1L’actualité du sujet est dominée par deux questions : en droit de l’urbanisme, peut-on distinguer la notion de destination de l’immeuble de celle de simple usage ou d’utilisation de fait ? Existe-t-il une liste limitative des destinations, ou le planificateur urbain local est-il libre de la fixer librement sans aucune limite ?

2À vrai dire, ces questions remontent à une quarantaine d’années, mais elles ont été renouvelées par l’article R. 123.9 du Code de l’urbanisme, dans sa rédaction actuelle, remontant au décret du 27 mars 2001, et par l’article 157 de la loi ALUR du 24 mars 2014, qui prévoit qu’un décret en Conseil d’État fixera la liste des destinations des constructions que les règles édictées par les PLU peuvent prendre en compte, dans le but de « distinguer la destination des bâtiments dans un objectif de mixité fonctionnelle ». En outre, le décret du 5 janvier 2007 a distingué les changements de destination soumis à permis de construire et ceux soumis à déclaration préalable.

3Historiquement, la destination de l’immeuble n’avait guère inspiré le droit de l’urbanisme, attaché depuis toujours à la localisation, à la desserte par les voies et réseaux divers, et à l’aspect extérieur de l’immeuble, sans souci de son contenu et moins encore de son peuplement.

4Le décret du 31 décembre 1958 relatif aux plans d’urbanisme n’évoquait même pas la destination des constructions ; à la manière des actuelles cartes communales, les anciens plans d’urbanisme se bornaient à distinguer zones constructibles et zones inconstructibles, sans autres précisions ; c’est seulement l’article 13-7 de la loi d’orientation foncière du 30 décembre 1967 qui, comme par inadvertance, a assigné aux POS la mission de définir les règles concernant « le droit d’implanter des constructions, leur destination, leur nature, leur aspect extérieur, leurs dimensions et l’aménagement de leurs abords ».

5Mais, c’est la fiscalité de l’urbanisme qui a exacerbé l’intérêt de définir la destination des constructions, parce que la valeur d’assiette de la taxe locale d’équipement était différente selon cette destination [1] ; la participation pour dépassement de COS et la participation pour compensation des aires de stationnement manquantes variait de même en fonction de la destination des constructions, plus spécialement depuis qu’un décret du 29 mars 1976 (ancien article R. 123-22) avait explicitement permis la fixation de COS différenciés, selon la destination des constructions. Dans un but de décentralisation, une redevance applicable seulement en région parisienne s’appliquait aussi depuis 1960 aux seuls locaux à usage de bureaux et d’industrie [2].

6Ainsi s’explique que, par-delà les règles de planification urbaine, la loi du 31 décembre 1976 ait assujetti à l’exigence d’un permis de construire les travaux exécutés sur un immeuble existant ayant pour effet d’en changer la destination [3].

7Avant la décentralisation de l’urbanisme par la loi du 7 janvier 1983, la doctrine du ministère de l’équipement préconisait aux POS de prévoir seulement neuf destinations différentes, sans entrer dans des sous distinctions présentant le risque d’entrer dans des contrôles intolérables [4].

8Depuis 1983, la décentralisation a multiplié les auteurs de POS puis de PLU, et le pouvoir local n’a plus été contraint par les directives de l’État. Seules s’imposent à lui, désormais, les prescriptions de la loi et des décrets d’application. Aussi, la pratique des POS puis des PLU, a-t-elle multiplié les destinations des constructions.

9Les lois de fond évoquent parfois les changements de destination, soit pour les autoriser [5], soit pour les interdire [6].

10Les textes législatifs récents ont multiplié les références implicites ou explicites à la destination des constructions. La loi SRU du 13 décembre 2000 a introduit la possibilité de créer des servitudes au profit du logement social [7] ; l’ordonnance du 8 décembre 2005 a plafonné les exigences permises en matière d’aires de stationnement en cas de construction de logements locatifs financés par un prêt aidé par l’État [8]. La loi Grenelle II du 12 juillet 2010 permet la délimitation, en zone agricole ou naturelle, de STECAL (secteur de taille et de capacité d’accueil limitées) dans lesquels le changement de destination de constructions agricoles est permis [9], comme cela avait été prévu par la loi du 2 juillet 2003 pour des bâtiments à valeur architecturale [10].

11Ainsi, assiste-t-on, dans les textes récents, à l’apparition de règles spécifiques au secteur du logement social [11], ou encore à la localisation de secteurs dans lesquels des changements de destination sont permis, par assouplissement des règles normalement applicables à l’ensemble de la zone.

12Malgré ces évolutions, les difficultés de la pratique subsistent, telles qu’elles avaient été brillamment et exhaustivement mises en lumière en 1997 [12] :

• un doute sérieux subsiste sur la notion même de changement de destination ;
• un autre doute est relatif au caractère limitatif de la liste des destinations ;
• un troisième doute concerne l’appréciation de certaines destinations.

I – La destination d’une construction résulte-t-elle seulement de son utilisation ou de son usage ?

13A. Traditionnellement, le droit de l’urbanisme est un droit réel : il s’intéresse à l’immeuble, et non à son contenu ou à l’activité qu’il abrite. En conséquence de ce principe, la notion de destination concerne « la conception même des constructions et les caractéristiques qui leur sont liées » [13].

14C’est pourquoi, pour la délivrance du certificat de conformité, l’administration ne doit pas tenir compte de la manière dont l’ouvrage doit être par la suite utilisé [14]. Mais la destination d’origine pouvait se perdre par un non usage de plusieurs années, et le nouvel usage n’était pas un changement de destination [15]. On peut rattacher à cette lignée jurisprudentielle un arrêt récent [16].

15Ainsi, c’est la destination de fait, telle que constatée lors d’une déclaration préalable, qui était privilégiée par le Conseil d’État dans un premier temps [17]. Cette solution était reprise par la doctrine administrative [18].

16B. Mais cette interprétation, favorable aux constructeurs n’était pas partagée par les juges du fond [19] et elle a été abandonnée par le Conseil d’État [20].

17Aussi, par application de la jurisprudence Thalamy [21], un changement de destination intervenu sans autorisation (lorsqu’elle était nécessaire) doit être régularisé par la suite, à l’occasion d’un permis de construire quelconque délivré sur l’immeuble, alors même que les nouveaux travaux ne prennent pas directement appui sur une partie de l’édifice réalisée sans autorisation [22]. La solution Fernandez est clairement abandonnée par le Conseil d’État [23].

18Dans le même esprit, la Cour administrative d’appel de Bordeaux juge inapplicable l’article L. 111-3 du Code de l’urbanisme (droit de reconstruire à l’identique un bâtiment anciennement autorisé) lorsqu’un bâtiment d’habitation a été transformé en commerce, sans autorisation, neuf ans auparavant [24].

19C. La notion de changement de destination, en droit de l’urbanisme, a paru bouleversée par la réforme des autorisations d’urbanisme résultant du décret du 5 janvier 2007. En effet, le champ d’application du permis de construire a été modifié, s’agissant des changements de destination : il a été substitué au critère des « travaux entraînant un changement de destination » (loi du 31 décembre 1976) une dualité d’autorisations : permis de construire s’il y a changement des structures porteuses ou des façades, et non opposition à déclaration préalable s’il n’y a pas de modification des structures porteuses, ni des façades.

20Ainsi, les meilleurs auteurs ont pu considérer que le simple changement d’usage de locaux existants devenait, par lui-même et en l’absence de tous travaux immobiliers, assujetti à déclaration préalable [25].

21Mais pourtant, à notre avis sans aucun doute minoritaire, le changement de destination de la construction ne peut résulter du simple constat du changement de son usage. En effet, il peut y avoir des travaux intérieurs qui n’affectent pas la façade, ni même les structures porteuses (simple cloisonnement ; adjonction ou suppression d’équipements sanitaires invisibles de l’extérieur par exemple). De tels travaux sont soumis à déclaration préalable, s’ils changent la destination. Au contraire, un changement d’usage sans aucun travaux, ne peut être considéré comme constitutif -à lui seul- d’un changement de destination dans le droit de l’urbanisme, dès lors que la jurisprudence continue de distinguer, même pour les situations postérieures au décret du 5 janvier 2007, le simple usage et la véritable destination [26]. D’ailleurs, que signifierait la « déclaration d’achèvement de travaux », si la non opposition à déclaration préalable correspond à un changement de destination sans travaux ? Suffirait-il d’ailleurs d’un décret pour étendre le champ d’application d’une autorisation administrative ?

22D. La destination d’une construction en contrariété avec le document d’urbanisme paraît constitutive, en l’absence de travaux et en l’absence de toute nécessité d’un permis de construire ou d’une déclaration préalable, du délit d’utilisation du sol en méconnaissance des obligations imposées par le Code de l’urbanisme (article L. 160-1). Evidemment, compte tenu de la non rétroactivité de la loi pénale, le délit n’est pas constitué en cas d’occupation du sol commencée antérieurement à l’entrée en vigueur du règlement d’urbanisme [27]. En effet, le délit s’accomplit, non par l’utilisation contraire au document d’urbanisme, « mais lorsque (le dépôt) est créé et que les travaux nécessaires sont réalisés ». Bien qu’il s’agisse d’un délit continu, la chambre criminelle considère que l’action pénale pour violation du PLU court à compter de la fin des travaux [28].

II – Quelle est la liste des destinations des constructions ? est-elle limitative ?

23A. Avant la décentralisation de l’urbanisme, le ministère de l’équipement avait imposé une méthodologie précise au contenu des POS, et il avait énuméré neuf destinations [29] qui ont été reprises par l’actuel article R. 123-9 du Code de l’urbanisme, remontant au décret du 27 mars 2001 : « les règles édictées dans le présent article peuvent être différentes, dans une même zone, selon que les constructions sont destinées à l’habitation, à l’hébergement hôtelier, aux bureaux, aux commerces, à l’artisanat, à l’industrie, à l’exploitation agricole forestière ou à la fonction d’entrepôt. En outre, des règles particulières peuvent être applicables aux constructions et installations nécessaires aux services publics d’intérêt collectif ».

24Des réponses ministérielles anciennes avaient précisé en conséquence que des règles différentes ne sauraient être fixées, à l’intérieur d’une même catégorie, par exemple en fonction de la nature des commerces, ou en fonction du caractère individuel ou collectif des logements, ou encore de leur caractère social ou non [30]. Cette méthodologie a été poursuivie, tant que les services de l’État ont été les principaux maîtres d’œuvre des plans d’urbanisme, du fait de la mise à disposition gratuite de ces services au profit des communes, selon la loi de décentralisation du 7 janvier 1983.

25Mais le désengagement des services de l’État, la multiplication des bureaux d’études agissant en matière d’urbanisme, la prise du pouvoir urbanistique par les élus locaux ont conduit de nombreux documents d’urbanisme à affiner, presque à l’infini, les catégories de constructions caractérisant une destination particulière.

26B. C’est peut être par réaction à cette multiplication des destinations que le décret du 27 mars 2001 a énuméré de nouveau la destination des constructions, sans préciser si cette énumération était ou non limitative. Cette question a été renouvelée par la nouvelle définition du champ d’application du permis de construire et de la déclaration préalable, par le décret du 5 janvier 2007.

27C’est une nouvelle fois, la fiscalité de l’urbanisme, et plus précisément la participation pour non réalisation des aires réglementaires de stationnement, qui a fourni au Conseil d’État l’occasion de trancher la difficulté, par une décision devant être mentionnée aux tables du Recueil Lebon. Le PLU de Biarritz prévoyait, en effet, l’exigence d’une place pour 60 m² de SHON pour les commerces, mais exigeait une place pour 30 m² pour les bureaux et services, en précisant « y compris les agences bancaires et bureaux d’assurances ». Pour écarter l’application de cette extension de la règle, le Conseil d’État juge que les agences immobilières sont des commerces et non des bureaux, de sorte que le PLU viole l’article 123-9, « qui fixe de manière limitative, les catégories de destination devant être soumises à des règles différentes d’urbanisme au sein d’une même zone ». Toutefois, cet arrêt ménage la liberté des auteurs de PLU, lesquels peuvent préciser, « pour des motifs d’urbanisme et sous le contrôle du juge, le contenu des catégories énumérées à l’article R. 123-9 » [31]. Le principe posé est donc très clair, mais l’application pratique risque d’être bien délicate, car nul ne sait s’il conviendrait de se référer à une définition nationale ou si des règles purement locales, figurant par exemple dans le lexique du PLU, peuvent provenir de l’imagination des auteurs de PLU.

28Cette jurisprudence paraît difficilement compatible avec des solutions contentieuses qui admettent la légalité de « linéaires artisanaux et commerciaux » caractérisés par le fait que sont interdits les bureaux et services en rez-de-chaussée, le lexique du règlement du PLU classant les agences immobilières dans cette catégorie [32]. Des prohibitions semblables des services et bureaux en rez-de-chaussée sont admises, lorsqu’elles sont limitées à certaines rues, sur le fondement de l’article L. 121-1 du Code de l’urbanisme qui assigne à tous les documents d’urbanisme (SCOT, PLU) d’assurer « 2° la diversité des fonctions urbaines et rurales et la mixité sociale de l’habitat ». Cela suppose que l’interdiction ne soit pas générale et absolue [33].

29C. Plus généralement, l’intérêt de la distinction doit être relativisé depuis que la loi ALUR du 24 mars 2014 a supprimé les règles de surface minimale des terrains constructibles et les règles de densité exprimées par le POS.

30Anciennement, le POS de Paris distinguait par exemple le COS des bureaux-commerces et le COS des bureaux-services, et le changement de destination était le fait générateur d’importantes participations pour dépassement de COS ; de même, la participation destinée à la réalisation des parcs publics de stationnement (dont le montant pouvait atteindre 12.195 euros par place manquante) est abrogée depuis le 1^er janvier 2015 [34].

31L’intérêt de règles d’urbanisme différentes, en fonction de destinations très affinées, est désormais résiduel : en quoi serait-il d’intérêt public de faire varier des règles de prospect ou de hauteur en fonction de la destination des constructions ? En quoi la destination des constructions peut-elle légalement régir la proportion d’espaces libres ou d’espaces verts à conserver, ou le nombre des places de stationnement ? Ici encore la philosophie de l’urbanisme a changé : le verdissement des PLU, en conséquence de la loi Grenelle II, entraîne un retournement des exigences : les places de stationnement ne sont plus perçues comme des éléments de confort des immeubles, qu’il conviendrait d’exiger systématiquement, mais comme des « aspirateurs à voitures » dont il convient au contraire de fixer un maximum, voire de les supprimer comme le permet l’article R. 123-9 (2° b) du Code de l’urbanisme, pour les bureaux situés dans des zones délimitées par le plan de déplacement urbain.

32De même, l’article L. 123-1-1-3 plafonne les exigences en matière de stationnement pour le logement social, tout comme l’article L. 111-1-6 pour les commerces soumis à autorisation d’urbanisme commercial. Serait-il pour autant sérieux de prétendre faire du logement social, de lege ferenda, une destination spécifique, pour contrôler l’application rigoureuse de la règle de stationnement si le logement perdait son caractère social ? Seule paraît fondée, dans son principe, l’interdiction de certaines destinations dans certaines zones et sans doute dans des conditions limitées.

33D. Le changement de destination s’impose parfois de lui-même, pour des motifs extérieurs à l’urbanisme, et il y a de cela bien longtemps : la déprise agricole entraîne le changement de destination d’immeubles précédemment affectés au logement des exploitants (ou en tout cas un changement d’usage) ; la disparition d’usines ou de manufactures, du fait de l’obsolescence technologique ou de procédures collectives, entraîne l’utilisation banalisée de logements de gardiennage ou de fonction seuls permis à l’époque de la construction dans la zone industrielle.

34Malgré la volonté de préserver les terres agricoles, il a fallu admettre en zone A le changement de destination soit en raison de l’intérêt architectural de l’immeuble [35], soit au profit de secteurs de taille et de capacité d’accueil limitées [36].

35On voit donc que le caractère limitatif des destinations des constructions, qui est une constante ancienne, ne heurte pas l’évolution contemporaine du droit de l’urbanisme, qui est largement revenu du fonctionnalisme lié à un zonage très strict, séparant les zones d’habitat, les zones agricoles, les zones industrielles, etc. Depuis la loi d’orientation pour la ville de 1991, il est au contraire recherché une mixité urbaine, à laquelle la loi SRU du 13 décembre 2000 a ajouté une mixité sociale.

36Pourtant, l’article 157-VI de la loi ALUR du 24 mars 2014 prévoit qu’un décret en Conseil d’État fixera la liste des destinations des constructions que les règles édictées par les PLU peuvent prendre en compte, en précisant que cette liste permettra « de distinguer la destination des bâtiments dans un objectif de mixité fonctionnelle ». La date de parution du décret est annoncée par le ministère pour le mois de septembre 2015 [37].

37E. Le décret du 5 janvier 2007 relatif aux autorisations d’urbanisme a précisé que, pour l’application des règles de changement de destination, « les locaux accessoires d’un bâtiment sont réputés avoir la même destination que le local principal » [38].

38Ce recours à la théorie de l’accessoire correspond à la jurisprudence répressive selon laquelle le changement de destination doit s’entendre au niveau de l’immeuble dans son ensemble, et non pas au niveau de chaque composante de l’immeuble [39] ; est désormais dépassée, la jurisprudence administrative qui appréciait au contraire le changement de destination au niveau de chaque élément de l’immeuble [40]. Le recours à la théorie de l’accessoire présente donc une vertu simplificative qu’il faut approuver. Elle peut cependant poser des problèmes d’interprétation (exemple : un hôtel-restaurant a-t-il une seule ou deux destinations ?).

III – Quelques difficultés pour l’appréciation de la destination des constructions

39Même en retenant le caractère limitatif de l’énumération de l’article R.123-9, la pratique administrative et la jurisprudence révèlent une série de difficultés, dans l’appréciation de la destination d’une construction ou d’un bâtiment. Indépendamment de constructions qu’il est impossible d’assimiler à une destination mentionnée par ledit article (par exemple lieu de culte, se rapprochant de la notion de construction nécessaire au service public ou d’intérêt collectif), il existe de sérieux motifs d’hésitation entre plusieurs catégories [41].

40Ainsi, les drives soumis par la loi ALUR du 24 mars 2014 à autorisation d’aménagement commercial, sont des entrepôts à la porte desquels la clientèle vient prendre livraison d’une marchandise commandée et payée par internet : entrepôts ou commerces, au sens du droit de l’urbanisme ? Cette forme nouvelle de distribution fait écho à la pratique plus ancienne de la vente dans des entrepôts, dont tout ou partie était rendu accessible à la clientèle. Et les pépiniéristes : hangar agricole ou commerce ? Le critère du commerce semble être celui du libre accès de la clientèle pour effectuer des achats. Cela a pour conséquence la qualification « commerce » pour les « bureaux » d’un agent général d’assurances, mais peut être pour la seule partie des locaux accessibles aux clients [42]. Au contraire, les locaux d’une centrale d’achats sont rattachés à la destination « bureaux » pour un motif symétrique [43].

41Un cinéma multiplex, malgré la maitrise d’ouvrage des personnes privées agissant dans un but lucratif, présente de ce fait un caractère commercial, mais constitue aussi un équipement collectif culturel, pour la Cour administrative d’appel de Marseille [44]. Mais cette solution est infirmée par le Conseil d’État, qui considère au contraire le cinéma comme un commerce [45].

42Un autre exemple de difficultés bien connues concerne la distinction entre le logement et l’hôtellerie. La multiplicité des résidence-sservices, pour étudiants, pour séniors, pour touristes, parfois assorties d’avantages fiscaux, montre le caractère bien théorique de la distinction. Le droit et la jurisprudence auront toujours du retard par rapport à l’inventivité des promoteurs. Les critères actuels de distinction, combinant la brièveté du séjour et la présence de services nécessaires à l’activité hôtelière, ne suffisent pas à convaincre : si l’on peut admettre qu’un « hall salon avec télévision » ne suffit pas à caractériser un hôtel [46], la solution identique surprend pour un immeuble de 91 studios comportant des espaces qualifiés de « réception », de « restaurant », et de « lingerie » [47]. De même, on peut hésiter à qualifier les locaux des professionnels libéraux de bureaux ou commerces.

43On peut difficilement espérer la fixation de critères jurisprudentiels, parce que l’appréciation de la destination relève du pouvoir souverain du juge du fond, sans contrôle de cassation du Conseil d’État [48]. Seul est donc possible un contrôle de la dénaturation par le Conseil d’État et les destinations dépendent beaucoup de la rédaction circonstancielle des documents d’urbanisme ou du particularisme de la construction en cause.

44L’expérience montre que le classement des constructions entre toutes les destinations possibles est bien difficile dans de nombreux cas. Ce n’est pas la multiplication des destinations, ni la création de sous catégories, dans la perspective ouverte par la jurisprudence groupe Pichet, qui facilitera le classement, dont la nécessité est peut être bien théorique, et ne correspond peut être pas toujours à une exigence véritable de l’intérêt général.