A – Le sacrifice d’un intérêt supérieur

8En appréciant exclusivement la croyance légitime ou la bonne foi de celui qui invoque l’apparence, il n’est pas possible de prendre suffisamment en compte l’intérêt de celui qui entend se prévaloir de la réalité juridique. Il en résulte parfois des situations inextricables, en particulier lorsque le pseudo-représenté est privé trop aisément de sa propriété immobilière parce « qu’il n’est pas d’usage, en raison de l’autorité et de l’honorabilité qui s’attachent à ses fonctions, de vérifier l’étendue des pouvoirs de mandataire d’un notaire » [6]. Ainsi, dans l’hypothèse où un notaire -n’ayant pas le pouvoir de vendre- notifie à une Safer une offre de vente, la Cour de cassation a estimé que « sauf à démontrer que la SAFER ne pouvait pas légitimement croire que le notaire, officier public et ministériel (…), disposait des pouvoirs nécessaires pour engager le vendeur, l’acceptation par celle-ci des prix et conditions notifiés rend la vente parfaite » [7]. L’intervention d’un notaire entraine ici une véritable présomption simple de croyance légitime du tiers acquéreur ce qui rend naturellement très aisé le sacrifice du propriétaire immobilier [8]. Il n’y a pourtant rien d’évident à ce que la propriété immobilière de l’un plie si facilement devant l’espérance légitime de l’autre.

9En effet, la balance des intérêts en présence ne penche pas systématiquement vers le tiers acquéreur de bonne foi. Lorsqu’un acquéreur bénéficie du jeu de l’apparence, un propriétaire immobilier ne désirant pas vendre sera privé de son bien. Mais si à l’inverse l’apparence est écartée, celui qui croyait acquérir le bien perdra cette chance. À comparer ces deux préjudices, il semble clair que l’expropriation immobilière de l’un est plus grave que la perte de chance de l’autre. Il est à ce titre bien plus satisfaisant que le tiers acquéreur engage la responsabilité du pseudo-représentant pour être indemnisé de sa perte de chance plutôt que le propriétaire immobilier cherche à être indemnisé pour son expropriation [9]. La théorie de l’apparence conduit ainsi à écarter les règles de droit normalement applicables pour éviter que le tiers acquéreur ne subisse un préjudice mais au prix d’un préjudice encore plus grand imposé au véritable propriétaire.

10Toutefois, la protection du tiers par le mécanisme de l’apparence s’expliquerait par un intérêt supérieur : « il s’agit ni plus ni moins d’assurer la sécurité des transactions » [10]. C’est qu’à côté de la sécurité juridique « statique », il faut également accorder une place à la sécurité juridique « dynamique » et il convient de déterminer « si l’on préfère la sécurité des titulaires de droits ou celle des acquéreurs de droits » [11]. C’est cette dernière qui est préférée car les échanges sont créateurs de richesse et ils ne doivent pas être ralentis par des vérifications qui seraient systématiques si la théorie de l’apparence n’était pas admise. Il faut aussi avoir à l’esprit que la théorie de l’apparence permet utilement d’éviter des annulations en cascade en cas de ventes successives d’un même bien.

11Ce serait donc ces intérêts supérieurs qui justifieraient le jeu de l’apparence en cas de croyance légitime ou bonne foi du tiers. Mais si la célérité des échanges doit être favorisée, elle ne saurait justifier le sacrifice systématique de celui qui entend se prévaloir de la réalité juridique. L’idée même de célérité des échanges se conçoit bien mal en matière immobilière par exemple [12]. En ce domaine en effet, permettre à l’acquéreur de faire l’économie de vérifications élémentaires est loin d’être opportun surtout lorsque cela peut conduire à la perte de son immeuble par le propriétaire. Il est alors difficile de comprendre ce qui justifie l’expropriation du propriétaire immobilier, d’autant plus que l’intérêt de celui qui fait valoir la réalité juridique peut aussi être conforté par un intérêt supérieur, comme la lutte contre la fraude [13].

12On voit ainsi que l’intérêt de celui en entend se prévaloir de la réalité juridique ne devrait pas être systématiquement sacrifié ce qui n’est pas possible si le juge se contente d’apprécier la seule bonne foi ou croyance légitime de celui se prévalant de l’apparence. En effet, même si le juge doit prendre en compte de multiples circonstances dans son appréciation de la croyance légitime [14], il ne le fait que sous l’angle du tiers en négligeant nécessairement celui qui entend se prévaloir de la réalité juridique. Il faut donc lui permettre de prendre en considération cet intérêt et plus globalement l’ensemble des intérêts en cause.

B – Un durcissement source d’insécurité juridique

13Sans doute bien consciente de ce sacrifice parfois injustifié, la jurisprudence se montre aujourd’hui plus restrictive dans son appréciation de la bonne foi ou croyance légitime de celui qui souhaite profiter de l’apparence. Alors que l’intervention d’un notaire prétendant avoir le pouvoir de vendre conduisait à une présomption simple de la croyance légitime du tiers acquéreur, cette croyance légitime est aujourd’hui écartée si le tiers acquéreur est lui aussi assisté d’un notaire. La Cour de cassation considère en effet que les deux officiers publics sont tenus de procéder à la vérification de leurs pouvoirs respectifs [15]. L’évolution de la jurisprudence est de taille car si la présence d’un notaire pouvait faire présumer la croyance légitime du tiers, l’assistance d’un second notaire croyant en la réalité des pouvoirs de son confrère pouvait a fortiori impliquer la croyance légitime du tiers [16]. Mais aujourd’hui, le tiers acquéreur ne peut plus véritablement se fier à son notaire malgré l’autorité et l’honorabilité qui s’attachent toujours à ses fonctions [17]…

14Pareillement, le seul fait que le tiers contractant soit assisté d’un professionnel de l’immobilier va conduire à l’exclusion de sa croyance légitime [18]. Il n’est pourtant pas évident que la sévérité de la Cour de cassation soit ici justifiée. Le fait de solliciter l’assistance d’un professionnel est tout à l’opposé d’un comportement fautif et pourtant, le jeu de l’apparence sera bien exclu dans cette hypothèse. Curieuse solution que celle de sanctionner un profane diligent pour la faute commise par le professionnel qui l’assiste.

15Cette tendance à la restriction se retrouve aussi à propos de la bonne foi de l’article 1342-3 de l’ordonnance comme l’illustre un arrêt rendu en 2011 [19]. Une cession de créance a lieu et le débiteur est condamné en première instance à payer le cessionnaire, avec exécution provisoire. La Cour d’appel prononce la nullité de la cession de créance en vertu des nullités de la période suspecte et condamne le débiteur à payer le cédant. L’article 1240 du Code civil [20] est écarté par la Cour de cassation ce qui conduit le débiteur à payer deux fois. Il est assez surprenant que celui qui a payé une personne apparaissant comme le créancier apparent en vertu d’un jugement ne puisse pas bénéficier de la théorie de l’apparence. La solution a pu être expliquée par l’absence de bonne foi du débiteur qui ne pouvait qu’avoir un doute sur l’identité du véritable créancier [21]. « Celui qui doute et qui agit néanmoins prend un risque » [22] et ne mérite pas d’être protégé par le mécanisme de l’apparence. Il est vrai que celui qui douterait que l’apparence est conforme à la réalité devrait procéder à davantage d’investigations et ne saurait, à défaut, se prévaloir utilement de l’apparence [23]. Mais à quelles investigations supplémentaires pouvait procéder le débiteur condamné à effectuer le paiement ? Doute ou non, le débiteur ne pouvait pas refuser d’exécuter le jugement. L’existence d’un doute ne devrait pas exclure le jeu de l’apparence lorsque le tiers n’a absolument aucun moyen de dissiper l’apparence contraire à la réalité.

16Egalement, dans plusieurs affaires récentes [24], les juges du fond s’étaient employés à relever des éléments attestant de la croyance légitime du tiers. Malgré cela, la cassation était prononcée avec pour seule motivation qu’il s’agissait de motifs impropres à établir la croyance légitime. Ainsi par exemple [25], une Cour d’appel avait relevé toute une série d’éléments pouvant attester d’une apparence selon laquelle la fille d’un gérant représentait la société. Il faut dire que la fille du gérant avait représenté la société lors de précédentes réunions et qu’elle s’était véritablement comportée comme son représentant actuel en demandant divers documents. Il y avait pourtant cassation, il s’agissait pour la Haute juridiction de « motifs impropres à établir que [la fille du gérant] était investie du pouvoir de représenter la société (…) dans ses rapports avec les tiers ou que ceux-ci pouvaient légitimement croire qu’elle disposait d’un tel pouvoir ».

17La tendance à une appréciation plus restrictive de la croyance légitime se retrouve ici nettement.

18Si la volonté de ne pas sacrifier trop aisément celui qui se prévaut de la réalité juridique est louable, il faut prendre garde de ne pas tomber dans un autre excès, celui de ne pas protéger les tiers qui le méritent en les plaçant dans une situation injuste. Surtout, la cassation est opérée sans véritable motivation, par la simple affirmation que les motifs retenus par les juges du fond sont impropres à établir la croyance légitime du tiers. Il en devient aujourd’hui difficile de savoir dans quelle situation il sera possible de se prévaloir utilement d’une apparence contraire à la réalité. L’absence d’une véritable motivation de la part de la Cour de cassation ne favorise guère la prévisibilité des décisions rendues et c’est alors l’insécurité juridique qui est accrue.

19Les insuffisances de la théorie de l’apparence abondent. Elles invitent, dans l’idéal, à ce que le jeu de l’apparence puisse reposer sur une véritable balance des intérêts en présence tout en réduisant l’insécurité juridique.

A – Une prise en compte imparfaite par le biais de critères objectifs

21Avant 1962, l’intérêt de celui se prévalant de la réalité juridique était pris en compte car sa faute était nécessaire pour que l’apparence puisse produire ses effets. Ce critère tenant à la faute fut largement critiqué [26] puisque l’exigence d’une faute empêchait le jeu de l’apparence en cas de comportement irréprochable de celui se prévalant de la réalité juridique. Or, la célérité des échanges, notamment, pouvait justifier la mise en œuvre du mécanisme de l’apparence dans une telle hypothèse. Le critère de la faute était donc trop restrictif et fut à juste titre abandonné par l’Assemblée plénière dans un arrêt du 13 décembre 1962 au profit de la seule croyance légitime du tiers [27].

22Mais la faute n’est pas le seul critère permettant de prendre en compte l’intérêt de celui se prévalant de la réalité juridique. Ainsi, même si l’arrêt d’Assemblée plénière fut très largement suivi [28], il arrivait dans certaines décisions que le critère principal -sinon exclusif- tienne au point de savoir si le pseudo-représenté était demeuré complètement étranger à l’apparence créée ou non [29]. Tout se passait alors comme si la croyance légitime était supplantée par un critère tenant à l’imputabilité de l’apparence au pseudo-représenté. Mais bien souvent, les juges relevaient à la fois la croyance légitime du tiers et que le pseudo-représenté n’était pas étranger à l’apparence créée [30]. Il était alors difficile de savoir si ce dernier critère était une condition à part entière ou au contraire une simple circonstance rendant plus aisée la caractérisation d’une croyance légitime [31].

23La jurisprudence était donc loin d’être monolithique et le critère utilisé ponctuellement d’un pseudo-représenté étranger à l’apparence créée ne favorisait pas la prévisibilité du droit.

24Cette tendance à exiger un certain comportement du pseudo-représenté se retrouve d’ailleurs dans quelques arrêts récents comme celui de la chambre commerciale du 3 février 2015 [32] où il est jugé que « l’immixtion de la société mère avait été de nature à créer une apparence propre à faire croire [au tiers] qu’elle se substituait à sa filiale ». Difficile alors d’affirmer que l’immixtion de la société mère était une condition distincte de la croyance légitime du tiers. C’est toutefois possible avec un arrêt du 18 février 2016 [33]. La Cour d’appel avait relevé plusieurs éléments attestant de la croyance légitime du tiers mais il y eut cassation au motif qu’aucune immixtion de nature à créer une apparence trompeuse n’avait été caractérisée. Il semble bien qu’alors, l’immixtion de celui se prévalant de la réalité juridique soit indispensable à l’application du mécanisme de l’apparence. Encore une fois, par l’ajout ponctuel d’une condition supplémentaire tenant à une immixtion de nature à créer une apparence trompeuse, la jurisprudence ne permet que fort peu de prévisibilité et accentue l’insécurité juridique déjà importante avec le mécanisme de l’apparence.

25Qu’il s’agisse de ne pas être étranger à l’apparence créée ou d’une immixtion de nature à créer une apparence trompeuse, ces critères se rapprochent sensiblement de celui retenu par certaines propositions de réforme. En effet, ces propositions [34] exigent, en des termes assez similaires, que ce soit le comportement ou les déclarations du pseudo-représenté qui ait conduit à la croyance légitime du tiers. C’est exactement dans cette tendance que s’inscrivait l’article 1155 du projet d’ordonnance qui prévoyait que le tiers contractant devait avoir « légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, en raison du comportement ou des déclarations du représenté » [35]. En somme, il convenait que l’apparence soit imputable au pseudo-représenté pour que le tiers puisse se prévaloir de l’apparence à son encontre.

26Cela conduit à se demander si ces propositions de réforme n’ont pas pu avoir une certaine influence sur les décisions précitées [36] et si le « revirement » opéré par l’ordonnance ne va pas, en sens inverse, réduire l’importance de l’immixtion du pseudo-représenté avant-même que l’ordonnance n’entre en vigueur.

27L’abandon par l’ordonnance de la condition tenant à l’imputabilité de l’apparence au pseudo-représenté est bienvenue car cette condition plutôt équivoque aurait conduit dans tous les cas à des résultats peu satisfaisants. En effet, dire que la croyance du tiers doit résulter du comportement ou des déclarations du représenté peut revenir à exiger la faute de ce dernier. Le représenté qui par ses déclarations ou son comportement est à l’origine d’une apparence contraire à la réalité ne semble pas se comporter comme un individu normalement prudent et avisé. Or, le critère de la faute est trop restrictif et a été abandonné à juste titre.

28Mais il est aussi possible que le comportement à l’origine de l’apparence ne corresponde pas à un écart de conduite. Il suffit pour cela que le pseudo-représenté soit à l’origine d’une apparence qui n’est pas contraire à la réalité juridique. Cette apparence non-trompeuse [37] peut ensuite dégénérer, indépendamment de son fait, en une apparence contraire à la réalité. Ce sera par exemple le cas du représenté qui aura véritablement sollicité un représentant lequel aura par la suite dépassé son pouvoir.

29Mais même avec une telle acception, l’exigence demeure peu satisfaisante. Elle revient à traiter très différemment celui qui sera resté totalement inactif et celui qui aura, par exemple, sollicité un professionnel. Il n’est pourtant pas évident que le premier soit protégé du jeu de l’apparence et pas le second, tout simplement parce que dans les deux cas, rien ne peut leur être reproché. Surtout, cette exigence revient à pénaliser celui qui est actif et fait preuve de prudence en sollicitant un représentant qui peut être un professionnel. Traiter si durement celui qui sollicite l’assistance d’un professionnel n’est pas opportun. La prudence de celui qui se prévaut de la réalité juridique conduisant à l’application de la théorie de l’apparence, c’est finalement le comportement opposé qui pourrait être favorisé.

30Ainsi, ni la faute ni les différentes manières de concevoir l’imputabilité de l’apparence à celui se prévalant de la réalité juridique [38] ne sauraient être des critères pertinents permettant de mieux prendre en compte l’ensemble des intérêts en présence. Une dernière solution doit alors être envisagée : réaliser directement une balance des intérêts consubstantielle à la théorie de l’apparence.

B – Une balance des intérêts directement réalisée

31La théorie de l’apparence implique de trancher un conflit entre des intérêts antagonistes, l’intérêt de celui se prévalant de la réalité juridique et l’intérêt de celui désirant bénéficier de l’apparence. Mais pour trancher ce conflit, certains intérêts supérieurs doivent également être appréciés comme la sécurité juridique dynamique, la sécurité juridique statique ou encore la lutte contre la fraude. C’est donc à une véritable balance des intérêts en présence que doit conduire la théorie de l’apparence. Puisque cet idéal ne parvient pas à être atteint par le truchement de critères objectifs, pourquoi ne pas pratiquer directement une balance des intérêts en cause ?

32L’idée est d’autant moins saugrenue qu’elle est d’ores et déjà mise en œuvre en droit positif. C’est ainsi que le jeu de l’apparence est exclu en certains domaines où la balance des intérêts ne pouvait pas pencher vers le tiers souhaitant bénéficier de l’apparence. Le mécanisme de l’apparence est ainsi écarté face aux nullités de la période suspecte [39] du droit des entreprises en difficultés ce qui « s’explique par la primauté accordée à l’intérêt de l’entreprise en difficulté sur celui du contractant victime de l’apparence » [40]. C’est aussi ce que fait l’ordonnance en son article 1149 lorsqu’elle prévoit que « la simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à l’annulation ». Il s’agit alors d’éviter que le contractant de l’incapable puisse se prévaloir de la situation apparente pour échapper à l’annulation des actes passés avec le mineur. L’ordonnance se place ainsi dans la continuité d’une jurisprudence qui « entend ne donner aucune place à la théorie de l’apparence lorsqu’elle est invoquée contre un incapable » [41]. La raison en est simple, l’intérêt du tiers se saurait prévaloir sur celui tenant à la protection de l’incapable.

33Il est également admis depuis longtemps que la théorie de l’apparence est écartée s’agissant des actes à titre gratuit [42]. La solution a été confirmée dans un arrêt récent de la Cour de cassation du 7 octobre 2015 [43]. Un héritier avait reçu diverses parcelles de terre et les avait légués à des tiers. Un testament olographe découvert tardivement faisait de l’héritier initial un simple héritier apparent. Alors que les véritables héritiers veulent récupérer leurs biens, les tiers se prévalent de la théorie de l’apparence. La Cour de cassation décide « qu’ayant acquis à titre gratuit les biens litigieux, les [tiers] n’étaient pas fondés à se prévaloir de la qualité de propriétaire apparent ».

34Il apparaît dans ces hypothèses que si la théorie de l’apparence est exclue, c’est simplement parce que l’intérêt du tiers invoquant la situation apparente ne pouvait pas primer un intérêt considéré comme supérieur. On peut d’ailleurs estimer qu’en matière de simulation, une balance des intérêts a également eu lieu et a penché nécessairement vers le tiers de bonne foi. En effet, l’intérêt de ce dernier est toujours considéré comme supérieur car deux parties auront créé volontairement une apparence trompeuse dont elles doivent assumer les conséquences. Cette remarque vaut également pour l’article 1342-3 de l’ordonnance car il est préférable qu’un créancier se retourne contre le créancier apparent pour obtenir son dû plutôt que ce soit le débiteur qui soit amené à payer une seconde fois.

35Une balance des intérêts en présence est donc bien réalisée, de lege lata, mais toute la difficulté est qu’elle n’est pas réalisée systématiquement. Par exemple, avant 2008, le propriétaire immobilier pouvait subir le jeu de l’apparence lorsque l’agent immobilier avait vendu son bien sans pouvoir [44]. Depuis un revirement en date du 31 janvier 2008 [45], le propriétaire immobilier ne peut plus être sacrifié au profit du tiers acquéreur de bonne foi, comme si dorénavant, la propriété immobilière de l’un ne pouvait que primer la perte de chance d’acquérir de l’autre.

36Cette décision n’en demeure pas moins un témoin de la grande insécurité juridique générée par la théorie de l’apparence. Parce que la balance des intérêts n’est réalisée que ponctuellement et implicitement, la prévisibilité du droit est particulièrement mise à mal [46].

37La solution pourrait donc consister à généraliser cette pratique ponctuelle de la balance des intérêts, en particulier dans le domaine de la représentation apparente [47]. Pour cela, une condition supplémentaire devrait être ajoutée à la croyance légitime du tiers : le tiers ne devrait pouvoir se prévaloir utilement de la situation apparente que lorsque l’intérêt tenant à la validation de l’acte se révèle supérieur à celui du représenté. La théorie de l’apparence ne pourrait donc s’appliquer que lorsque l’intérêt du tiers auquel s’adjoint éventuellement un intérêt supérieur comme l’impératif de célérité des échanges a plus de poids que celui du représenté [48]. Ce ne serait pas la première fois que le législateur invite le juge à peser des intérêts antagonistes comme en témoigne l’article 900-1 du Code civil. La clause d’inaliénabilité peut être privée d’effet avant son terme si l’intérêt sérieux et légitime qui justifie l’inaliénabilité est primé par un « intérêt plus important » impliquant la libre disposition du bien [49]. On peut également penser à l’article 1221 de l’ordonnance qui prévoit que l’exécution forcée en nature d’une obligation ne sera pas possible « s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». Le juge doit donc comparer l’intérêt du créancier et l’intérêt du débiteur qui s’apprécie ici par le coût qui serait supporté par ce dernier.

38Il est vrai toutefois que la tâche ne sera pas toujours aisée car le juge devra ici apprécier une multitude de circonstances pour effectuer cette balance des intérêts. Mais il faut avoir à l’esprit qu’il apprécie d’ores et déjà ces multiples circonstances mais seulement sous l’angle de la croyance légitime du tiers [50]. Le juge pourra d’ailleurs s’appuyer sur certains indices. La nouvelle condition sera difficilement remplie en matière immobilière faute de véritable impératif de célérité des échanges ou encore lorsque le législateur aura protégé certains intérêts en particulier par des règles d’ordre public. C’est ainsi que l’incapable, l’entreprise en difficulté ou encore le propriétaire immobilier en relation avec un agent immobilier représenteront le plus souvent des intérêts supérieurs à ceux tenant à la validation de l’acte.

39Cette nouvelle condition aurait en définitive deux intérêts. Le premier tient au fait que l’insécurité juridique, bien présente aujourd’hui, serait réduite. En effet, la balance des intérêts deviendrait systématique et le risque qu’elle soit tantôt réalisée, tantôt non, devrait nécessairement être réduit et avec lui, le risque de revirement qui pourrait davantage être anticipé. En outre, le juge devrait ici motiver sa décision en justifiant que la nouvelle condition est bien remplie ce qui limitera le risque d’arbitraire aujourd’hui très présent lorsqu’il s’agit d’apprécier la seule croyance légitime du tiers.

40Le second intérêt résulte directement de la nouvelle condition. En opérant une véritable balance des intérêts en présence, l’intérêt de celui se prévalant de la réalité juridique ne devrait pas être inopportunément sacrifié sans pour autant que le tiers connaisse des difficultés insurmontables à se prévaloir utilement de l’apparence.