A – Le sol, support historique d’expression de la propriété

7Les origines de la propriété en tant que phénomène social ont pu faire l’objet de vastes débats chez les anthropologues [23], chez les juristes [24], ou encore chez les philosophes [25], pour ne citer qu’eux. Pourtant, les liens profonds entre l’apparition de la propriété et celle de l’agriculture en tant que culture primaire des sols, c’est-à-dire l’émergence de la domestication des végétaux – donc du travail de la terre –, font l’objet d’un consensus assez large, quand bien même les relations de cause(s) à effet(s) sont largement discutées. « Il fallait mettre de côté une partie de la récolte pour semer la saison suivante et s’assurer que personne ne mange les réserves. Les premiers semis ont dû être effectués autour des maisons. Mais ensuite [les hommes] ont cherché d’autres endroits privilégiés : clairières, alluvions de cours d’eau qui débordent chaque année… Il a donc fallu imposer un droit de propriété sur la récolte au beau milieu de la nature. Là où, précédemment, tout le monde avait le droit de le cueillir. Ce qui a dû être le plus difficile à inventer, ce n’est pas l’agriculture, c’est la société qui va avec » [26]. La propriété serait ainsi apparue par la domestication des végétaux par l’effet d’une certaine nécessité : le passage de sociétés humaines basées sur la chasse et la cueillette vers des sociétés où les aléas de subsistance se verraient diminués par la culture de végétaux, c’est-à-dire de manière pragmatique par la culture des sols. L’appropriation des terres serait donc la conséquence de son travail : « Le travail est un exercice de la liberté ; la propriété est la conséquence du travail. Ainsi la propriété est un droit inhérent à la liberté elle-même » [27].

8Mieux saisir les relations entre le sol et la propriété, c’est comprendre le constat que nous avons préalablement établi : le Code civil, dominé dans son ensemble par la propriété [28], ne s’intéresse, de façon paradoxale, qu’indirectement au sol ; au mieux le traite-t-il, de manière indirecte donc, en tant qu’objet présupposé au sein de l’article 552 par exemple ou, plus généralement, tire-t-il les conséquences de son appropriation [29]. De la même manière, l’article 553 du Code civil [30] vient présumer la propriété de ce qui se trouve « dessus » sans se référer au sol mais au « terrain » : ici, la propriété du sol est présupposée sans pour autant être expressément citée. Ce ne sont donc que les conséquences de son appropriation qui sont traitées. Pourtant, en se référant à la propriété du terrain, il s’agit bien de viser la propriété du sol. À titre d’exemple, la propriété d’une maison est juridiquement bien plus déterminée par la propriété du sol sur lequel elle construite que par l’appréhension de la maison elle-même. C’est parce que le sol est préalablement approprié que, conséquemment, la maison l’est aussi. « Prétendre que les droits de la propriété, les vrais fondements de la société civile, n’effleurent que la surface des terrains, c’est les méconnaitre dans leur nature, c’est professer la doctrine des tyrans » [31], car « mal nommer un objet, c’est ajouter au malheur de ce monde » [32]. Il apparaît, au surplus, que le sol est moins un objet de droit lambda que l’objet préférentiel et majeur du droit de propriété telle qu’entendue par le Code civil de 1804 ; il en est la matrice originaire. Le sol, en effet, est le support central d’expression de la propriété. Construit autour du pouvoir qu’est la propriété, le Code civil est traversé par son expression. Pour autant, on l’a dit, le Code ne fait pas explicitement du sol per se un élément central, affirmé en tant que tel, alors que la propriété du sol en est la principale illustration.

B – Le sol, support structurant la propriété

9Le sol ne paraît visé par le Code civil que comme expression d’une propriété préexistante : que ce soit l’accession [33] de l’article 554, où la propriété du sol vient « agréger » celle des constructions qui sont dessus, la mitoyenneté des articles 660 et 661 qui posent le régime d’une construction séparant deux fonds distingués par le sol, l’article 1601-3 relatif au sort d’une construction future supposant le sol soit déjà approprié (encore pour les articles 1792 et 1793, la question se posant ici sur la responsabilité), et, enfin, l’article 1245-2 qui énonce indirectement le sol en se référant à des « produits du sol ». Dans chacun de ces cas, le Code civil vise le sol car il présuppose la propriété : ce sont donc les conséquences de la propriété du sol qui sont, en ces cas, traitées ; rien de plus. Dès lors, de deux choses l’une : soit le Code civil entend régir la propriété en structurant la propriété immobilière par la propriété du sol, soit, à l’inverse, la propriété, telle que conçue par les rédacteurs du Code, doit être regardée comme une matrice universelle dont l’objet demeure indifférent. La réponse se trouve certainement entre les deux : si l’enjeu primaire de la propriété a certainement été l’appropriation des terres, la propriété en tant que notion juridique doit être analysée comme une façon de structurer le droit, dont le sol constituait le principal support, sans en être le support exclusif.

10Les codificateurs se posaient directement la question des liens entre l’appropriation du sol et la propriété, d’autant plus qu’ils en établissaient un rapport à la liberté : « La vraie propriété naît du partage des terres réalisé lorsque les hommes se lient par le pacte social qui fonde la société » [34]. La propriété du sol fonderait ainsi le socle même de la société. Rousseau ne disait-il pas la même chose lorsqu’il écrivait que « le premier qui, ayant enclos un terrain, s’avisa de dire : Ceci est à moi, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile. Que de crimes, de guerres, de meurtres, que de misères et d’horreurs n’eût point épargnés au genre humain celui qui, arrachant les pieux ou comblant le fossé, eût crié à ses semblables : Gardez-vous d’écouter cet imposteur ; vous êtes perdus, si vous oubliez que les fruits sont à tous, et que la terre n’est à personne » [35] ? « Dans le jeu d’une réflexion philosophique, la notion de propriété se comprenait comme une valeur rattachée en propre à l’homme, à ses activités créatrices, comme, par la suite, à son travail » [36]. L’idée restera : « Le droit de propriété est celui qui appartient à tout citoyen de jouir à son gré de ses biens et de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie » [37]. Aussi le travail du sol a-t-il pu justifier son appropriation. Cependant, l’appropriation des fruits de celui-ci aurait pu également suffire, comme le proposait en son temps, par exemple, Pierre Joseph Proudhon [38].

11Mais cette explication ne suffit pas. Ou, plus précisément, cette explication ne suffit plus à expliquer l’étendue de la propriété du sol. Peut-être faut-il alors rechercher du côté de la qualité du sol, objet de notre travail, mais pas de celle qui lui est inhérente ; serait plutôt en cause celle qui lui a été conférée. La propriété du sol, en effet, permet de maintenir, sur une surface, une forme de pérennité par son caractère perpétuel [39]. Elle permet donc, par l’objet auquel elle s’applique, non seulement, de s’approprier les fruits qui en sont issus (appropriation classique), mais aussi, par la pérennité qu’elle instaure dans le droit, de s’approprier une qualité au sol conférée par le travail régulier sur celui-ci (appropriation plus moderne). Autrement dit, la qualité est saisie juridiquement tout autant d’un point de vue subjectif, c’est-à-dire en tant que conséquence de l’appropriation du sol par un sujet, que d’un point de vue objectif, c’est-à-dire en vertu de composants et de processus biologiques. La qualité du sol demeure donc accessoire du sol en tant qu’objet de propriété mais, voilà la particularité, elle reste d’une part « affectée » par l’effet du travail de son propriétaire et, d’autre part, soumise à l’absolutisme de sa volonté. Elle devient, autrement dit, un objet de propriété en elle-même.

A – La qualité absorbée par la propriété du sol

13« La protection juridique de la qualité des sols n’est pas à la hauteur de son rôle vital. Cette situation serait liée au statut particulier de la ressource. Alors que l’on a pu s’atteler sans difficulté à la protection d’autres ressources naturelles telles que l’air, l’eau ou la biodiversité, la prise en compte des atteintes au sol reste encore largement insuffisante… Cela n’est guère surprenant. L’air et l’eau sont protégés, car ils sont juridiquement à l’usage de tous, alors que le sol, en tant qu’immeuble, est objet de propriété ; sa protection ne concerne donc que son propriétaire » [41]. Autrement dit, puisque le sol est protégé par l’intermédiaire de son propriétaire, le droit civil ne connait pas d’une protection générale et spécifique de la qualité des sols. Il n’en reste pas moins que certaines dispositions spécifiques relatives à la qualité du sol peuvent être retrouvées. En ce sens, l’article L. 411-27 du Code rural et de la pêche maritime, en énonçant que « le fait que le preneur applique sur les terres prises à bail des pratiques ayant pour objet la préservation […] de la qualité des sols », ne manque pas d’intérêt [42]. Mais il ne s’agit que de dispositions aux champs d’application très ponctuels, pour ne pas dire très isolés. Force est donc de constater que toute référence à la qualité des sols est absente au sein du Code civil.

14Cette absence du Code civil ne doit cependant pas surprendre, et ce, pour au moins deux grandes types de justifications. D’une part, la qualité du sol n’est, on l’a dit, qu’un attribut du bien approprié, rien de plus. Dès lors, elle se confond avec l’utilité comme le démontre M. Beaussonie [43]. Par exemple, le défaut de qualité d’un sol ne motivera aucune appropriation en raison de son absence d’utilité [44]. Même si cette hypothèse est de moins en moins vraisemblable de nos jours, tant les tensions foncières sont devenues fortes [45]. D’autre part, la propriété appréhende une sphère de pouvoir qu’est l’appropriation. La qualité du sol est ici saisie, en tant que telle, parce qu’elle n’est qu’une conséquence de cette sphère d’appropriation. La qualité du sol peut très bien avoir motivé l’appropriation du bien. Mais elle devient alors, de façon indifférenciée donc non apparente, la chose du propriétaire, autant que le sol lui-même. En ce cas, la qualité du sol sera considérée comme issue d’une chose frugifère – le sol – dont il reviendra au propriétaire de décider de la conserver ou non.

15L’hypothèse est classique et peut s’illustrer aisément : le propriétaire d’une forêt peut tout autant décider d’y recueillir divers éléments que la chose frugifère produit, tout comme il peut décider de la raser afin d’en récupérer le produit qu’est le bois [46]. Appliquée au sol, cette logique ne diffère pas : la propriété d’un sol donne droit à son titulaire de conférer ou maintenir la qualité de cet objet de droit tout autant que de la consommer. En ce sens, le propriétaire d’un sol pourra décider d’exploiter et éventuellement maintenir la qualité de son sol, tout comme il pourra l’épuiser. Aussi pourra-t-il anéantir la qualité d’un sol par une exploitation agricole intensive, tout comme il pourra maintenir, voire augmenter cette qualité par la même activité agricole mais selon d’autres procédés [47].

16« A priori, aucune particularité écologique n’est recherchée pour la répartition de la propriété du sol qui n’est que son support abstrait » [48]. Si la propriété du sol annexe sa qualité, c’est peut-être également parce que, on l’a dit, le sol n’est appréhendé que comme moyen, c’est-à-dire que le sol n’apparait, en ce cas, que comme le support d’expression de la propriété. Autrement dit, c’est parce que la propriété du sol permet la pérennisation de la propriété du dessus, notamment des constructions qui y seront faites, que le sol est l’objet préalable de la propriété. En ce sens, le sol n’est que le moyen d’« être propriétaire », et conséquemment, la propriété s’intéresse moins au sol per se – encore moins à sa qualité – qu’à l’appropriation de sa surface, c’est-à-dire au sol en tant que support. Dès lors, puisqu’on ne s’intéresse donc pas vraiment au sol, pourquoi s’intéresser à sa qualité ?

17En effet, « le droit de propriété publique ou privée trouve son fondement dans la propriété du sol » [49], et non dans sa qualité. Cependant, il reste que cette qualité du sol conditionne, au moins pour partie, la volonté d’appropriation. Par exemple, l’acquisition d’un terrain en vue d’y établir une construction visera moins la qualité d’un sol que son emplacement géographique ; a contrario, si l’objectif est d’y installer une activité agricole, il parait évident que le propriétaire s’attachera bien plus aux qualités potentielles de ce sol, encore que cette qualité puisse dépendre de son travail. La qualité du sol n’est pas l’objet de droit appropriable. Le seul objet de droit ici présent reste le sol, sa qualité y étant rattachée au mieux en tant qu’essence du bien et, a minima, en tant qu’accessoire par la propriété du dessous. Aussi, en matière de droit de l’urbanisme, la qualité du sol viendra-t-elle parfois être prise en compte mais seulement en ce qu’elle est un moyen de catégorisation générale, permettant ou excluant certaines utilisations des sols [50]. Distinguer le sol de sa qualité apparait alors quasi-chimérique tant l’un et l’autre sont inexorablement et consubstantiellement liés. Toutefois, Madame Desrousseaux relève que « le droit de propriété reconnait deux types de sols : l’un constitué de matière vivante l’autre servant de support aux ouvrages, mais régis par un seul et même régime » [51]. Si une telle unité de régime ne fait aucun doute, cette unité se justifie à notre sens par l’unité de notion : il n’existe qu’une seule et unique propriété. Le propos de cette autrice n’en reste pas moins perspicace, une partie de la doctrine proposant en ce sens une protection particulière du vivant [52], ces propositions ayant reçu un certain écho chez le législateur quant aux animaux [53].

B – La qualité du sol, objet de propriété autonome ?

18Si notre conception de la propriété semble écarter, à tout le moins limiter, toute protection de la qualité des sols, si ce n’est par l’intermédiaire de leur propriétaire, il n’en reste pas moins que des propositions doctrinales émergent afin d’assurer une telle protection. En ce sens, le doyen Duguit ne proposait-il pas au début du XX^ème siècle d’affirmer la fonction sociale de la propriété [54] ? Partant du constat que le système juridique tend à se fonder sur une « conception essentiellement socialiste » [55] – entendue de la socialisation du droit [56] – ainsi qu’une « conception métaphysique de droit subjectif » [57], Duguit postule que l’être humain « isolé et indépendant est une pure fiction […]. L’homme est un être social ; il ne peut vivre qu’en société ; il a toujours vécu en société » [58]. Dès lors, « l’homme n’a pas de droits ; la collectivité n’en a pas l’avantage. Mais tout individu a dans la société une certaine fonction à remplir, une certaine besogne à exécuter » [59]. Illustrant son propos par la propriété, il affirme que « la propriété n’est pas un droit, elle est une fonction sociale » [60] c’est-à-dire que si le propriétaire « ne la remplit pas ou mal, […] l’intervention des gouvernants est légitime pour le contraindre » à celle-ci [61]. Si cette proposition est séduisante notamment en ce qu’elle pourrait obliger les propriétaires fonciers à garantir une certaine qualité de leur sol au titre de la réalisation de la fonction sociale de la propriété, elle n’en reste pas moins éloignée de l’interprétation contemporaine de la propriété qui soumet à la propriété la plupart des autres droits, plus que ce qu’ils ne la soumettent [62]. Plus récemment, M. Ost développait l’idée d’une « transpropriation » [63] visant à considérer que le patrimoine commun de l’humanité implique la cohabitation sur un même objet de droit de plusieurs propriétaires : d’une part se retrouve le propriétaire tel qu’entendu classiquement, celui qui est « propriétaire » de la chose ; d’autre part, certaines utilités seraient détachées du propriétaire au bénéfice de la collectivité : « il en résulte que le maitre et propriétaire de l’espace ou de la ressource ne dispose pas de la même intensité d’emprise sur chacun des aspects de son bien ; certains usages restent souverains (pouvant aller jusqu’au droit de détruire), d’autres sont désormais contrôlés ou interdits » [64]. Appliqué aux sols, la transpropriation viserait à considérer la qualité du sol comme relevant du patrimoine commun de la Nation par exemple, tout en laissant la propriété de ce même sol à son actuel titulaire. La récente loi sur la biodiversité [65] reconnait en ce sens que « la protection des sols d’intérêt général, en les intégrant au patrimoine commun de la nation dans le Code de l’environnement ». Ici aussi, le modèle apparait intéressant mais supposerait de déterminer un véritable régime juridique, surtout préalablement, de consacrer l’efficience des patrimoines communs, considérés pour l’instant comme simplement déclaratoires [66]. Enfin, un courant doctrinal récent vise à affirmer l’existence des « communs » [67] supposant une véritable « révolution juridique » [68] par la proclamation des biens communs. Il reste que toutes ces propositions consistent soit en une limitation de la propriété, soit en une affirmation d’un autre objet de propriété.

19Mais certaines dispositions mériteraient peut-être de connaitre un autre destin et pourraient déjà être des solutions. Nous l’évoquions plus tôt, le Code rural prévoit une éventuelle prise en compte de la qualité des sols [69]. Cette disposition, appliquée au bail rural, pourrait permettre de donner un cadre juridique de protection de la qualité du sol. En effet, l’article L. 411-69 du même Code [70] prévoit qu’à la fin du bail rural, le preneur doit restituer le fonds dans l’état dans lequel il l’a trouvé [71], l’état initial étant défini par un état des lieux établi à la prise à bail [72]. En déterminant à la conclusion du bail le niveau de qualité du sol, nous pourrions aisément imaginer [73] une obligation de restitution du même niveau de qualité qui, considérée objectivement, profiterait au fonds lui-même [74].

20Il pourrait en aller de même avec le bail du Code civil : le preneur à bail s’oblige en effet à restituer, en fin de bail, « la chose telle qu’il l’a reçue » [75]. Cette disposition vise évidemment à protéger le propriétaire de la chose louée en ce que le locataire respecte la destination de la chose louée, mais également en ce qu’il la restitue telle qu’elle lui a été délivrée ; à défaut, il en est responsable [76]. Sans excès d’imagination, il n’est pas difficile de considérer que la qualité du sol de la chose louée, par exemple le jardin d’une maison, puisse se voir appliquer de telles dispositions. Il conviendrait en ce cas de déterminer au sein du bail le niveau de qualité du sol à l’entrée des lieux. Il est cependant permis de s’interroger sur la destination d’une telle protection : protègerait-on le propriétaire ou la chose elle-même ? Nous pensons que le premier conserverait le primat sur l’autre. En effet, une telle clause, si elle bénéficierait au sol comme à son propriétaire, reste pour autant sujette à l’unique volonté de ce dernier, tant dans l’insertion au sein du bail, que dans le maintien de sa portée ultérieurement au bail. Seule une intervention législative saurait perpétuer son esprit [77].

21« Propriété des terres, mère de tout » [78] a pu écrire Montesquieu. Difficile d’affirmer le contraire, en l’espèce, tant la propriété semble s’être structurée en lien avec la terre. Difficile également de distinguer le sol de sa qualité, l’un et l’autre étant consubstantiellement liés, comme le démontre le régime de la propriété [79]. Il apparait, en ce sens, que le sol en tant que support d’une assiette de propriété, est l’objet de droit qui contient sa qualité. Nous pensons, dès lors, que la propriété ne peut faire qu’obstacle à l’appréhension juridique de la qualité des sols, en ce sens que, on l’a vu, cette dernière ne peut se distinguer du sol ; le sol est tout autant un objet de droit que le support de ce droit. Ne restent alors que deux solutions : soit faire de la qualité des sols un objet de droit à part entière, c’est-à-dire détacher une utilité du sol pour en faire un bien en soi [80] ; soit limiter la propriété par une servitude de protection de certaines qualités des sols, tel qu’il en existe aujourd’hui en matière minière ou encore en matière d’aqueduc [81]. À défaut, il est inutile, au sens du droit civil du moins, de parler de « qualité du sol ».