1Avant d’essayer de traiter le thème relatif aux unités de compensation – qui existaient déjà sur le terrain [1], mais qui ont été consacrées par la loi nouvelle [2] –, nous soutiendrons que, s’agissant de la compensation écologique [3], les vrais problèmes nous semblent ailleurs.

2Si l’on accepte de dépasser les objections radicales qui furent (et sont toujours) opposées au principe même de de la compensation [4], deux difficultés majeures devraient retenir davantage l’attention.

3La première découle directement de l’unité de la séquence « Éviter-Réduire-Compenser (ERC) ». Certes, la loi a pris soin de prévoir que la compensation ne pouvait pas venir se substituer aux mesures d’évitement et de réduction [5]. Il reste qu’en disposant, dans le même alinéa que « [S]i les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état », le législateur réaffirme l’unité de la séquence. Ce faisant, il ne pourra être évité que « le promoteur ou l’aménageur réalise des arbitrages (notamment financiers) et essaye de “déporter” sur la compensation ce qu’il ne veut (ou ne peut économiquement) ni éviter, ni réduire » [6]. Le seul moyen d’empêcher un tel risque de dérapage eût été de prévoir que la décision administrative d’autoriser ou de refuser le projet ne puisse intervenir qu’au seul examen des mesures d’évitement et de réduction des dommages. Si l’utilité sociale du projet était retenue à ce stade, malgré les dommages résiduels, alors – mais alors seulement – la compensation de ces dommages devrait être envisagée dans un second temps, distinct du premier [7].

4Le deuxième « vrai problème » tient évidemment à la question non résolue de la pérennité problématique des mesures de compensation. Sans pouvoir entrer ici dans le détail [8], relevons simplement que rien dans la loi ne garantit cette pérennité, alors que les travaux ou aménagements autorisés affecteront dans tous les cas la biodiversité de manière pérenne. C’est là une question essentielle qui ne pourra rester longtemps sans solution.

5La focalisation du débat sur les unités de compensation masque ces deux difficultés majeures. Cette focalisation s’explique, selon nous, par une réaction de nature un peu irrationnelle et idéologique très marquée chez les défenseurs de l’environnement, qui voient le diable partout où ils décèlent l’intervention de l’économie – et plus encore de la finance – dans un domaine qui, par nature et par principe, est considéré comme devant leur rester extérieur. Ces préventions nous sont étrangères et nous évoquerons donc ces unités sans a priori négatif. Les critiques – car il y en aura ! – ne seront donc pas motivées par une posture anti économique ou anti financière, mais porteront plutôt sur les failles et les faiblesses du dispositif mis en place. Cette présentation comportera trois temps : un premier temps de définition et d’approche des unités de compensation, un deuxième consacré à leur place dans la loi et un dernier consacré à la nécessaire régulation de ce marché et au caractère très insatisfaisant et très incomplet des décrets et arrêté d’ores et déjà adoptés.

I – Les unités de compensation – définition et première approche

6Les unités de compensation sont des « titres » [9] qui représentent la « valeur écologique » créée sur une certaine surface et pendant une certaine durée, au sein d’un site naturel de compensation. Ces « titres » seront vendus à des aménageurs ou des réalisateurs de travaux soumis à compensation et leur permettront ainsi d’exécuter l’obligation de compensation mise à leur charge par la loi et par la décision administrative qui les autorise, sous cette condition, à réaliser leur aménagement ou leurs travaux.

7Au simple énoncé de ce qui précède, une multitude de questions se posent.

II – La place des unités de compensation dans la loi

18Toutes les dispositions du texte contribuent à favoriser le choix des sites naturels de compensation ou, en d’autres termes, à « faire glisser » (comme dans un entonnoir) le mécanisme de la compensation vers les sites naturels de compensation et la vente des unités de compensation. Cette faveur est présente à tous les stades du processus et dans toutes les hypothèses.

19Dès l’origine : parmi les trois options offertes par la loi au débiteur de l’obligation de compensation – exécution directe des mesures compensatoires sur un terrain acquis à cet effet ou dont il se sera assuré la maîtrise par un bail emphytéotique, conclusion d’un contrat avec un opérateur de compensation pour que celui-ci réalise les mesures compensatoires pour son compte, acquisition d’unités de compensation « produites » sur un site naturel de compensation –, il est assez évident que la dernière branche de l’alternative apparaît comme la plus simple à mettre en œuvre. Elle évite à l’aménageur de rechercher et d’acquérir un terrain proche du lieu de son aménagement et de se lancer dans des opérations qui, dans la quasi-totalité des cas ne sont pas au cœur de son métier ; elle le dispense de gérer la relation avec un cocontractant qui accepterait de compenser pour son compte ;… en d’autres termes, elle se limite à prendre en charge un coût, ce qui n’est certes pas négligeable, mais qui est la pratique normale d’une entreprise.

20Cette solution de plus grande facilité peut avoir des effets pervers : le risque existe que les mesures de compensation imposées au pétitionnaire soient calquées sur les unités de compensation produites sur un site voisin…

21Ensuite, au moment du renouvellement nécessaire de l’opération de compensation. Nous avons vu plus haut que la compensation doit perdurer aussi longtemps que les atteintes à la biodiversité et qu’il y a de fortes chances pour que cette durée soit plus longue que celle de l’agrément délivré au site naturel de compensation. En conséquence, au terme de la durée de l’agrément, l’aménageur se trouvera à nouveau devant les trois options déjà énoncées. L’acquisition d’un terrain ou la conclusion d’un bail emphytéotique pour poursuivre l’exécution des mesures compensatoires sera plus délicate encore qu’à l’origine du projet. Dès lors, demeureront ouvertes les deux autres options. La conclusion d’un contrat avec un opérateur de compensation pourra retrouver un certain intérêt,… notamment si cet opérateur est l’ancien exploitant du site naturel de compensation désormais privé d’agrément ! Celui-ci pourra ainsi poursuivre sa relation avec l’aménageur sur la base d’un contrat de ce type, en étant débarrassé des contraintes de l’agrément. Encore faudra-t-il, cependant, que l’administration accepte de considérer que ce contrat répond aux exigences de compensation qui s’imposent à l’aménageur. Si c’est le cas, la compensation qui était initialement par l’offre deviendra alors une compensation par la demande. Enfin, dernière possibilité, le site naturel de compensation pourra demander le renouvellement de son agrément et « revendre » les unités de compensation à l’aménageur. Dans toutes les hypothèses, il est donc vraisemblable que la situation conduira l’aménageur à poursuivre, sous une forme ou sous une autre, sa relation avec le même partenaire.

22Enfin, en cas de mauvaise volonté de l’aménageur. La loi prévoit, en effet, que « [L]orsqu’une personne soumise à une obligation de mettre en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité n’y a pas satisfait dans les conditions qui lui ont été imposées, l’autorité administrative compétente la met en demeure d’y satisfaire dans un délai qu’elle détermine, dans les conditions prévues à l’article L. 171-8.

23Lorsque, à l’expiration du délai imparti, la personne n’a pas déféré à cette mise en demeure et que les mesures prises en application du II de l’article L. 171-8 n’ont pas permis de régulariser la situation, l’autorité administrative compétente fait procéder d’office, en lieu et place de cette personne et aux frais de celle-ci, à l’exécution des mesures prescrites, en confiant la réalisation de ces mesures à un opérateur de compensation ou en procédant à l’acquisition d’unités de compensation dans le cadre d’un site naturel de compensation dont les caractéristiques, définies dans son agrément, correspondent aux caractéristiques des mesures prescrites ».

24La mise en œuvre de ces mesures de contraintes sera facilitée par les garanties financières qui auront pu être demandées à l’aménageur [18]. Quant au choix que retiendra l’administration, qui ne voit que le plus simple à mettre en œuvre sera le recours à un site naturel de compensation par l’achat, pour le compte et aux frais de l’aménageur, d’unités de compensation ?

25Ainsi, tout incite les aménageurs comme l’administration à recourir plutôt aux sites naturels de compensation et à la vente d’unités de compensation. C’est la grande victoire des opérateurs de compensation comme la CDC Biodiversité, qui n’ont pas ménagé leur peine pendant tous les débats parlementaires et dont l’action de lobbying a été couronnée de succès.

26Faut-il s’en offusquer et regretter qu’il en soit ainsi ? Ceux qui considèrent que tout montage impliquant des financiers ou des entrepreneurs dans la gestion de la nature est une dérive mortifère, le soutiennent. Sous une très grosse réserve qui sera exprimée plus loin [19], nous ne partageons pas ce point de vue. D’une part, compte tenu des difficultés techniques qu’elles font naître, il ne nous paraît pas choquant que les mesures compensatoires soient mises en œuvre par des professionnels et que l’accès à ce mécanisme puisse être relativement aisé (ce qui ne veut pas dire peu coûteux) pour les aménageurs ; pareillement, le recours à des mécanismes qui traduisent dans un « titre » non négociable la valeur écologique créée, ne nous paraît pas être une monstruosité. D’autre part, il n’est pas inéluctable que les sites naturels de compensation soient uniquement gérés et exploités par des acteurs issus du monde de la finance. Plusieurs organismes, au premier rang desquels il faut citer les Conservatoires d’espaces naturels, réfléchissent à la question et pourraient jouer un rôle éminent, compte tenu de leur expertise en la matière. Pareillement, on vient d’apprendre très récemment que deux départements, une communauté urbaine, un établissement public d’aménagement, une entreprise privée et une association de naturalistes ont créé un Groupement d’intérêt public dédié à l’offre de compensation écologique dans leur zone dintervention [20].

27Mais se pose alors avec une particulière acuité la question du contrôle des opérateurs et celle de la régulation des échanges sur ce nouveau « marché ».

III – Le contrôle des opérateurs et la régulation du « marché » de la compensation

28Les opérateurs de compensation sont évoqués à l’article L.163-1, III du Code de l’environnement et les sites naturels de compensation à l’article L.163-3. « Sont ainsi consacrées, d’une part, l’existence d’un nouveau « métier », dont l’objet sera de mettre en œuvre des mesures de compensation pour le compte des personnes tenues à une telle obligation, d’autre part, celle d’un nouveau « marché », en permettant à certains opérateurs de compensation d’anticiper les besoins des aménageurs en « fabriquant » de la biodiversité, afin de leur vendre des unités de compensation correspondant à ces besoins » [21]. Très peu loquace pour une fois, la loi précise seulement que « les sites naturels de compensation font l’objet d’un agrément préalable de l’État, selon des modalités définies par décret » [22].

29La qualification de « marché » appelle une nouvelle fois les guillemets. Les économistes ne valideront pas cette qualification et ils auront sans doute raison. Il reste que s’il n’y a pas de marché au sens habituel du terme, il existe bien un secteur marchand [23] qui doit être pris en compte et être soumis à une régulation adaptée pour être efficace. Même si l’auteur raisonnait sur de véritables marchés, il ne nous paraît pas sans intérêt de faire ici référence aux analyses et à la classification de Stackelberg [24], en les transposant à notre hypothèse.

30Compte tenu de l’agrément, du lien entre l’offre, qui devra être « anticipée », et de la nature même de la demande, le secteur marchand qui nous préoccupe présente des particularités qui doivent retenir l’attention. Toujours « imparfait », il fonctionnera, selon la classification de Stackelberg, tantôt sur le modèle d’un monopole bilatéral (un seul demandeur et un seul offreur), tantôt comme un monopsone contrarié (un seul demandeur confronté à quelques rares offreurs), voire, dans le meilleur des cas, dans les régions les plus actives, comme un oligopole bilatéral (quelques rares demandeurs face à quelques rares offreurs). En tout état de cause, c’est un secteur qui, parce qu’il ne connaîtra jamais des conditions normales de concurrence, réclamera toujours une très forte régulation.

31Or, rien ne ressemble à une vraie régulation dans les textes actuels. Plus exactement, la régulation mise en œuvre frappe par son classicisme (contrôle des capacités financières et techniques, vérification portant sur la maitrise des terrains, suivi du processus, mises en demeure possibles, etc.) et son inadaptation aux vrais enjeux qu’elle omet de prendre en compte. Les opérateurs de compensation, en tant que tels, ne font l’objet d’aucun agrément. L’agrément des sites naturels de compensation est, pour sa part, loin de répondre aux besoins. On peut, parfois, avoir le sentiment que les auteurs des textes ont raisonné à propos de ces sites, comme ils raisonnent à propos des installations classées pour la protection de l’environnement, en omettant de prendre en compte la dimension de droit économique, qu’imposerait pourtant l’émergence d’un nouveau secteur marchand.

32En effet, pour délivrer l’agrément, il n’est pas prévu de vérifier, en premier lieu, si des liens capitalistiques entre aménageurs, bureaux d’études et opérateurs de compensation existent, ni de tenter de mettre en évidence d’autres formes d’influences possibles des uns sur les autres. Or, ce point est crucial ! « L’étroitesse relative du secteur multiplie, en effet, les risques de conflits d’intérêts, voire de collusions » [25]. Pour démontrer combien cette question est mal perçue, il suffit de rappeler que le Ministère se demande si, au motif que les aménageurs procèderont à des opérations de compensation, ils ne pourraient pas être considérés comme des « personnes morales de droit privé agissant pour la protection de l’environnement » et être bénéficiaires à ce titre d’obligations réelles environnementales consenties par un propriétaire !

33S’agissant, en second lieu, du contrôle des mesures mises en œuvre sur les sites naturels de compensation, il se fera au coup par coup, dans la mesure où les textes ne font aucune référence à des standards généraux tels qu’ils pourraient s’exprimer dans une charte d’éthique [26] ou, mieux encore, tels qu’ils pourraient résulter d’une normalisation, sur la base de laquelle serait délivrée une certification [27]. « Une telle démarche permettrait, notamment dans les marchés publics – mais aussi dans les prescriptions imposées par l’administration à l’aménageur –, d’insérer des clauses ou des dispositions garantissant le choix d’opérateurs dont la qualité des méthodes aurait été vérifiée et attestée » [28].

34Enfin, il est également nécessaire que, lors de la constitution et du développement du secteur, l’Autorité de la concurrence soit extrêmement vigilante pour identifier et sanctionner les ententes, comme les abus de position dominante, qui ne manqueront pas d’apparaître.

35Au-delà se pose encore la question de la coexistence dans un même secteur d’acteurs de nature très différente (sociétés commerciales, établissements publics, associations, agriculteurs recherchant un complément de revenus, etc.) et la nécessaire réflexion qu’une telle coexistence appelle. Le secteur marchand de la compensation mettra face à face des acteurs de l’économie capitaliste et d’autres venant de l’économie sociale et solidaire. Des analyses et des règles de droit économique s’imposent, si l’on veut éviter que les premiers étouffent les seconds et les empêchent de faire valoir leur expertise dans ce domaine.

36Mais il n’est pas possible d’en rester là. Si une régulation véritable et complète des sites naturels de compensation et du secteur marchand qui lui est associé venait à voir le jour, il y a de fortes chances que, pour y échapper, les opérateurs du secteur, et notamment les aménageurs, choisissent de privilégier la compensation par la demande.

37Apparaitrait alors au grand jour le véritable « désert régulatoire » qui caractérise cette forme de compensation au cas par cas (à la demande) et qui se traduit notamment – mais pas exclusivement – par l’absence de tout agrément des opérateurs de compensation. Cette situation émeut déjà aux USA les institutions financières qui se livrent aux opérations de « compensation banking », et qui se considèrent victimes d’une concurrence, à certains égards « déloyale », de la part des opérateurs de compensation à la demande, soumis à une régulation beaucoup plus légère [29].

38La route est donc encore longue pour que l’encadrement juridique de la compensation soit à la hauteur des enjeux… Mais le temps presse ! Plus le secteur se sera développé et structuré et plus il sera difficile de lui imposer un cadre garantissant – osons le mot ! – une éthique de la compensation.