A. Une application variable du droit des contrats administratifs

10Les contrats passés par les personnes publiques ne sont pas nécessairement des contrats administratifs. En-dehors des qualifications légales, l’identification d’un contrat administratif suppose la réunion du critère organique – la présence d’une personne publique au contrat – et d’un critère matériel de définition. Ce dernier peut être lié à l’objet du contrat ou à son régime juridique [14]. Or, les contrats passés par les associations syndicales autorisées ou constituées d’office répondent au critère organique mais ne remplissent pas nécessairement le critère matériel de définition.

11En réalité, le critère matériel lié au régime juridique applicable n’est jamais mobilisé par le juge lorsqu’il doit déterminer la qualification d’un contrat conclu par une association syndicale autorisée ou constituée d’office. C’est donc le critère matériel fondé sur l’objet du contrat qui est déterminant, soit parce que celui a pour objet le service public, soit parce qu’il a pour objet des travaux publics. Il faut donc se demander si les buts poursuivis et les activités menées par les associations syndicales permettent de satisfaire ce critère.

12Pour cela, il faut se reporter à l’article 1^er de l’ordonnance de 2004. Celui-ci précise que « peuvent faire l'objet d'une association syndicale de propriétaires la construction, l'entretien ou la gestion d'ouvrages ou la réalisation de travaux, ainsi que les actions d'intérêt commun, en vue : a) De prévenir les risques naturels ou sanitaires, les pollutions et les nuisances ; b) De préserver, de restaurer ou d’exploiter des ressources naturelles ; c) D'aménager ou d'entretenir des cours d'eau, lacs ou plans d'eau, voies et réseaux divers ; d) De mettre en valeur des propriétés ». Ainsi, la définition de l’objet poursuivi par les associations syndicales laisse assez clairement transparaître les notions de service public et de travaux publics. D’ailleurs, le Tribunal des conflits considère que les travaux réalisés par les associations syndicales autorisées ou constituées d’office dans le cadre de ces missions sont des « travaux réalisés par une personne publique pour l'exécution même de sa mission de service public (et) doivent être regardés comme des travaux publics », peu importe que de tels travaux bénéficient à un seul des propriétaires membres de l’association [15]. Il reprend sur ce point la solution classique de l’arrêt Epoux Effimieff à propos des associations syndicales de reconstruction [16]. La position du juge est donc bien éloignée de celle développée par Hauriou lorsqu’il distinguait l’intérêt collectif porté par les associations syndicales de l’intérêt public porté par les administrations publiques [17]. Le Tribunal des conflits affirme clairement que les « actions d’intérêt commun » évoquées par l’ordonnance de 2004 participent à « l’exécution même » d’une mission de service public.

13L’objet des contrats conclus par les associations syndicales autorisées justifie donc leur qualification comme contrats administratifs. En pratique toutefois, le critère du service public n’est jamais mobilisé et c’est systématiquement la qualification des travaux réalisés en travaux publics qui permet de conclure à la nature administrative du contrat. Ce choix s’explique par le caractère attractif de la notion de travail public [18] mais ne doit pas faire oublier que tous les travaux réalisés par les ASA et les ASOC ne sont pas nécessairement des travaux publics. Le Conseil d’État précise ainsi que « si les travaux réalisés par les associations syndicales autorisées de propriétaires dans l'intérêt de leurs adhérents et financés par les ressources de l'association et notamment par la taxe syndicale ont le caractère de travaux publics, il n'en va pas de même lorsque ces établissements accomplissent des travaux dans le seul intérêt d'un propriétaire, fût-il membre de l'association, en application d'une convention particulière mettant les frais à la charge de l'intéressé » [19]. La qualification des contrats conclus par les ASA et les ASOC comme contrats administratifs semble donc varier en fonction d’un double critère qui dépend à la fois du bénéficiaire des travaux réalisés et de leur prise en charge financière.

14Pour autant, si cette question de la qualification – jurisprudentielle – des contrats conclus par les ASA et les ASOC se justifie dans certains cas, elle est inutile lorsque les contrats conclus sont également des contrats relevant du Code de la commande publique. En effet, l’article L6 de ce Code précise que « s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs ». La question est alors de savoir dans quelle mesure les contrats conclus par les ASA et les ASOC sont susceptibles de relever du champ d’application du Code de la commande publique. Or, si le droit de la commande publique - entendu dans un sens large – s’impose à ces structures, leur soumission au Code est moins évidente.

B. Une application systématique du droit de la commande publique

15Les règles applicables aux associations syndicales autorisées ou constituées d’office ne sont pas d’une réelle clarté lorsqu’il s’agit de déterminer si celles-ci sont soumises au droit de la commande publique. Ainsi que cela a été relevé, l’ordonnance de 2004 ne fait que renvoyer à son décret d’application, qui renvoie lui-même aux « règles du code des marchés publics applicables aux collectivités territoriales » [20], le problème étant que ce code est abrogé depuis le 1^er avril 2016.

16Heureusement, l’ordonnance de 2018 portant partie législative du code de la commande publique prévoit dans son article 3 que « les références à des dispositions abrogées par la présente ordonnance sont remplacées par les références aux dispositions correspondantes du code de la commande publique dans sa rédaction annexée à la présente ordonnance » [21]. Ainsi, il faut comprendre l’article 44 du décret de 2006 comme prévoyant que ce sont les règles du code de la commande publique applicables aux collectivités territoriales qui s’appliquent aux associations syndicales autorisées, sous réserve des dispositions spécifiques prévues par ce texte. Celles-ci restent cependant assez peu nombreuses.

17Le décret précise notamment quelle est la répartition des compétences en matière de marchés publics entre le syndicat et le président de l’association. Ainsi, c’est le syndicat qui détermine « les catégories de marchés qui, en raison de leur nature ou du montant financier engagé, doivent lui être soumis pour approbation et celles dont il délègue la responsabilité au président » [22]. Le président est quant à lui compétent pour adopter tous les « actes de préparation, de passation, d'exécution et de règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui lui sont délégués par le syndicat ». Il est également clairement identifié comme « la personne responsable des marchés » [23]. Par ailleurs, le décret précise quels sont les marchés qui doivent être soumis au contrôle des services préfectoraux. Ainsi, ce sont l’ensemble des marchés publics, « à l'exception de ceux passés selon la procédure adaptée au sens de l'article 28 du code des marchés publics » [24]. Ici encore, la référence au code des marchés publics doit être comprise comme un renvoi à la procédure adaptée définie à l’article L. 2123-1 du code de la commande publique. Plus largement, cette disposition doit être interprétée comme n’imposant la transmission aux services préfectoraux que pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée [25], qui restent au demeurant assez rares [26]. Enfin, le décret oblige les associations syndicales autorisées ou constituées d’office à mettre en place « une ou plusieurs commissions d'appel d'offres à caractère permanent », tout en précisant qu’« une commission spéciale peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé » [27]. Comme pour les collectivités territoriales, les phases de sélection des candidatures et de choix de l’offre reposent donc sur ces commissions et non directement sur le syndicat ou le président. En-dehors de ces règles, l’ordonnance et le décret ne prévoient pas de dispositions particulières et c’est donc le code de la commande publique qui semble devoir s’appliquer de manière classique.

18La question est alors de savoir quels sont les contrats conclus par les ASA et les ASOC qui sont soumis aux règles du code de la commande publique. Or, sur ce point, la définition de la notion de marché public pose des difficultés. En effet, les marchés sont définis comme des contrats conclus « par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent » [28]. D’un point de vue organique, les contrats conclus par les ASA et les ASOC suscitent assez peu d’interrogations. En effet, la notion d’acheteur regroupe à la fois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices [29]. Or, l’ensemble des personnes morales de droit public sont considérées comme des pouvoirs adjudicateurs [30] et constituent – en quelque sorte – des pouvoirs adjudicateurs « par nature ». Dès lors, dans la mesure où les associations syndicales autorisées ou constituées d’office sont expressément qualifiées d’établissements publics à caractère administratif, elles constituent nécessairement des pouvoirs adjudicateurs et donc des acheteurs au sens du code de la commande publique. Ainsi, pour déterminer si un contrat conclu par une ASA ou une ASOC est un marché public il faut se demander si celui-ci est conclu avec « un avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre » aux besoins de cette association « en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ». La notion d’opérateur économique étant largement entendue, seule la question de la réponse aux besoins de l’association pose des difficultés.

19Il existe en effet un décalage entre le droit français et le droit de l’Union européenne lorsqu’il s’agit de définir la notion de marché public. Le code de la commande publique exige que les travaux, fournitures ou services répondent aux besoins des acheteurs, alors que les directives européennes retiennent une définition davantage extensive. Ces dernières définissent les marchés publics comme des « contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services », sans référence aux besoins qui sont satisfaits [31]. De plus, l’article 1^er de la directive 2014/24 précise que « la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique ». Or, la Cour de justice exige uniquement – pour les seuls marchés publics de travaux – que les prestations aient un « intérêt économique direct » [32], tout en précisant que les prestations peuvent être commandées au bénéfice d’un tiers qui en assume la charge financière [33]… Dès lors, à la différence de la solution retenue par le Conseil d’État [34], la définition européenne du marché public intègre l’ensemble des contrats conclus par les ASA et les ASOC en matière de travaux, de fournitures ou de services, peu importe que les besoins satisfaits soient ceux de l’association ou uniquement de l’un de ses membres qui en assume la charge financière.

20Quoi qu’il en soit, si l’ensemble des contrats passés par des personnes publiques et soumis au code de la commande publique sont des contrats administratifs, tous les contrats passés par les ASA et les ASOC ne relèvent pas dudit code au regard de la définition actuelle de la notion de marché public [35]. Dans la mesure où les contrats passés par ces associations ne répondent pas nécessairement à leurs besoins, ils ne peuvent pas être considérés dans leur ensemble comme des contrats administratifs par détermination de la loi en application de l’article L.6 [36]. Ces contrats n’en demeurent pas moins soumis au respect du droit de la commande publique, entendu dans un sens large. En effet, au-delà des seuils européens, ces contrats doivent respecter les dispositions des directives européennes dans la mesure où ils sont des marchés publics au sens du droit de l’Union.

21Surtout, la définition européenne du marché public ne s’applique pas uniquement au-dessus des seuils des procédures formalisées. Les principes fondamentaux de la commande publique s’appliquent à l’ensemble des contrats qualifiés de marchés publics au sens du droit de l’Union européenne, quel que soit leur montant [37]. Ainsi, lorsque les ASA et les ASOC passent des contrats qui ont pour objet des travaux, des fournitures ou des services, ces contrats doivent être systématiquement considérés comme des marchés publics [38] au sens du droit de l’Union. Cela signifie qu’ils doivent, a minima, respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Il existe donc des règles minimales communes qui s’appliquent à l’ensemble des contrats d’achat conclus par les ASA et les ASOC. De plus, lorsque de tels contrats portent sur des travaux, ils sont considérés comme des contrats administratifs au regard de la notion de travail public, sauf si les travaux sont accomplis « dans le seul intérêt d'un propriétaire, fût-il membre de l'association, en application d'une convention particulière mettant les frais à la charge de l'intéressé » [39]. Enfin, lorsque ces contrats répondent aux besoins de l’ASA ou de l’ASOC, ils sont également des marchés publics au sens du droit français. Ils relèvent alors du code de la commande publique et sont des contrats administratifs par détermination de la loi.

22Ainsi, dans la plupart des cas, les apparences sont confortées : les associations syndicales autorisées ou constituées d’office doivent appliquer le droit de la commande publique et, le plus souvent, leurs contrats seront qualifiés de contrats administratifs. Il s’agit d’une solution logique au regard de la nature de ces associations mais qui mérite d’être rappelée. En effet, les rares rapports établis par des chambres régionales des comptes démontrent une application peu rigoureuse de la réglementation en matière de marchés publics [40].

23A l’inverse, pour les associations syndicales libres les apparences semblent impliquer une application sans ambages du droit privé, y compris en matière contractuelle. Une telle conclusion serait cependant hâtive et oublierait que le droit européen des contrats publics ne se préoccupe pas des qualifications nationales.

A. Une application non envisagée

25Les associations syndicales libres sont clairement identifiées comme des personnes morales de droit privé par l’ordonnance de 2004 [41]. Dès lors, du point de vue du régime juridique applicable elles sont en principe soumises à un régime juridique de droit privé.

26Or, en matière d’actes, la jurisprudence administrative est claire : s’il est possible qu’une personne privée adopte des actes administratifs unilatéraux lorsque certains critères matériels sont remplis [42], les contrats conclus entre personnes privées seront inévitablement des contrats de droit privé. Le juge considère que ni le fait que l’un des cocontractants assure la gestion d’un service public [43], ni le fait que le contrat comporte des clauses exorbitantes du droit commun [44] ne suffisent pour qualifier ce dernier de contrat administratif. La jurisprudence est stricte sur ce point et n’admet que de rares exceptions : le contrat ne peut être qualifié d’administratif qu’en cas de présence indirecte du critère organique [45] ou lorsque le contrat est l’accessoire d’un contrat principal de nature administrative [46]. Cette distinction entre actes unilatéraux et contrats est critiquable. Dans sa note sous l’arrêt Société Interlait André de Laubadère considérait – non sans ironie – qu’elle ne se justifie pas « au plan de la logique juridique » et que le raisonnement du juge est seulement fondé sur le fait que « dans le cas de l’acte bilatéral, figurent deux fois plus de personnes privées que dans celui de l’acte unilatéral » [47]… Pour autant, cette solution demeure et les juges rappellent régulièrement que « sauf si la loi en dispose autrement, les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un contrat de droit public » [48].

27Or, s’agissant des contrats passés par les associations syndicales libres, c’est justement leur statut de personnes morales de droit privé qui explique que les contrats qu’elles passent soient par principe identifiés comme des contrats de droit privé. Le Tribunal des conflits considère ainsi, dans le cadre d’un litige opposant une association syndicale libre à l’architecte à qui elle avait confié la production de plans et de documents concernant les réseaux et travaux de voirie, qu’un tel litige porte sur « l'exécution d'une convention conclue entre deux personnes privées, dont aucune n'agissait pour le compte d'une personne publique » et que « les juridictions judiciaires sont, dès lors, seules compétentes pour statuer sur ce litige » [49]. Ainsi, en-dehors de la mise en œuvre éventuelle des exceptions précédemment évoquées [50], les contrats passés par les associations syndicales libres semblent devoir être qualifiés de contrats de droit privé [51].

28D’ailleurs, dans cet arrêt le Tribunal des conflits évoque seulement l’action « pour le compte de » parmi les exceptions susceptibles d’être mises en œuvre. Outre le fait que cette exception ait été remise en cause depuis [52], il ne s’intéresse pas à la composition de l’association. Sauf à considérer que la situation d’espèce ne le justifiait pas, cela signifie que le statut de personne privée de l’association l’emporte sur la nature juridique de ses membres. En effet, les associations syndicales libres peuvent comprendre des personnes publiques parmi leurs membres, ce qui permettrait d’envisager que certaines de ces associations soient en réalité des personnes transparentes révélant la présence indirecte d’une personne publique. Cela semble toutefois hautement improbable car, outre le fait que les personnes publiques n’ont pas vocation à « dominer » le fonctionnement de ces associations, le juge retient une interprétation stricte de cette exception au critère organique [53].

29La définition des associations syndicales libres comme personnes morales de droit privé empêche donc de qualifier leurs contrats de contrats administratifs, le critère matériel étant alors inutile. Ainsi, les buts poursuivis par ces associations sont sans effet sur la qualification de leurs contrats alors qu’ils participent à la qualification administrative des contrats conclus par les associations syndicales autorisées ou constituées d’office.

30L’interprétation stricte du critère organique de définition des contrats administratifs explique donc le refus d’envisager cette qualification pour les contrats passés par les associations syndicales libres. Or, le droit de la commande publique repose sur une approche différente qui permet d’envisager une application ponctuelle du droit des contrats publics.

B. Une application envisageable

31Les associations syndicales libres ne sont pas des personnes privées ordinaires. Les modalités de leur constitution et les buts qu’elles poursuivent tendent à les rapprocher de la sphère publique.

32En effet, et contrairement à ce que leur nom semble indiquer, les associations syndicales libres ne voient pas « le jour librement : leur constitution est imposée au stade du permis d’aménager si les voies ou espaces communs résultant de la création du lotissement ne sont pas attribués en propriété aux acquéreurs de lots ou s’ils ne sont pas transférés en totalité dans le domaine public une fois les travaux achevés » et « l’acte de lotir n’est pas seul concerné par les ASL » [54]. Par ailleurs, et cela a déjà été souligné à propos des associations syndicales autorisées, le Tribunal des conflits considère que les « actions d’intérêt commun » évoquées par l’ordonnance de 2004 participent à « l’exécution même » d’une mission de service public [55]. Dans la mesure où ces actions sont les mêmes quelle que soit la catégorie d’association syndicale de propriétaires concernée, il est donc possible de considérer les actions menées par les associations syndicales libres comme des actions participant à l’exécution même d’une mission de service public. Bien que leurs contrats demeurent des actes de droit privé, ce constat liminaire permet d’établir la proximité des ASL avec la sphère publique, voire d’envisager leur intégration dans ladite sphère. Or, cette intégration potentielle dans la sphère publique permet de mieux comprendre pourquoi les associations syndicales libres pourraient être tenues d’appliquer le droit des contrats publics et, plus spécifiquement, le droit de la commande publique. Il ne s’agit pas de leur en imposer systématiquement le respect mais de rappeler que ce droit n’intègre pas uniquement des contrats administratifs passés par des personnes publiques : il s’impose à certaines personnes privées et il existe des contrats privés de la commande publique.

33Les notions d’acheteur et d’autorité concédante consacrées par le code de la commande publique en matière de marchés publics et de contrats de concession renvoient l’une comme l’autre aux notions de pouvoir adjudicateur et d’entité adjudicatrice. S’il n’est pas totalement exclu que les associations syndicales exercent des activités en réseau et puissent intégrer la catégorie des entités adjudicatrices [56], elles peuvent aussi – et surtout – être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs. En effet, l’intégration dans la catégorie des pouvoirs adjudicateurs est automatique pour les personnes publiques et conditionnée pour les personnes privées. Ainsi, à la différence des ASA et des ASOC qui sont des acheteurs en tant que personnes publiques [57], les ASL ne peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs que si elles répondent à certaines conditions. Une association syndicale libre devra donc appliquer le code de la commande publique si elle peut être considérée comme un « organisme de droit public » au sens du droit de l’Union [58]. Sont considérés comme telles, « les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont : soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur » [59]. La question est alors de savoir si les ASL sont susceptibles de répondre à ces critères.

34La réponse appelle une appréciation au cas par cas. En effet, il est certain que les associations syndicales libres répondent systématiquement au premier critère : ce sont des personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général autres qu’industriels et commerciaux. Les objets listés à l’article 1^er de l’ordonnance de 2004 laissent peu de place au doute [60]. En revanche, la présence du second critère est moins certaine : dans la majorité des cas les ASL échappent au champ d’application du code de la commande publique. Cependant, il est possible d’envisager que ce critère soit considéré comme rempli de manière ponctuelle. En réalité, tout dépendra de la composition de l’association, c’est-à-dire de la nature des propriétaires des immeubles compris dans son périmètre. Si plusieurs de ces propriétaires sont des pouvoirs adjudicateurs, la question du financement majoritaire pourra se poser, comme celle de la nomination de plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance [61]. Ainsi, dans l’une ou l’autre de ces hypothèses, les contrats conclus par l’association syndicale libre resteront des contrats de droit privé mais devront respecter les règles fixées par le code de la commande publique. Bien qu’elle reste largement hypothétique, l’application du droit des contrats publics aux associations syndicales libres constitue donc une réelle possibilité.

35Loin d’être un « non-sujet », l’application du droit des contrats publics aux associations syndicales de propriétaires rappelle leur nature hybride et les difficultés récurrentes pour définir le régime juridique qui leur est applicable. Peut-on en conclure que le droit des contrats publics a rouvert la boîte ?