A. La réduction (modérée) du nombre de documents opposables

6Il est difficilement contestable que les auteurs des documents locaux d’urbanisme croulent aujourd'hui sous le poids de la hiérarchie des normes. Le rapport sur la hiérarchie des normes d’urbanisme réalisé pour le GRIDAUH (précité), soulignait d’ailleurs, que « la principale difficulté que soulève, à l’heure actuelle, la hiérarchie des normes en matière d’urbanisme se trouve dans cette prolifération de normes opposables ». Il est vrai qu’avec l’accélération du décloisonnement du droit de l’urbanisme, à compter du début des années 2000, le champ des préoccupations à intégrer dans les documents d’urbanisme et le nombre de normes supérieures à respecter n’ont cessé de s’accroître. Or, si le principe de compatibilité limitée, inscrit dans le code de l’urbanisme depuis le milieu des années quatre-vingt-dix [6] et le rôle intégrateur confié au SCoT par la loi Grenelle 2 de 2010, sont plutôt de nature à alléger la charge pesant sur les auteurs de PLU couvert par un SCoT, il n’en va pas de même pour les auteurs de SCoT, qui doivent systématiquement intégrer les enjeux d’un nombre croissant de documents de planification relevant de politiques sectorielles (gestion de l’eau, préoccupations climatiques, continuités écologiques, déplacements, etc.). Outre que cette situation complique fortement l’élaboration des documents d’urbanisme, qu’elle ralentit sensiblement, elle fait peser sur eux une insécurité juridique difficilement acceptable à l’époque actuelle. C’est la raison pour laquelle le législateur a, dans la loi ELAN, demandé au Gouvernement de réduire le nombre de documents opposables aux SCoT, PLU, documents d’urbanisme en tenant lieu et cartes communales [7].

7L’idée était assurément séduisante, mais elle n’était pas si évidente à mettre en œuvre. En effet, si le législateur avait de lui-même, d’emblée, exclu du champ de cette épuration les chartes des parcs naturels régionaux, il est clair que d’autres exclusions s’imposaient au Gouvernement, soit en raison de la source européenne de certains documents dont le respect par les documents d’urbanisme est imposé par le droit de l’Union européenne, soit par le biais des articles liminaires du code de l’urbanisme, qui imposent d’intégrer aux documents d’urbanisme certaines préoccupations relevant pour l’essentiel de législations étrangères, soit enfin par souci de cohérence de l’action publique et de lisibilité du droit.

8Pris dans cet écheveau de contraintes, les auteurs de l’ordonnance du 17 juin 2020 sur la hiérarchie des normes ne pouvaient être drastiques. Ils ont supprimé l’opposabilité aux documents locaux d’urbanisme de quatre documents. Il s’agit d’abord des chartes de développement de pays, dont l’obligation de prise en compte par le PADD du SCoT était prévue par l’article L. 141-4 du code de l’urbanisme. N’auront plus non plus à être pris en compte par les documents locaux d’urbanisme les schémas départementaux de l’accès à la ressource forestière (SDARF, qui s’imposaient d’ailleurs aux PLU même en présence d’un SCoT) et les schémas régionaux de développement de l’aquaculture marine (SRDAM) [8]. Enfin, les documents locaux d’urbanisme n’auront plus à être compatibles avec les directives territoriales d’aménagement (DTA) approuvées avant le 13 juillet 2010, lesquelles demeurent cependant, en ce qui concerne leurs dispositions précisant les modalités d’application des lois Montagne et Littoral, directement opposables aux autorisations d’urbanisme [9]. Celles-ci ne sortent donc pas totalement, à la différence des documents précédents, de la hiérarchie des normes d’urbanisme.

9Par ailleurs, l’ordonnance du 17 juin 2020 circonscrit l’opposabilité d’autres documents. Tel est le cas des chartes des parcs nationaux, dont seuls les objectifs de protection et les orientations seront à l’avenir opposables aux documents locaux d’urbanisme [10]. Le champ de l’opposabilité des chartes des parcs naturels régionaux est également réduit en ce qui concerne « les orientations et les mesures de la charte qui seraient territorialement contraires au schéma régional d'aménagement, de développement durable et d'égalité des territoires » [11], ce qui promet de belles discussions… Quant aux schémas départementaux d’orientation minière – SDOM –, dont le caractère contraignant était inscrit dans le code minier [12], ils ne sont plus opposables qu’en Guyane, où les enjeux sont certainement les plus importants.

10On observera au passage que si les plans de déplacements urbains n’apparaissent plus dans les dispositions relatives à la hiérarchie des normes du code de l’urbanisme, ils n’en demeurent pas moins opposables, selon les mêmes modalités qu’auparavant [13]. Ils y figurent en effet sous leur nouvelle appellation de plans de mobilité [14].

11Compte tenu de l’objectif poursuivi par les pouvoirs normatifs, on peut s’étonner de ce que la liste des documents opposables au SCoT et, en son absence, aux PLU et documents équivalents, se soit significativement allongée. L’article L. 131-1 du code de l’urbanisme est en effet passé de 12 à 18 items. Cette augmentation est le résultat de deux évolutions concomitantes à la réduction du nombre de documents opposables.

12La première a consisté dans le rapatriement au sein des dispositions adéquates du code de l’urbanisme [15], de dispositions prévoyant des obligations de compatibilité ou de prise en compte par les documents d’urbanisme, inscrites ailleurs dans le code, telle l’obligation de compatibilité du SCoT avec le schéma régional de l'habitat et de l'hébergement – SRHH – en Ile-de-France, jusqu’à présent inscrite dans les dispositions relatives à la métropole du Grand Paris, voire dans d’autres codes, comme c’était le cas de l’opposabilité des documents stratégiques de façade ou de bassin maritime – DSF ou DSMB – ou des directives de protection et de mise en valeur des paysages dont le caractère contraignant pour les documents d’urbanisme n’était mentionné que dans le code de l’environnement [16]. Le choix a dans le même temps été fait, afin d’alléger l’ordre juridique et de remédier à certaines discordances regrettables, d’éviter au maximum les doublons. Ainsi par exemple, l’effet contraignant du SDRIF sur les SCoT n’est plus inscrit dans les dispositions relatives aux effets du SDRIF mais seulement dans celles relatives aux obligations de compatibilité pesant sur le SCoT. De même, les articles relatifs aux contenus des SCoT, des PLU et des cartes communales ne précisent plus que ceux-ci doivent être compatibles avec les documents énumérés aux articles L. 131-1 ou L. 131-4 et s., puisque cela résulte déjà des articles en question. Ce mouvement de « rapatriement – épuration » nous paraît assez opportun en termes d’accessibilité du droit. Mais un problème en résulte tout de même en ce qui concerne l’opposabilité du SCoT aux PLU et aux cartes communales, qui n’est plus limitée au document d’orientation et d’objectifs, comme cela résultait auparavant, non des dispositions sur la hiérarchie des normes mais de celles relatives au respect du SCoT [17].

13Le second facteur ayant contribué à l’allongement de la liste des documents opposables au SCoT et, en son absence, aux PLU et documents équivalents, réside dans la suppression du lien de prise en compte au profit du rapport de compatibilité, en conséquence de laquelle un certain nombre de documents énumérés à l’article L. 131-2, relatif à l’obligation de prise en compte, ont été remontés à l’article L. 131-1 relatif à la compatibilité. Cette « fusion » constitue la deuxième volonté exprimée par le législateur dans la loi d’habilitation ayant fondé l’intervention de l’ordonnance présentée.

B. La suppression (manquée) de la prise en compte au profit de la seule compatibilité

14Si la principale difficulté inhérente à la hiérarchie des normes opposables aux documents locaux d’urbanisme tient à la prolifération des sources de préoccupations à intégrer, un autre élément de complexité réside dans la diversité des rapports de contrainte existant entre les documents, qui – à l’instar de la première – rend complexe l'élaboration des documents d'urbanisme et crée de l'insécurité juridique pour les collectivités territoriales. Les SCOT et les PLU doivent en effet respecter les normes supérieures, tantôt selon une exigence de compatibilité, tantôt selon une exigence de prise en compte. C’est la raison pour laquelle le législateur a invité le Gouvernement à « limiter et simplifier » les obligations pesant sur les documents d'urbanisme « notamment en supprimant le lien de prise en compte au profit de la seule compatibilité » [18].

15C’est ce que s’est efforcée de réaliser l’ordonnance présentée, mais sans y parvenir totalement. Ainsi, la plupart des documents s’imposant jusqu’à présent aux documents locaux d’urbanisme dans un rapport de prise en compte, en vertu de législations extérieures ou de l’article L. 131-2 du code de l’urbanisme, s’y imposeront à l’avenir, en vertu de l’article L. 131-1 allongé, dans un rapport de compatibilité (schéma régional des carrières – SRC – ; SDOM en Guyane ; schéma régional de cohérence écologique – SRCE – ; SRHH en Ile-de-France ; et plan climat-air-énergie territoriale – PCAET –). Cependant, le rapport de prise en compte est maintenu, à l’article L. 131-2, sur deux points : en ce qui concerne, d’une part, les objectifs du schéma régional d'aménagement, de développement durable et d'égalité des territoires (SRADDET) et, d’autre part, les programmes d'équipement de l'État, des collectivités territoriales et des établissements et services publics.

16Le maintien de cette dualité nous semble très regrettable dans la mesure où elle contrarie frontalement l’intention du législateur, qui avait demandé au Gouvernement de supprimer le lien de prise en compte au profit de la seule compatibilité, et rend incertaine la portée de la réforme réalisée. En effet, il fait peu de doute que le souhait du législateur de ne maintenir que le rapport de compatibilité s’inscrivait dans la continuité de la jurisprudence récente, dans laquelle la distinction entre la compatibilité et la prise en compte s’est largement estompée. Classiquement, le rapport de compatibilité, qui tolère une certaine distance mais interdit toute contrariété entre le paramètre de référence et l’élément subordonné [19], était une relation de subordination plus contraignante que l’exigence de simple prise en compte, qui autorise quant à elle certaines contradictions entre les éléments en cause [20]. Cependant, selon la jurisprudence récente relative aux modalités d’appréciation de la compatibilité, cette appréciation implique « de rechercher, dans le cadre d'une analyse globale (…) conduisant à se placer à l'échelle de l'ensemble du territoire couvert en prenant en compte l'ensemble des prescriptions du document supérieur, si le plan ne contrarie pas les objectifs qu'impose le schéma, compte tenu des orientations adoptées et de leur degré de précision, sans rechercher l'adéquation du plan à chaque disposition ou objectif particulier » [21]. Ainsi, il peut exister des inadéquations entre telles prescriptions du document subordonné et telles dispositions du paramètre de référence, sans qu’en résulte une incompatibilité du premier avec le second si, pris dans leur ensemble, ces documents apparaissent néanmoins compatibles [22]. Il n’y a donc, dans la jurisprudence récente, plus réellement différence entre la prise en compte et la compatibilité puisque, dans un cas comme dans l’autre, il est possible de contrarier le document supérieur, l’essentiel étant de ne pas en méconnaître les orientations fondamentales.

17Au regard de ces éléments, le choix du Gouvernement de maintenir le rapport de prise en compte en sus du rapport de compatibilité nous semble très malvenu, pour au moins trois raisons. D’abord, sur le plan théorique, parce qu’il pourrait laisser penser que la contrainte en résultant est bien distincte, ce qui n’est plus le cas dans la jurisprudence ; et parce qu’il pourrait laisser croire qu’en exigeant désormais la compatibilité des documents locaux d’urbanisme avec certains documents sectoriels qui s’imposaient jadis en termes de prise en compte, les pouvoirs publics ont souhaité renforcer la contrainte normative résultant de ceux-ci à l’égard de ceux-là [23], ce qui n’est de toute évidence pas l’intention du législateur (qui a au contraire souhaité simplifier la tâche des auteurs de documents locaux d’urbanisme). Ensuite, sur le plan pratique, maintenir une opposabilité aux documents locaux d’urbanisme des objectifs du SRADDET et des programmes d’équipement présente peu d’intérêt dans la mesure où ces documents doivent déjà être compatibles avec les règles générales du fascicule du SRADDET – dont on peut espérer qu’elles traduisent les objectifs – et où, en cas de difficulté, les collectivités publiques porteuses de programmes d’équipement peuvent faire adapter les documents d’urbanisme incompatibles via les procédures de mise en compatibilité (avec une déclaration d’utilité publique ou une déclaration de projet) à leur disposition.

18En somme, il nous semble que le Gouvernement aurait été mieux inspiré et n’aurait que mieux réalisé les intentions du législateur en supprimant purement et simplement l’opposabilité des objectifs du SRADDET et des programmes d’équipement. Il ne serait pas malvenu que la loi de ratification procède à cette correction, faute de quoi le non-respect de la loi d’habilitation pourrait d’ailleurs être sanctionné par le Conseil constitutionnel à l’occasion du contrôle de constitutionnalité de la loi de ratification s’il en était saisi.

A. La rationalisation (réussie) des procédures de mise en compatibilité

20Combinée à l’instabilité normative qui affecte notre ordre juridique dans un grand nombre de domaines, la prolifération des sources de droit avec lesquelles les documents d’urbanisme doivent être compatibles – que la réforme est loin d’avoir taries on l’a vu – a pour conséquence que ceux-ci doivent aussi constamment évoluer pour échapper à l’illégalité. Or, les règles régissant jusqu’à présent l’adaptation des documents d’urbanisme aux contraintes supérieures de la hiérarchie des normes ne facilitent pas la tâche des autorités locales compétentes en matière de documents d’urbanisme et ne favorisent pas la sécurité juridique. A l’heure actuelle, en effet, les auteurs des documents locaux d’urbanisme doivent être constamment en veille pour identifier « au fil de l’eau » chaque nouvelle contrainte supérieure nécessitant de faire évoluer le document dont ils ont la charge. Lorsqu’une évolution s’avère nécessaire, elle doit être réalisée selon la procédure adéquate (révision ou modification, allégée ou simplifiée le cas échéant) et il n’est pas rare que plusieurs procédures soient lancées successivement, à intervalles rapprochés, en raison de la succession des changements à réaliser. Certes, le code de l’urbanisme impartit aux autorités compétentes un délai pour faire évoluer le document d’urbanisme – une sorte de « délai de latence » - avant l’expiration duquel le préfet (garant du respect de la hiérarchie des normes) ne peut engager une procédure dérogatoire de mise en compatibilité. Mais outre que le délai de latence est variable selon la norme supérieure en cause, l’existence de ce délai ne prémunit pas contre une sanction pour illégalité du document d’urbanisme dès l’entrée en vigueur de la contrainte nouvelle avec laquelle il serait incompatible.

21Estimant le droit insatisfaisant en ce domaine et dans l’esprit de la loi d’habilitation, le Gouvernement a souhaité simplifier et sécuriser le droit relatif à l’évolution des documents d’urbanisme nécessitée par les évolutions des normes supérieures. Plusieurs articles du code de l’urbanisme sont réécrits en ce sens par l’ordonnance du 17 juin 2020 sur la rationalisation de la hiérarchie des normes [25].

22En premier lieu, la nécessité d’une surveillance permanente (« au fil de l’eau ») de l’évolution des documents supérieurs est supprimée au profit d’un examen à intervalle régulier (tous les trois ans) de l’ensemble des documents à respecter, pour identifier quelles sont les évolutions nécessaires des documents d’urbanisme subordonnés. Ce bilan trisannuel est désormais réalisé au regard des normes supérieures nouvelles non plus seulement approuvées mais entrées en vigueur, ce qui est bienvenu dans la mesure notamment où les prérogatives confiées au préfet peuvent conduire à amender le SCoT entre son approbation et son entrée en vigueur. A l’issue de cet examen, l’organe en charge du document prend une délibération par laquelle il décide de maintenir le document en l’état ou d’engager une procédure de mise en compatibilité. Ainsi, en cas d’incompatibilité, une seule et unique procédure pourra donc être engagée pour réaliser l’ensemble des modifications impliquées par le respect de la hiérarchie des normes [26].

23En second lieu, il est désormais prévu que ces évolutions pourront être réalisées par la voie de la procédure de modification simplifiée, y compris dans des cas où elles comporteraient des changements relevant normalement de la procédure de révision [27]. Il en résultera un gain de temps appréciable pour les autorités compétentes en matière de documents d’urbanisme. Mais il n’est pas certain que les exigences supra législatives en matière de participation du public y trouvent leur compte…

24En troisième lieu, il est désormais prévu que tant que le délai « de latence », imparti aux autorités compétentes en matière de documents d’urbanisme locaux pour procéder à l’examen de compatibilité et avant l’expiration duquel le préfet ne peut imposer la mise en compatibilité, n’est pas écoulé, ces documents ne sont pas illégaux du seul fait que certaines de leurs dispositions ne seraient pas compatibles avec les contraintes supérieures nouvellement intervenues.

25Ce nouveau système semble effectivement porteur d’améliorations, dans le sens de la simplification et de la sécurisation. Néanmoins, un régime spécifique a été maintenu en ce qui concerne la compatibilité du PLU, des documents en tenant lieu ou de la carte communale avec le SCoT. Il est exceptionnellement prévu que l’examen de compatibilité doit intervenir « au plus tard un an après soit l'entrée en vigueur de ce dernier faisant suite à son élaboration ou sa révision, soit la délibération portant maintien en vigueur ou mise en compatibilité de ce schéma » [28]. Il est étonnant, compte tenu de l’objet de la délibération, que le maintien en vigueur soit mentionné et que les procédures de modification et de mise en compatibilité avec une opération d’utilité publique ou d’intérêt général ne le soient pas.

26Quoi qu’il en soit, on peut espérer que cette rationalisation des procédures de mise en compatibilité avec les documents supérieurs – qui n’est peut-être que la première étape d’une réforme de plus grande ampleur des procédures d’évolution des documents d’urbanisme – facilite quelque peu la tâche incombant aux autorités compétentes en matière de documents d’urbanisme.

B. L’officialisation (contestée) de la note d’enjeux

27L’ordonnance du 17 juin 2020 relative à la hiérarchie des normes consacre, à la suite des dispositions du code de l’urbanisme relatives au porté à connaissance, la pratique des notes d’enjeux [29]. La note d’enjeux est un document établi par les services de l’État et indiquant les politiques à mettre en œuvre sur le territoire concerné par le document d'urbanisme, en particulier en synthétisant les enjeux à traduire dans le document pour le mettre en compatibilité avec les normes à respecter en application des articles L. 131-1 et s. du code de l’urbanisme. Il s’agit donc d’un document complémentaire du porté à connaissance, plus concret et plus politique, l’État indiquant plus précisément de quelle façon tel ou tel objectif ou prescription d’un document supérieur doit être traduit dans le document d’urbanisme. Si la loi d’habilitation n’appelait pas nécessairement cette officialisation, le Gouvernement a estimé que, du fait notamment de l’intervention très précoce de la note d’enjeux, elle serait de nature à favoriser un meilleur respect de la hiérarchie des normes par les documents d’urbanisme.

28Selon les auteurs de l’ordonnance, « outil d'échange et de dialogue », la note d’enjeux « permet de renforcer le dialogue entre l'État et la collectivité en amont de l'élaboration du document d'urbanisme. Elle favorise la compréhension partagée des enjeux issus des différents documents opposables au document d'urbanisme et permet à l'État d'exprimer les enjeux qu'il identifie, en une seule fois, à l'amont de l'élaboration du document » [30]. De leur côté, les autorités locales accueillent avec une joie modérée cette consécration, qu’elles perçoivent comme une immixtion supplémentaire de l’Etat dans les procédures d’élaboration des documents d’urbanisme.

29Certes, la note d’enjeux reste facultative et elle ne peut concerner que certains documents d’urbanisme (restriction qui peut sans doute être reliée au manque de moyens de l’État). Elle peut être demandée par l’établissement public en charge du SCoT ou, en l’absence de SCoT, par l’établissement en charge du PLU intercommunal, à l’occasion de la notification de la délibération prescrivant l’élaboration ou la révision du document, mais ce n’est pas une obligation. Elle ne peut donc être requise en cas d’élaboration d’une carte communale ou d’un PLU communal. En outre, afin de ne pas risquer de retarder l’avancement de la procédure engagée, il est prévu que tout retard ou omission dans la transmission de cette note lorsqu’elle aura été sollicitée, sera sans effet sur la procédure entamée, qui pourra régulièrement se poursuivre. Enfin, les rédacteurs de l’ordonnance indiquent que la note d’enjeux « n'a pas vocation à constituer un acte de procédure de l'élaboration du document d'urbanisme ni à avoir de portée juridique contraignante, y compris vis-à-vis de l'État, qui exercera son contrôle de légalité sans lien avec le contenu de cette note » [31]. Si tout cela est exact, on peut légitimement s’interroger sur l’intérêt de l’officialisation réalisée… Mais à dire vrai, s’il ne sera pas lié par lui, on peine à imaginer que l’État ne s’appuie pas sur ce travail préparatoire à l’occasion de son contrôle de légalité sur le document d’urbanisme. En d’autres termes, si la note d’enjeux ne sera pas opposable à l’État lorsqu’il exercera son contrôle de légalité, il n’est pas exclu qu’en fait elle le soit à l’auteur du document d’urbanisme. Et s’agissant d’un contrôle déjà très spécifique (le préfet étant susceptible de suspendre l’entrée en vigueur des SCoT et des PLU non couverts par un SCoT), on comprend que les autorités locales apprécient peu cette augmentation des prérogatives de l’État dans les procédures d’élaboration des documents d’urbanisme.

30Au terme de cette analyse, on ne saurait dire que la hiérarchie des normes s’est trouvée significativement rationalisée. Et l’on doute que l’expérience conduise à une conclusion très différente. En toute hypothèse, il faudra patienter avant de voir les dispositions de l’ordonnance prendre vie dans la pratique du droit de l’urbanisme. En effet, conformément à la loi d’habilitation et sous réserve d’une dérogation qui ne devrait pas concerner un très grand nombre de documents [32], l’ordonnance du 17 juin 2020 relative à la hiérarchie des normes n’entrera en vigueur que le 1^er avril 2021. Elle ne sera donc prise en compte que par les documents dont la procédure d’élaboration ou de révision sera entamée postérieurement à cette date, et qui – compte tenu de la longueur des procédures en question – ne prendront effet que plusieurs années après…