A – Une « liberté » limitée quant à son objet

7L’article 37 de la loi du 10 juillet 1965 offre au promoteur ou au vendeur de l’immeuble mis en copropriété la possibilité de réserver « l’exercice de l’un des droits accessoires visés à l’article 3, autre que le droit de mitoyenneté ». Il se rapporte ainsi uniquement à la construction de locaux privatifs en vertu d’un des droits accessoires des parties communes et dont l’exercice dépend en principe du syndicat des copropriétaires.

8Le texte vise les droits accessoires de l’article 3. Il s’agit des droits accessoires aux parties communes listés par ce texte, à savoir, le droit de mitoyenneté mis à part : le droit de surélever un bâtiment affecté à l’usage commun ou comportant plusieurs locaux qui constituent des parties privatives différentes ou d’en affouiller le sol, le droit d’édifier des bâtiments nouveaux dans les cours, parcs et jardins constituant des parties communes et le droit d’affouiller ces cours, parcs et jardins.

9La liste ainsi établie à l’article 3 n’est nullement limitative. La jurisprudence a eu l’occasion de l’affirmer à différentes reprises. Elle a ainsi considéré que la faculté de fermer des terrasses prévue au règlement de copropriété était un droit accessoire [5]. Elle en a jugé de même pour le droit de transformer l’usage d’un appartement lorsqu’il est limité par un coefficient d’occupation des sols ou de la réalisation de modifications dans l’utilisation des locaux existants ayant une incidence sur le COS calculé sur le sol partie commune [6]. Ces droits doivent toutefois avoir une consistance matérielle suffisante pour être éventuellement érigés en lots. La Cour de cassation a ainsi refusé de qualifier de droit accessoire, un simple droit d’affichage ou d’apposition d’un signe, d’une enseigne sur une partie commune. Elle a retenu qu’il s’agissait de droits d’usage privatif accordés à titre précaire par l’assemblée générale et parfaitement révocables [7].

10Le caractère non limitatif de la liste des droits accessoires aux parties communes permet a priori d’envisager une application de l’article 37 plus large que la construction de bâtiments nouveaux ou la surélévation des bâtiments existants. Il faut toutefois souligner que dans tous les cas, il ne peut s’agir que de droits accessoires aux parties communes et que ces droits accessoires aux parties communes sont eux-mêmes qualifiés de parties communes. L’article 37 n’a pas vocation à s’appliquer aux droits accessoires de parties privatives [8]. Il doit également être écarté si le droit accessoire a été érigé en véritable lot de copropriété. S’agissant des règlements de copropriété antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi, l’application de l’article 37, et la caducité du droit de surélever ou de construire attribué à un copropriétaire ou un tiers, dépendra des termes utilisés pour décrire un tel droit [9].

11Autrement dit, l’objet de la réserve visée à l’article 37 est l’exercice d’un droit portant sur les parties communes, un droit qualifié lui-même de partie commune, qui ne peut en principe être exercé qu’après autorisation de l’assemblée générale.

12Cette approche restrictive de l’objet de la réserve est confortée par l’obligation d’insérer dans la convention ou la clause réservant un tel droit, une description précise et intangible de ce qui peut être réalisé sur la base de ce dernier. En effet, à peine de nullité de la convention, l’article 37 prévoit, in fine, que celle-ci doit faire état de l’importance des locaux à construire, du nombre et de la superficie des lots susceptibles d’être créés, de la consistance des locaux, de leur destination. Le projet de construction ou de surélévation susceptible d’être réalisé par le bénéficiaire de la réserve doit être détaillé, accompagné de plans et de tous les documents techniques établis à l’occasion de l’opération. Il est également requis d’y intégrer les indications sur les tantièmes de copropriété ainsi que les tantièmes de charges attribués aux locaux nouvellement créés [10].

13Ainsi, le bénéficiaire se voit-il également contraint de prévoir ce qu’il souhaite faire sans pouvoir faire évoluer son projet. Qu’importe l’évolution des règles d’urbanisme, dans un sens favorable ou non, les caractéristiques des locaux à construire sont figées par la convention de réserve.

14Limitée quant à son objet et quant aux possibilités offertes de construire sur les parties communes, la réserve prévue à l’article 37 de la loi de 1965, l’est également dans le temps.

B – Une « liberté » temporaire et précaire

15Les conventions de réserve des droits accessoires aux parties communes ont également la particularité d’être temporaires. À l’expiration d’un délai de dix ans, ces conventions deviennent caduques si elles n’ont pas été mises en œuvre. L’exercice du droit accessoire réservé disparait définitivement à l’issue de cette période. Le point de départ du délai est la date de la convention [11].

16L’enjeu du contentieux relatif à l’article 37 concerne bien souvent la caducité du droit accessoire accordé à un copropriétaire ou à un tiers. Celui-ci se fonde sur une disposition du règlement de copropriété afin de mener des travaux de construction ou de surélévation. Les autres copropriétaires ou le syndicat cherchent alors à démontrer qu’il s’agit d’une réserve régie par l’article 37 frappée de caducité.

17Mais avant même que le délai de dix ans arrive à expiration, la copropriété dispose de la faculté de s’opposer à l’exercice du droit réservé. Statuant à la majorité de l’article 25 de la loi, c’est-à-dire à la majorité des droits de tous les copropriétaires [12], l’assemblée générale peut faire échec au projet de construction. Certes, l’exercice de cette opposition par le syndicat engendre pour le bénéficiaire du droit réservé, la faculté de demander une indemnité en compensation du préjudice alors subi [13]. Toutefois, là encore, l’aliéna 3 de l’article 37 se montre très restrictif puisque le bénéficiaire devra justifier que la réserve comportait une contrepartie à sa charge.

18Loin d’offrir à son titulaire de larges prérogatives, cette réserve conventionnellement attribuée, n’est finalement qu’un droit personnel, temporaire et précaire, au profit d’une personne déterminée. Les conditions ainsi posées attestent de la défiance du législateur à l’encontre de ces conventions. Elles posent alors la question de leur intérêt.

A – Un intérêt limité en cas d’évolution certaine de la copropriété

20L’article 37 est finalement assez peu adapté à la planification d’une évolution future de la copropriété par la réalisation de constructions nouvelles ou de surélévations des bâtiments existants. Celui qui construit ou vend un immeuble mis en copropriété et souhaite se réserver la possibilité de construire, plus tard, de nouveaux locaux prend le risque en se plaçant dans le cadre de l’article 37 de ne jamais pouvoir mener à bien son projet. Il doit prendre sa décision dans un délai de dix ans. Avant l’expiration de ce délai, il peut se heurter à l’opposition de l’assemblée générale ou devoir y renoncer en raison d’une évolution défavorable des règles d’urbanisme.

21Ce sont d’autres solutions qui doivent alors être envisagées afin d’échapper à la précarité du droit réservé dans le cadre de l’article 37. Celui qui entend se garder la possibilité de construire de nouveaux locaux après la mise en place de la copropriété devra sortir du champ d’application de cette disposition. Pour ce faire, il dispose de deux solutions : la première est d’ériger en lot de copropriété le droit de construire, la seconde est de réserver l’exercice de droits accessoires sur des parties privatives.

B – Un intérêt limité à l’hypothèse d’une évolution incertaine de la copropriété

34L’article 37 présente-t-il encore un intérêt pour celui qui souhaite prévoir une évolution de la consistance de la copropriété ? En réalité, même s’il n’ouvre pas l’accès à de larges prérogatives, ce texte conserve un attrait pour celui qui n’est pas certain de vouloir ou de pouvoir réaliser de nouvelles constructions. C’est notamment le cas du promoteur qui envisage la construction de plusieurs bâtiments, mais souhaite attendre de connaître l’état du marché avant de mener son projet à son terme. Afin d’échapper aux difficultés liées à l’identification d’un lot transitoire et aux contraintes qui découlent de la qualité de copropriétaire, il est possible d’avoir recours à l’article 37 de la loi de 1965.

35En effet, l’avantage de cette solution tient notamment au fait que le bénéficiaire de ce droit de réserve n’est pas copropriétaire tant qu’il ne l’a pas exercé. Il ne paie donc pas les charges de copropriété, ne participe pas aux assemblées générales. Il n’est pas non plus tenu d’exercer ce droit, ce qui facilite un éventuel abandon de son projet [33].

36Loin d’être une prérogative ouvrant à son bénéficiaire un accès inconditionnel aux droits habituellement exercés par l’assemblée générale des copropriétaires, l’article 37 reste une solution pour celui qui veut se garder la possibilité de construire après la naissance de la copropriété. Une solution largement concurrencée par la pratique du lot transitoire, mais qui présente l’avantage de ses faiblesses, en limitant l’engagement de son bénéficiaire.