des rapports sexuels, il a accepté le risque d’engendrer, tandis que l’enfant n’a rien décidé. À partir de là, il était permis de mettre en place un droit différenciant non plus les filiations en et hors mariage, mais les liens paternel et maternel en raison de l’asymétrie des corps qui rend visible la maternité à travers l’accouchement, lequel, selon notre droit, désigne la mère.

6Néanmoins, le législateur ne pouvait totalement ignorer que les conditions dans lesquelles naît l’enfant hors mariage ne sont pas totalement identiques à celles de l’enfant dont les auteurs sont unis par un lien matrimonial. La filiation de ce dernier bénéficie d’une facilité de preuve qu’autorise le mariage car celui-ci désigne de manière officielle l’« amant » de la mère, et par suite le père de l’enfant. L’enfant issu d’un couple non marié ne peut prétendre à la même certitude d’établissement de la filiation, aucun acte n’officialisant la relation entre ses parents. Aussi plusieurs auteurs, tels Frédérique Granet (1999) et Pierre Murat (1998, 2000), étaient-ils favorables à ce que la distinction filiation maternelle/filiation paternelle soit combinée avec une distinction filiation en mariage/filiation hors mariage qui serait poussée dans ses derniers retranchements. L’institution matrimoniale conservait ainsi, en droit de la filiation, un rôle en harmonie avec le principe égalitaire.

7Par ailleurs, il convenait, pour donner davantage de chance à l’enfant de s’épanouir harmonieusement, de sécuriser les liens de filiation, quelle que soit la situation conjugale des auteurs, en limitant les possibilités de contester les liens établis.

8C’est sur ces fondements qu’a été entreprise la réforme du droit de la filiation issue de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, ratifiée par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009. Désormais, le droit de la filiation s’articule autour de plusieurs idées-forces venant se combiner : l’égalité, la vérité, la stabilité et la volonté.

La filiation charnelle

9Nous analyserons l’établissement paisible du lien de filiation charnelle, c’est-à-dire en dehors de toute action en justice, puis l’établissement forcé du lien de filiation charnelle, lorsque le lien est établi contre le gré de l’auteur grâce à une action en justice, enfin la contestation du lien de filiation charnelle, c’est-à-dire que le lien établi est contesté devant les tribunaux.

La filiation adoptive

Prospective du droit de la filiation

38Depuis leur apparition, les techniques de procréation assistée ont provoqué de vastes débats, en France comme dans d’autres pays européens. À partir de la fin des années 1970 et du début des années 1980, ces techniques ont en effet été de plus en plus utilisées pour satisfaire le désir d’enfant de certains couples. Mais rapidement, les pouvoirs publics se sont rendus compte que ces techniques suscitaient de nombreux problèmes juridiques, notamment au regard des conséquences qu’elles avaient sur la notion de filiation.

39C’est la raison pour laquelle deux lois importantes furent votées le 29 juillet 1994, qui ont été ensuite révisées en 2004 et qui sont actuellement réexaminées par le Parlement. L’aspiration à la connaissance de ses origines n’est pas nouvelle et on aurait pu penser que le législateur français allait faire évoluer les textes en levant la règle de l’anonymat de don de gamètes. L’ancienne ministre de la Santé, Roselyne Bachelot, avait en effet affirmé que grâce à ce dispositif de levée de l’anonymat, « les enfants issus d’un don de sperme ou d’ovocytes n’auront plus l’impression de se heurter à un mur aveugle dressé par la loi ».

40Comme l’a montré le juriste Alain Supiot, « un ordre juridique ne remplit sa fonction anthropologique que s’il garantit à tout nouveau venu sur la terre d’une part la préexistence d’un monde déjà là, qui l’assure sur le long terme de son identité, et d’autre part la possibilité de transformer ce monde et de lui imprimer sa marque propre. Il n’est de sujet libre qu’assujetti à une loi qui le fonde » (Supiot, 2005, p. 79). Le droit de la filiation est en quelque sorte le condensé de notre culture commune, car « instituer l’être humain, c’est au sens premier du mot, le mettre sur pied, le faire tenir debout en l’inscrivant dans une communauté de sens qui le lie à ses semblables ». On peut donc dire que « tout être humain vient ainsi au monde avec une créance de sens, de sens d’un monde déjà là qui confère une signification à son existence » (Supiot, 2005, p. 77).

41En droit français, la procréation avec tiers donneur a pour principe d’être réservée aux couples hétérosexuels dont l’infertilité a été médicalement constatée. Seul un couple composé d’un homme et d’une femme, vivant ensemble, en âge de procréer ou ayant une vie commune d’au moins deux ans et consentant à l’insémination artificielle ou à la fécondation in vitro avec transfert d’embryons peut bénéficier de ces techniques de procréation assistée. La loi du 6 août 2004 n’a sur ce point pas modifié le principe établi en 1994, selon lequel l’assistance médicale à la procréation ne peut être élargie à des couples homosexuels, à des célibataires ou à des femmes ayant dépassé l’âge de la ménopause. L’assistance médicale à la procréation ne doit donc pas avoir une finalité de convenance mais poursuivre une finalité thérapeutique.

42La mise en œuvre de telles techniques d’assistance médicale à la procréation doit également être précédée d’entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe pluridisciplinaire du centre auquel ils s’adressent. En outre, le Code de la santé publique précise que « les époux qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale à la procréation nécessitant l’intervention d’un tiers donneur doivent préalablement donner, dans les conditions prévus par le Code civil, leur consentement au juge ou au notaire ». En cas d’implantation avec tiers donneur, le couple doit donc exprimer son consentement par acte authentique de façon solennelle, et dans ce cas, « aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation et aucune action ne peut être exercée à l’encontre du donneur ». Comme l’a montré Geneviève Delaisi de Parseval, le législateur s’est inspiré du modèle d’établissement de la filiation fondée sur le lien biologique puisque le donneur anonyme s’efface pour faire place au mari ou au compagnon de la mère. La donneuse d’ovocytes, quant à elle, s’efface également puisque la mère est celle qui accouche.

43La levée de l’anonymat, proposée par certains, se heurte à l’opposition des cecos (Centres d’études et de conservation des œufs et du sperme humain) créés lors des années 1970. Selon le vice-président de la fédération des cecos, Jean-Marie Kuntsmann, « l’anonymat permet de dépersonnaliser les gamètes, ce qui facilite leur réinvestissement et leur humanisation par le couple receveur ». La Commission spéciale de l’Assemblée nationale s’est d’ailleurs ralliée à cette prise de position en considérant que « la levée de l’anonymat présentait le risque majeur de remettre en cause la primauté symbolique du caractère social et affectif de la filiation ». Selon le rapporteur Jean Leonetti, « la dépersonnalisation du don permet aux familles de se construire sereinement, sans craindre l’irruption d’un tiers dans l’existence de leur enfant, lorsque celui-ci aura atteint sa majorité ».

44Au-delà de la question de l’anonymat, se pose celle de l’extension de la notion de couple et des limites d’accès à la procréation assistée. La famille biparentale constitue en effet, depuis 1994, le pilier de cette assistance médicale. Le recours à de telles techniques étant considéré par la loi comme un acte grave, n’importe quel couple ne peut avoir accès à celles-ci. Cette option n’est évidemment pas neutre car elle exclut les couples homosexuels.

45Le législateur considère en effet que l’on est en présence de situations dans lesquelles l’intervention médicale ne devra être mise en œuvre que si elle respecte les règles conformes aux valeurs de notre société. Selon l’article L. 152.2, alinéa 2 du Code de la santé publique, « l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple ». Et l’alinéa 3 de ce même article précise que le couple doit être formé d’un homme et d’une femme.

46Il s’agit d’une question dont les enjeux anthropologiques sont considérables pour le présent et l’avenir d’une société. Apparaissent de prime abord des valeurs conflictuelles : la liberté de s’autodéterminer d’un coté et l’intérêt de l’enfant à naître de l’autre. Mais en filigrane, se dessinent aussi la question du pouvoir de l’État et celle de la souveraineté de l’individu sur lui-même.

L’exemple du mariage et de l’adoption homosexuels

47C’est sans doute pour cette raison de nature anthropologique que le Conseil constitutionnel a, dans une décision du 28 janvier 2011, considéré que la question du mariage homosexuel relevait du législateur et non du Conseil. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par deux femmes qui souhaitaient se marier, le Conseil a estimé que la Constitution n’imposait pas d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe, mais qu’elle ne l’interdisait pas non plus.

48Le 6 octobre 2010, le même Conseil avait pris une position similaire au sujet de l’adoption par les couples homosexuels, considérant qu’il n’avait pas à se substituer au législateur « sur les conséquences qu’il convient de tirer sur la situation particulière des enfants élevés par deux personnes de même sexe ». Pour les requérants, les articles du Code civil qui interdisent le mariage aux couples de même sexe sont contraires au « droit de mener une vie familiale normale » garanti par le préambule de la Constitution de 1946. Selon le Conseil, « le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ». En outre, contrairement à l’argumentation des deux femmes qui estimaient que ces articles violaient le principe d’égalité inscrit dans la Déclaration des droits de l’Homme de 1789, le Conseil constitutionnel considère que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général ». Les différences de situation entre les couples homosexuels et hétérosexuels peuvent donc justifier de différences de traitement. À ce jour, le mariage homosexuel n’est admis que dans 6 des 47 États du Conseil de l’Europe.

49L’aide à la procréation peut être définie comme une pratique clinique et biologique permettant une procréation en dehors du processus naturel, une procréation sans sexualité, tout en favorisant l’établissement d’une filiation aussi proche que possible d’une procréation charnelle. Ouvrir la procréation assistée aux personnes seules ou aux couples homosexuels n’est pas neutre car ce choix aboutit à atténuer les différences au détriment de la spécificité de l’homme et de la femme. Or, en optant pour telle ou telle voie, chaque société transcrit une donnée « naturelle » en une donnée sociale, un père et/ou mère, et énonce qu’ils vont devenir statutairement les parents de l’enfant.