1 – Le fondement discutable du formalisme

197. La situation des textes visés en l’espèce dans le Code est primordiale pour l’intelligence de l’arrêt. Ainsi, l’article 258 du COCC consacre le caractère d’ordre public des dispositions relatives, notamment, aux contrats relatifs aux immeubles immatriculés [13]. Il fait partie des dispositions du titre préliminaire de la deuxième partie du Code traitant des contrats spéciaux [14]. Toutefois, force est de reconnaître qu’il ne suffit pas, comme le fait la Cour, de constater le caractère d’ordre public des dispositions visées pour caractériser le fondement du formalisme de la promesse ou du mandat. Un examen minutieux de ces textes et de leur situation dans le COCC permet d’apporter de sérieuses réserves sur la justesse de la référence.

208. L’article 382 est consacré à la promesse synallagmatique de vente portant sur un immeuble immatriculé. Il dispose que « l’acte par lequel les parties s’engagent, l’une à céder, l’autre à acquérir un droit sur l’immeuble, est une promesse synallagmatique de contrat » [15]. L’acte ainsi défini « oblige l’une et l’autre partie à parfaire le contrat en faisant procéder à l’inscription du transfert du droit à la Conservation de la propriété foncière » [16]. Mais pour produire des effets, la promesse synallagmatique de contrat doit-elle respecter la condition inscrite à l’article 383 ? Celui-ci, introduit par la loi n° 85-37 du 23 juillet 1985, dispose que « le contrat doit, à peine de nullité, être passé devant un notaire territorialement compétent sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires » [17]. Le champ d’application de ce dernier texte pourrait faire débat du fait de l’usage du terme « le contrat » par le législateur.

219. Une première lecture, privilégiée par la Cour, suggère que « le contrat » visé est entendu au sens large englobant l’« avant-contrat » dont traite l’article 382 du COCC [18]. C’est ainsi que l’on peut expliquer que la décision de la Cour se réfère expressément à « la vente et la promesse synallagmatique de vente d’un immeuble immatriculé ainsi que la procuration donnée pour conclure de tels actes ». Cette conception large pourrait apparaître comme conforme à l’architecture du code qui insère l’article 383 parmi les règles générales applicables « aux contrats relatifs aux droits réels portant sur les immeubles immatriculés ». Alors, la référence « aux contrats » justifierait de ne pas cantonner la règle de l’article 383 à la seule vente définitive. Sous cet angle, la position de la Cour respecte la nature juridique de la promesse synallagmatique ainsi que du mandat. La promesse synallagmatique de vente s’analyse, en effet, comme un contrat par lequel les parties s’obligent mutuellement, l’une à vendre, l’autre à acheter un bien déterminé à un prix fixé. De même, le mandat, qu’il soit bénévole ou salarié, nécessite un accord de volontés entre le mandant et le mandataire. Il fait naître au moins une obligation, à la charge du mandataire, de réaliser des actes déterminés, à titre indépendant, pour le compte du mandant.

2210. Mais cette position de la Cour respecte-t-elle l’esprit des dispositions visées ? On peut en douter avec raison. En effet, une deuxième lecture de ces textes incline à limiter l’exigence d’un acte notarié au seul contrat final de vente d’immeuble. Vraisemblablement, le terme « le contrat », inscrit à l’article 383 du COCC, vise le contrat de vente définitive. Or, la promesse de contrat, en matière de vente d’immeuble, se distingue du contrat définitif. Si, en vertu de l’article 323 du COCC, la promesse synallagmatique de vente vaut vente, c’est à la condition expresse que le contrat puisse être passé librement. Il en est autrement en matière immobilière où l’article 383 prescrit un formalisme obligatoire. La réglementation y est donc dérogatoire par rapport au consensualisme de la vente en droit civil sénégalais. La promesse synallagmatique de vente, dont le législateur a pris soin de définir le régime juridique (définition et effets) dans l’article 382 présente une autonomie certaine par rapport à un contrat définitif qui, indubitablement, est formaliste. On peut donc raisonnablement considérer que si l’article 383 a consacré un formalisme à un « contrat », il s’agit bien du contrat de vente définitive. Le principe d’une interprétation stricte des exceptions milite en ce sens. Le législateur l’aurait certainement précisé sans équivoque dans l’article 382 qui est consacré à cet avant-contrat s’il avait entendu exiger le même formalisme pour la promesse. Celle-ci devrait donc être valable lorsqu’elle est passée sous seings privés. Toutefois, ce n’est pas la position adoptée par la Cour suprême qui a écarté cet entendement strict de l’article 383 par un raisonnement qui ne semble pas exact, ni bien fondé.

2311. Obéissant à une politique jurisprudentielle orientée vers le contrôle des transactions immobilières, l’arrêt de la Cour suprême est fondé sur une interprétation large mais contestable de l’article 383 du COCC. Au demeurant, en suivant la logique empruntée par la Cour, les dispositions d’ordre public de ce texte, combinées à celles des articles 258 et 382 se seraient suffi à elles-mêmes pour servir de base légale à l’exigence de formalisme. C’est pourquoi la référence à l’article 323 du COCC peut paraître inopportune, voire contradictoire.

2 – Le fondement inopportun du formalisme

2412. La Cour suprême se réfère à l’article 323 du COCC. Aux termes de ce texte, « la promesse synallagmatique est une vente parfaite lorsque le contrat peut être passé librement. Dans le cas contraire, elle oblige les parties à parfaire le contrat en accomplissant les formalités nécessaires à sa formation ». L’arrêt renvoie à ce texte comme à une disposition d’ordre public servant de base légale à l’exigence du formalisme prescrit à propos des actes portant sur des immeubles immatriculés. Or, un tel renvoi est très discutable. Il révèle une certaine contradiction dans la détermination des bases légales du formalisme.

2513. D’abord, la référence manque d’exactitude car le texte de l’article 323 du COCC n’est pas d’ordre public. Il ne relève pas des matières considérées par l’article 258 alinéa 2 comme faisant l’objet de dispositions d’ordre public. Il est plutôt soumis au principe posé par le premier alinéa de cet article. Suivant ce principe, « les dispositions de la deuxième partie du COCC sont supplétives de la volonté des contractants ». L’article 323 fait partie des dispositions consacrées aux modalités de la vente. Il pose donc une règle dispositive à laquelle la Cour renvoie, sans raison, comme à une règle d’ordre public.

2614. Ensuite, une telle référence est de nature à jeter le trouble dans la mesure où il s’évince de ce texte que la promesse synallagmatique de vente, par laquelle les parties s’accordent mutuellement, l’une pour vendre, l’autre pour acheter une chose déterminée pour un prix fixé [19], est une vente parfaite lorsque le contrat est consensuel. Sinon, elle oblige les parties à parfaire le contrat en accomplissant les formalités nécessaires à sa formation [20]. La solution induite par l’article 323 prend le contre-pied de celle qui découle de la position de la Cour. Elle obligerait les parties à un contrat portant sur un droit réel immobilier à le parfaire en accomplissant les formalités nécessaires à sa formation. Des dispositions supplétives de volontés, consacrées à la vente, en général, ne devraient pas, selon la solution de l’espèce, pouvoir faire échec à l’application de règles d’ordre public consacrées spécialement aux contrats portant sur des immeubles immatriculés. L’opportunité d’inclure l’article 323 du COCC parmi les bases légales de l’exigence de formalisme est donc très discutable. Et ce texte est d’ailleurs souvent brandi afin de justifier la solution contraire [21] permettant de conclure à la validité de la promesse de vente sous seings privés [22].

2715. Une référence à l’article 322 du COCC aurait été plus compréhensible de la part de la Cour suprême. Ce texte consacre une définition de la promesse synallagmatique de vente plus précise que celle de l’article 382, alinéa 1. Il met l’accent sur les éléments essentiels sur lesquels porte l’accord des parties : « une chose déterminée » et « un prix fixé ». Il aurait donc été parfaitement complémentaire avec les dispositions des articles 382 et 383 qui, dans l’esprit de cet arrêt, déterminent la manifestation du formalisme.

1 – L’exigence d’un écrit ad solemnitatem

2917. Les conventions litigieuses auraient dû, selon les termes de l’arrêt, « être passées par devant notaire ». Ainsi, le formalisme exigé par la Cour affecte la validité de la vente, de la promesse ou du mandat consenti pour passer de tels actes. A ce titre, il fait véritablement exception au consensualisme qui trouve son siège, en droit sénégalais, à l’article 41 du COCC. Ce principe qui gouverne la matière des contrats signifie que ceux-ci peuvent être passés librement, leur validité se suffisant de l’échange des consentements. Les parties expriment leur consentement de quelque manière que ce soit, à condition que la manifestation de volonté ne laisse aucun doute sur leur intention [24]. L’exigence d’un écrit ou d’autres formalités pour la validité d’une convention relève donc d’une exception qui doit être prescrite par une disposition particulière. Selon la Cour suprême, la conclusion des actes relatifs à un immeuble immatriculé, notamment d’une promesse, compte parmi les exceptions au consensualisme, même si cela ne résulte pas, de manière univoque, de la loi.

3018. Le formalisme réside donc dans la rédaction d’un écrit [25] ad solemnitatem [26]. Si l’écrit n’est pas défini par le législateur sénégalais, il est admis qu’il résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible [27]. En principe, le support sur lequel est établi l’écrit est indifférent quant à sa valeur juridique. En effet, la loi 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques (LTE) prévoit que « lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique… » [28]. Il n’en est autrement que pour, d’une part, les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions et, d’autre part, les actes sous seing privé relatifs à des sûretés souscrites pour des besoins non professionnels [29]. La promesse de vente d’immeuble n’échapperait donc pas à la règle de l’équivalence fonctionnelle des écrits sur support papier et électronique.

3119. L’écrit prescrit, selon l’arrêt d’espèce, pour la promesse de vente d’immeuble se distingue de l’écrit exigé à titre de simple condition de preuve. La violation d’un tel formalisme affecte l’efficacité de l’acte en cas de contestation. Ses effets sont alors simplement paralysés. C’est le cas, en droit civil, pour les actes juridiques dont le montant dépasse le seuil fixé par la loi [30]. Mais le formalisme consacré aux contrats portant sur des droits réels immobiliers est-il simplement de validité ou permet-il également de remplir une fonction de publicité ? D’une part, pour ce qui est de l’acte notarié, on peut considérer, comme en matière de droit de la famille, que « la forme assume une fonction sociale… elle fait connaître l’acte privé. Elle lui donne la publicité » [31]. D’autre part, en plus d’être passé par devant notaire, l’acte constitutif ou translatif de droit réel immobilier doit faire l’objet d’une inscription au titre foncier. Mais est-ce un acte de formation ou d’exécution du contrat translatif de droit réel ? En vertu de l’article 381 du COCC, « l’acquisition du droit réel résulte de la mention au titre foncier du nom du nouveau titulaire du droit ». En droit sénégalais, le transfert de propriété ne s’opère pas solo consensu [32]. C’est plutôt par l’exécution de l’obligation de délivrance que se réalise le transfert de la propriété de la chose à l’acquéreur [33]. S’agissant de la vente d’immeuble, la délivrance est faite par la réalisation des formalités de publicité exigées par les dispositions particulières à la propriété foncière et l’établissement du titre foncier au nom de l’acheteur [34]. L’acte translatif de droit réel fait ainsi l’objet d’un formalisme de validité, un écrit ad solemnitatem, mais également de publicité, qui permet d’assurer l’exécution de l’obligation de délivrance.

3220. Mais sur la question de savoir si l’écrit exigé pour la validité de l’acte peut être sous seings privés, la juridiction suprême n’a pas jugé dans le même sens que la Cour d’appel. Cette dernière, malgré l’absence d’un acte authentique, avait admis la validité de la promesse et prescrit la perfection de l’acte [35]. La confirmation de la perfection de la vente avait été obtenue sans que la Cour d’appel ne se prononçât directement sur la validité de la promesse en elle-même. Ce n’est que par un raisonnement déductif que l’on pouvait conclure que la Cour d’appel a affirmé la validité de la promesse sous seings privés de vente d’immeuble immatriculé. Une position plus claire aurait été bienvenue sur la qualification de la promesse synallagmatique de vente d’immeuble immatriculé. L’importance de la question soulevée militait en cette faveur, du fait des enjeux liés à la précision de la valeur et du régime juridiques de la promesse de contrat en matière immobilière. Or, c’est le principe même de la validité de la promesse de vente d’immeuble sous seings privés qui est rejeté par la Cour suprême. Le fait que celle-ci exige qu’elle résulte d’un acte authentique imprime à la promesse un caractère solennel. Le formalisme prescrit est un acte authentique.

2 – L’exigence d’un acte authentique

3321. La Cour considère que la promesse de vente d’immeuble immatriculé, comme les autres actes portant sur les droits réels immobiliers, doit être passée par devant notaire [36]. Cette exigence d’un acte notarié fait de la promesse un contrat solennel au sens strict du terme [37]. La solennité réside dans l’intervention du notaire qui établit l’acte. Il s’agit d’un « rite d’écriture » [38] qui révèle, aux yeux des parties, l’importance de l’acte. Ce rite fait des actes dont il célèbre l’existence « des actes ostensibles, de grands piliers dressés pour être vus » [39]. Si l’acte est établi par voie électronique, le rite de l’intervention du notaire prend la forme d’une signature électronique qui « confère l’authenticité à l’acte » [40]. Toutefois, si l’acte authentique en question est en principe un acte notarié, celui-ci peut, dans certains cas, être suppléé par un acte équivalent.

3422. L’acte notarié n’est pas le seul acte authentique. L’authenticité [41] de l’acte peut provenir de l’intervention d’autres dépositaires du sceau public. D’ailleurs, c’est l’intervention d’un officier public qui permet d’opérer la traditionnelle distinction entre l’acte authentique et l’acte sous seings privés. Toutefois, concernant le contrat relatif aux droits réels immobiliers, l’article 383 du COCC impose qu’il soit passé « par devant un notaire territorialement compétent sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ». Il faut se garder d’en conclure que seule l’intervention du notaire permet de satisfaire au formalisme prescrit pour la validité de telles conventions, à l’exclusion de celle de tout autre dépositaire du sceau public. D’autres titulaires de l’office public ont reçu le « pouvoir de communiquer l’authenticité aux actes qu’ils reçoivent » [42].

3523. Il arrive que la transaction portant sur un droit réel immobilier soit consacrée par une décision de justice revêtue de l’autorité de la chose jugée. C’est le cas, notamment, lorsqu’une vente est opérée au terme d’une procédure judiciaire d’adjudication. De tels actes peuvent dispenser d’un acte notarié et être admis comme des actes authentiques équivalents. L’exigence d’authenticité ne confine donc pas aux seuls actes notariés. Qu’en serait-il de ce qu’il est convenu d’appeler « acte sous signature juridique » ? Est ainsi désigné l’acte conclu devant un « professionnel du droit soumis à un statut contraignant et à un contrôle rigoureux » [43] destiné à la protection des usagers du droit ou l’acte rédigé par un tel professionnel. L’acte ainsi visé aurait une force probante renforcée car faisant foi quant à son origine et son contenu, ayant date certaine et n’étant pas soumis à la formalité dite du double. Mais il ne serait pas revêtu de la force exécutoire [44]. Ce formalisme pourrait, s’il était consacré, perturber la conception bipartite de la forme littérale des actes juridiques au Sénégal et dans les pays attachés à la tradition civiliste. En France, une certaine doctrine appelle de ses voeux ce troisième type d’acte littéral [45]. Mais en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour suprême sénégalaise, un acte sous signature juridique subirait le même sort qu’un acte sous signatures privées s’il portait sur un immeuble immatriculé. Il serait frappé de nullité absolue, comme la Haute juridiction sénégalaise l’a rappelé dans cette affaire.

1 – La nature des intérêts protégés

3826. La nature de la nullité dépend de l’objet des règles juridiques qui ont été violées. Si celles-ci ne sont pas simplement destinées à la protection de l’une des parties, d’un intérêt particulier, mais manifestent plutôt l’attention que la société porte à l’acte envisagé du fait de l’intérêt général qui est en cause, la sanction encourue est la nullité absolue. La Cour suprême constate et affirme que les dispositions en cause sont d’ordre public. Mais celui-ci est protéiforme. Il est possible, entre autres distinctions, que l’ordre public en cause qui est textuel et non virtuel [46], soit de protection, par opposition à l’ordre public de direction.

3927. L’analyse stricte de l’article 258 du COCC consacrant le caractère d’ordre public des dispositions consacrées aux conventions relatives aux droits réels portant sur des immeubles immatriculés ne suffit pas à déterminer la nature exacte des intérêts protégés. Même l’appréciation, d’un point de vue de pur droit positif, des dispositions consacrées comme d’ordre public n’y suffirait pas. C’est, au-delà du texte lui-même, les orientations de politique juridique qu’il consacre qui permettent de répondre à la question de la nature des intérêts protégés par ces dispositions d’ordre public. Or, il est certain que toute disposition juridique, même visant à protéger des particuliers, parties ou tiers, recèle nécessairement une part d’intérêt général, la société accordant à cette protection d’intérêts privés une certaine attention qui manifeste l’intérêt général. Les notions d’intérêt [47] privé ou d’intérêt général sont à contenu variable [48], ce qui rend difficile leur caractérisation.

4028. Néanmoins, dans certaines matières, la prégnance de la volonté de l’autorité publique de contrôler la validité des actes juridiques par la prescription d’un formalisme strict, d’une constatation officielle de l’acte, est révélatrice de l’implication de l’intérêt général. Il en est ainsi, notamment, des actes relatifs au droit des personnes et de la famille ou de certains contrats pécuniaires [49] comme les contrats portant sur les immeubles immatriculés. La vente d’immeuble immatriculé n’échappe donc pas à la volonté de contrôle de la régularité de certains actes juridiques du fait des intérêts en cause. Il est possible d’y voir une « volonté de contrôler les transactions immobilières » [50] qui sont parfois complexes. Certes, ce contrôle peut être mû par le souci de protéger la volonté des parties ou de l’une d’elles. Ainsi, en vertu de son devoir de conseil, l’officier public serait tenu d’apporter à ses clients un éclairage utile sur la portée de leurs engagements. La constatation officielle de l’acte et de sa date pourrait également être protectrice des tiers qui sont ainsi à l’abri de fraudes dont ils pourraient être victimes [51]. A l’égard de toutes ces personnes la forme est « facteur de réflexion […], stimule, suscite, provoque, alerte, avertit, met en garde ? et ? lorsque le fond sommeille, elle réveille » [52] ! Mais dans le même temps, elle consacre la perfection de l’opération et révèle, comme en l’espèce, une cinquième condition essentielle à la validité des conventions portant sur les droits réels immobiliers. La forme « donne l’être » [53] à la vente. La Cour a, sur la base d’un fondement et d’une motivation contestables, étendu cette vérité à la promesse de vente ainsi qu’aux autres contrats afférents à des immeubles immatriculés. Dans cet esprit, la nullité encourue par une opération passée en violation d’une telle condition ne pouvait être qu’absolue [54]. La sanction est radicale.

2 – La radicalité de la sanction

4129. Le caractère absolu de la nullité encourue est affirmé expressément par le législateur concernant le contrat de vente. La Cour suprême l’a étendu à la promesse et au mandat. Cette nullité, tout comme la nullité relative, prive de tout effet l’acte qui en est affecté. Le contrat concerné est censé n’avoir jamais existé. Aucune portée juridique n’est donc reconnue à l’acte sous seings privés qui constitue ou transfère un droit réel portant sur un immeuble immatriculé. La protection des parties et le contrôle des transactions immobilières sont donc privilégiés par rapport au respect de la parole donnée qui fonde la force obligatoire des conventions. On peut comprendre aisément que le souci de contrôle des opérations immobilières puisse justifier que la vente soit soumise à un formalisme rigoureux sanctionné par la nullité absolue. Une telle rigueur est-elle nécessaire, s’agissant des actes préparatoires à la vente immobilière ?

4230. La position de la Cour peut être à l’origine de certaines difficultés. D’abord, les actes préparatoires perdent de leur utilité s’ils doivent être passés dans les mêmes formes que la vente. La promesse permet souvent de consigner les engagements des parties en attendant de pouvoir passer l’acte définitif dans les formes requises. En sus, la privation de tels actes de tout effet lorsqu’ils sont passés sous seings privés remet en cause la sécurité des transactions en fragilisant la force obligatoire des conventions. Il devient plus facile de se délier d’un engagement pris dans le cadre d’une promesse de vente d’immeuble au motif que la promesse ou la procuration établie en vue de la conclure n’a pas été faite par devant notaire. Au surplus, le fait qu’ils soient établis par acte sous seings privés ne dispenserait pas les parties de parfaire la vente. Celles-ci seraient obligées de conclure l’acte définitif par acte notarié, puis d’accomplir les formalités requises, conformément aux dispositions des articles 383 et suivants du COCC. Le contrôle des opérations immobilières serait ainsi maintenu sur le contrat définitif de vente. La protection des parties par un acte notarié serait pourvue efficacement au moment de la perfection de la vente.

4331. Or, ce n’est pas le cas en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour suprême [55]. On peut craindre certaines lourdeurs lorsque les actes préparatoires sont passés par acte notarié. Les parties seraient obligées de repasser devant le notaire à plusieurs reprises pour une même opération. Outre les coûts importants que cela entraîne, ce formalisme paraît excessif en termes de délais. A moins que l’on considère que le respect du formalisme pour la promesse dispense les parties de repasser par devant notaire. La promesse, lorsqu’elle est passée dans les formes prescrites par l’article 383, vaudrait alors vente. Elle obligerait les parties à, directement, « procéder à l’inscription du transfert du droit à la Conservation de la propriété foncière » [56]. Une telle interprétation de ce texte serait très hardie si elle ne relève pas, simplement, de l’aventure. Elle ne ressort d’ailleurs nullement des termes de l’arrêt d’espèce.

4432. Par contre, il s’en déduit que l’absence d’acte notarié rend les actes préparatoires de nul effet. Aucun engagement contractuel ne peut résulter d’une promesse sous seings privés. L’action en nullité contre une telle promesse peut être initiée par les parties, mais aussi par le ministère public. Le juge peut également soulever d’office la nullité absolue d’un contrat portant sur un droit réel immobilier passé sous seings privés. L’initiative est élargie afin d’augmenter les chances d’éradiquer de tels actes considérés comme contraires à l’intérêt général. La nullité s’impose au juge qui ne peut, comme l’a fait la Cour d’appel, reconnaître aucun effet à l’acte conclu en violation du formalisme. Les parties ne peuvent pas non plus maintenir l’acte dans la vie juridique en le confirmant. Et le périmètre de la nullité s’étend, selon la Cour suprême, à tous les contrats relatifs à des droits réels portant sur des immeubles immatriculés.

1 – Les contrats constitutifs ou translatifs de droits réels immobiliers

4634. Il ressort de l’article 383 du COCC que la vente d’un immeuble immatriculé doit faire l’objet d’un acte notarié. Il en est ainsi car la vente constitue un acte translatif de propriété par excellence. Interprétant ce texte de manière large, la Cour affirme que d’autres actes translatifs de propriété devraient être soumis au formalisme de validité consacré.

4735. A l’examen, deux critères semblent découler des dispositions des articles 379 et suivants du COCC consacrées aux contrats relatifs aux droits réels immobiliers. D’une part, il faut que l’acte soit qualifié de contrat, c’est-à-dire, qu’il puisse être considéré comme un accord de volontés générateur d’obligations [57]. Ce premier critère permet d’écarter les actes juridiques unilatéraux du champ du formalisme des actes relatifs aux droits réels immobiliers. Contrairement au contrat, ils émanent de la manifestation d’une volonté solitaire et peuvent, au-delà de l’obligation, faire naître d’autres effets juridiques [58]. D’autre part, le contrat doit constituer ou transférer un droit réel immobilier. Ainsi, même si c’est la vente qui est visée par la Cour, d’autres contrats constitutifs ou translatifs de droits réels immobiliers peuvent être compris dans le périmètre de la nullité.

4836. Ainsi, l’apport en société d’un droit réel immobilier doit également faire l’objet d’un acte notarié. Il s’agit d’un apport en nature qui se réalise par le transfert des droits réels correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits. Il est donc bien soumis aux dispositions des articles 379 [59] et suivants du COCC dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires à celles du droit uniforme africain des affaires de l’OHADA [60]. Cette formalité est accomplie par la rédaction ou la réception des statuts de la société par un notaire. Ainsi, si les statuts ne sont plus nécessairement établis par un notaire -ceux-ci pouvant être simplement enregistrés auprès d’un notaire-, il en est autrement lorsqu’un associé apporte un droit réel immobilier en pleine propriété. Dans ce cas, le transfert doit être passé par devant notaire.

4937. L’interprétation extensive de l’article 383 du COCC dans cet arrêt permet également de conclure à l’application du formalisme requis à la donation portant sur des droits réels immobiliers. La donation est bien un contrat et non un acte juridique unilatéral car il requiert un accord de volontés entre le donateur et le donataire. Toutefois, seul le premier s’oblige, en principe, ce qui en fait un contrat unilatéral, à moins que des charges soient stipulées pour être supportées par le second. Mais dans tous les cas, la donation entraîne un transfert de la propriété du donateur au donataire. Il est donc un contrat translatif de propriété. A ce titre, il doit être passé par devant notaire à peine de nullité absolue.

5038. Il devrait en être de même d’un échange portant sur des droits réels immobiliers. Il résulte également d’un accord de volontés et permet de réaliser le transfert de propriété des immeubles qui en font l’objet. Comme en matière de vente, le transfert de propriété dans l’échange se produit par l’inscription de chacun des transferts aux titres fonciers respectifs [61]. Même le bail peut être inclus dans le périmètre du formalisme de l’article 383 du COCC lorsqu’il est assorti d’une promesse de vente. Non seulement l’opposabilité aux tiers requiert dans ce cas une inscription au titre foncier [62], mais la validité de la promesse est tributaire de l’existence d’un acte notarié, suivant la jurisprudence de la Cour suprême. Certes, dans ce cas, le formalisme est davantage lié à la promesse de vente en tant qu’acte préparatoire.

2 – Les actes préparatoires aux contrats translatifs de droits réels immobiliers

5139. La Haute juridiction sénégalaise vise non seulement la vente, mais également « …la promesse synallagmatique de vente d’un immeuble immatriculé, ainsi que la procuration donnée pour conclure de tels actes… ». La promesse synallagmatique de vente suppose que les parties aient donné leur consentement définitif à la vente, à moins qu’une faculté de dédit n’ait été convenue. Les parties doivent s’être entendues sur la chose et le prix [63]. Dans la promesse synallagmatique de vente, ni le vendeur, ni l’acheteur ne bénéficient d’un droit d’option. Ils s’engagent réciproquement de manière définitive. En droit sénégalais, si la vente porte sur un immeuble, la juridiction suprême considère que la promesse ne peut être passée par acte sous seings privés. Il en est ainsi d’une promesse synallagmatique tout comme d’une promesse unilatérale. Dans ce dernier cadre, l’engagement du promettant est définitif et le contrat de vente est parfait dès la levée de l’option par le bénéficiaire dans les délais [64].

5240. La solution retenue à propos de la promesse de vente devrait également être étendue à la promesse unilatérale ou synallagmatique de conclure tout contrat translatif de droit réel immobilier, notamment une promesse de donation, une promesse d’apport ou une promesse d’échange. Toutefois, l’extension du formalisme au mandat de conclure de tels actes est plus délicate encore. Certes, le mandat est bien un contrat car il suppose l’accord de volontés du mandant et du mandataire. De plus, il fait naître des obligations à la charge du mandataire et, parfois aussi, du mandant. Mais le mandat ne peut opérer directement un transfert de droit réel immobilier. Il ne porte que sur le pouvoir conféré au mandataire de réaliser de tels actes. La volonté de contrôler la réalité de ce pouvoir permet de protéger le mandant ainsi que les tiers qui contractent avec le mandataire. L’exigence du formalisme, techniquement fondée sur la règle du parallélisme des formes [65], permet politiquement d’attirer l’attention du mandant sur la gravité de l’acte. Elle est aussi destinée à assurer une certaine sécurité juridique au tiers contractant avec le mandataire dont l’opération ne sera pas anéantie pour défaut de pouvoir de ce dernier. L’exigence d’une procuration notariée pour la vente d’un immeuble immatriculé est très clairement affirmée [66] par les hauts magistrats dans cette espèce. Il en va de même d’autres actes préparatoires à la vente d’un immeuble immatriculé, notamment, un pacte de préférence portant sur un immeuble immatriculé [67]. Le contrôle de l’opération immobilière est ainsi totalement assuré d’un bout à l’autre de la chaîne. L’ensemble des contrats relatifs à un immeuble immatriculé, y compris la promesse et le mandat, est soumis au même formalisme de validité -un acte notarié- et à une même sanction -la nullité absolue-. Il en sera ainsi, hélas, jusqu’à ce que la Haute juridiction abandonne sa lecture extensive contestable des dispositions visées en l’espèce. Pour une légitimité plus forte, les chambres réunies pourraient le faire, à moins que le législateur n’intervienne par une réécriture univoque de ces textes, pour que vaille la promesse sous seings privés de vente d’immeuble immatriculé !