L’empreinte française

13 Les débuts de la Cour de justice eurent lieu sous une forte empreinte française qui façonna aussi le style de ses jugements. La Cour ne pouvait guère recourir aux traditions du droit international public puisque les problèmes qu’elle affrontait ressemblaient beaucoup plus à ceux du droit interne  [18]. Elle ne pouvait pas non plus puiser dans une tradition juridique commune des États membres. L’héritage lointain du droit romain n’y suffisait pas. Ce fut d’autant plus évident que la CECA des débuts était avant tout une communauté administrative, qui avait besoin, en premier lieu, d’un droit administratif et d’une justice administrative. Or, dans tous les États membres fondateurs, le droit administratif français était l’archétype du droit administratif qui les avait tous fortement influencés. Le traité CECA avait, de surcroît, institué un recours en annulation contre les décisions de la haute autorité qui présentait des analogies évidentes avec le recours pour excès de pouvoir du droit administratif français  [19]. Dans ces conditions, il n’est pas surprenant que la Cour de justice naissante ait cherché son inspiration majeure du côté du Conseil d’État  [20]. Il faut y ajouter le fait que la tradition juridique allemande souffrait à l’époque du discrédit produit par le nazisme et la guerre et se trouvait dans une lente reconstruction sous la nouvelle Loi fondamentale. L’influence de la tradition juridique anglaise, elle, ne pouvait se faire sentir qu’après l’adhésion de la Grande-Bretagne en 1973, quand la pratique de la Cour de justice s’était déjà largement consolidée  [21].

14 Cette influence française des débuts s’est d’abord manifestée sur le plan de l’organisation de la Cour. Celle-ci a repris la tradition française d’une bifurcation entre les conclusions du commissaire du gouvernement, qui présente en toute liberté ses propositions pour la résolution de l’affaire en question, et le jugement proprement dit  [22]. Cette bifurcation se retrouve à Luxembourg dans le rôle de l’avocat général dont les conclusions – qui ne lient aucunement la Cour – précèdent le délibéré et le jugement. La Cour de justice a ainsi hérité, à sa manière, d’une des caractéristiques les plus particulières des hautes juridictions françaises : un jugement assez court et ramassé, entouré d’un paratexte officieux qui le complète sans en partager la valeur obligatoire  [23].

15 Aux débuts de la Cour, cette empreinte française a aussi fortement marqué la morphologie extérieure des arrêts. Ceux-ci se présentent depuis la première décision de la Cour en 1954 comme des produits d’une collégialité opaque justifiés par des motifs assez brefs. Après quelques hésitations initiales  [24], le style de la Cour avait d’abord repris au Conseil d’État  [25], et par ce biais à la tradition juridique des cours suprêmes françaises, la technique de la phrase unique, l’utilisation des « attendu que » et l’aspiration à un syllogisme pur. Ce n’est qu’en 1979 qu’elle a officiellement abandonné cette technique  [26]. Un détail intéressant montre pourtant que ce recours à la phrase unique avait immédiatement connu des difficultés à passer hors du monde francophone : la version allemande et italienne des jugements n’a jamais utilisé la phrase unique, mais l’a cassée, dès le début, pour en faire plusieurs  [27].

Les limites de cette empreinte

16 Toutefois, cette empreinte française n’a jamais été totale. Au contraire, le transfert d’institutions, de règles et de formes du droit administratif français aux Communautés européennes naissantes entraîna, dès les débuts, des modifications importantes qui allaient s’accentuer dans l’évolution ultérieure.

17 Comme le Conseil d’État, la Cour de justice connaissait une assemblée plénière et des formations de jugement plus rétrécies. Encore aujourd’hui, sa formation de base est une chambre avec cinq juges. Mais contrairement au Conseil d’État, la Cour de justice des premières décennies jugeait presque la moitié des cas en assemblée plénière. On estimait que le rôle de plus en plus marqué du juge communautaire dans l’évolution du droit européen rendait nécessaire une contribution représentative de tous les ordres juridiques des États membres dans les décisions de principe  [28]. Ce rôle important de l’assemblée plénière ne s’est progressivement estompé que depuis l’élargissement de l’Union en 2004 et 2007. Étant donné que, de fait, chaque État membre propose un juge de la Cour de justice, l’assemblée plénière comporte aujourd’hui 28 juges. Elle a ainsi cessé d’être une formation de travail quotidienne et revêt de plus en plus, comme dans les cours suprêmes des États membres, un caractère exceptionnel ; son rôle a été largement repris par la grande chambre composée de quinze juges  [29]. Mais l’ancienne assemblée plénière a laissé à la Cour une forme de délibération extrêmement consensuelle qui continue à façonner sa manière de travailler.

18 Le statut de l’avocat général, lui aussi, n’est pas identique à celui de l’ancien commissaire du gouvernement au Conseil d’État  [30]. Comme celui-ci, l’avocat général est appelé à présenter ses conclusions en toute indépendance à la fin de l’audience. Mais contrairement au commissaire du gouvernement, l’avocat général ne réagit pas à un projet d’arrêt déjà rédigé et ne participe pas non plus au délibéré. Il ne peut influencer le jugement que par ses conclusions écrites. Il faut donc une prudence accrue quand on les utilise pour interpréter un arrêt de la Cour  [31]. En revanche, depuis les conclusions fondatrices des avocats généraux Maurice Lagrange (1952-1964) et Karl Roemer (1953-1973), la Cour a adopté la ligne de publier systématiquement les conclusions dans le recueil officiel de ses arrêts  [32]. Dans cette organisation différente du rapport de la Cour à ses avocats généraux transparaît la fonction que revêt cette forme dans le contexte de l’intégration européenne. Au Conseil d’État, il s’agit seulement d’une différenciation de rôles entre les membres d’un corps d’élite constitué et homogène. À Luxembourg, au contraire, il n’y a pas de corps homogène qui se prêterait à des jeux de rôle. Les juges de la Cour de justice, malgré leur indépendance, restent toujours un peu les représentants de l’ordre juridique de « leur » État membre. Dans leurs arrêts, ils cherchent le consensus précisément parce qu’ils ne sont pas interchangeables entre eux. Une participation des avocats généraux au délibéré aurait changé cette donne fondamentale. En revanche, la Cour a rapidement senti le besoin de procéder à une publication systématique et annexe des conclusions dans son recueil officiel. On peut interpréter ce choix comme la reconnaissance par les juges eux-mêmes que leurs arrêts ont besoin d’un effort d’explication et de pédagogie qu’ils ne sauraient fournir par leur seule motivation laconique  [33].

19 De plus, la procédure phare du renvoi préjudiciel, introduite avec le Traité instituant la Communauté européenne (traité CEE), repose sur une coopération volontaire entre la Cour et les juridictions des États membres. Elle ne se présente pas comme un rapport de subordination sur le modèle de la cassation qui a fait naître, en France, le ton impérieux des juridictions suprêmes. Le succès du renvoi préjudiciel est plus dû à une libre adhésion qu’à une soumission des juges nationaux au droit de l’Union  [34].

20 Dans l’ensemble, la Cour de justice se trouve donc, depuis ses débuts, dans une situation fondamentalement différente par rapport au Conseil d’État français  [35]. Celui-ci fonde son autorité sur les structures d’un État centralisé et d’une culture juridique nationale solidement établie. La Cour de justice est dépourvue de l’assise institutionnelle et traditionnelle dont jouissent les cours suprêmes nationales. Elle ne peut pas non plus faire respecter ses arrêts de la même manière mais dépend essentiellement de l’assistance des juridictions nationales. Elle a donc particulièrement besoin de motiver ses arrêts de manière convaincante  [36].

Un style mixte particulier

21 Pour toutes ces raisons, la Cour de justice n’a jamais complètement adopté le style de jugement du Conseil d’État. Certes, elle a d’abord repris la technique de la phrase unique, mais pour l’abandonner à jamais en 1979. Depuis ses débuts, elle motive aussi d’une manière plus développée que le Conseil. En ce qui concerne l’ampleur donnée à la motivation, la Cour s’est départie, dès les années 1950, de l’extrême brièveté chère au Conseil d’État et s’est rapprochée plutôt de la tradition germano-italienne qui va dans le sens de la longueur. Les motivations se sont d’ailleurs constamment rallongées au fil des décennies. C’est ainsi que la longueur des jugements rendus sur des renvois préjudiciels a encore presque doublé entre les années 1990 et aujourd’hui  [37]. Dès 1958, Jean Rivero a décrit ce changement important par rapport au style du Conseil d’État.

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Même lorsqu’ils sont rédigés par « attendus », les arrêts de la Cour sont longs ; sur ce point, la technique du Conseil d’État a été rejetée ; les juristes français ne s’en plaindront pas, qui, quelque plaisir qu’ils trouvent à déchiffrer la pensée de leur juge administratif à travers l’éclat de ses formules concises, quelque satisfaction esthétique qu’ils prennent à ces obscures clartés, n’en déplorent pas moins leur caractère parfois sibyllin et l’incertitude dans laquelle elles maintiennent les non-initiés. En motivant longuement, la Cour a choisi – même lorsqu’elle rédige par « attendus » – l’esprit de… la forme « dissertation » ; elle veut emporter l’adhésion, et convaincre…  [38]

23 S’est établi ainsi progressivement un style mixte « mi attendu, mi dissertation » que Jean Rivero avait déjà entrevu. Dans une certaine mesure, on peut y voir, à l’intérieur de la Cour, un compromis entre deux traditions juridiques du droit continental  [39], un compromis franco-allemand tel qu’il a prévalu aussi dans d’autres domaines de la construction européenne. Mais on sous-estimerait ainsi la logique propre de la situation de la Cour de justice qui, en tant qu’institution neuve et mal assurée, n’avait pas vraiment le choix d’adopter un style de pure autorité mais devait chercher la persuasion et l’adhésion.

24 C’est ainsi que les décisions de la Cour ont donné, pendant des décennies, un rapport complet des faits en question et des arguments des parties  [40]. La Cour cite aussi sa propre jurisprudence. Elle reprend de cette manière une pratique de l’auto-citation chère aux cours suprêmes allemandes. Par des citations en chaîne de leurs propres arrêts antérieurs, les cours allemandes tentent de s’auto-stabiliser et de montrer la cohérence et constance de leur jurisprudence  [41]. Dans le cas européen comme dans le cas allemand, il s’agit ainsi de compenser un manque d’autorité institutionnelle et traditionnelle par l’affirmation d’une tradition autoproduite. Cet usage de l’auto-citation s’est encore plus développé après l’adhésion de la Grande-Bretagne dans les années 1970. Ainsi est née une certaine pratique des précédents  [42], mais qui confronte rarement, comme la tradition de la common law, le cas actuel avec les circonstances particulières d’une décision antérieure  [43].

25 Pourtant, la partie de la motivation qui entre dans la justification juridique proprement dite est restée assez limitée et procède toujours par affirmations et assertions plutôt que par arguments développés. La Cour a abandonné la technique de la phrase unique, mais l’héritage des « attendus » à la française se fait toujours sentir dans un style séquentiel qui se présente souvent comme « une série d’énoncés ex cathedra »  [44] et ne se prête pas facilement à une argumentation juridique plus complexe. Ce style séquentiel s’est même renforcé par une technique de l’auto-citation qui consiste à insérer des morceaux coupés de décisions antérieures dans les arrêts et à fournir ainsi des raisonnements produits par du « copier-coller »  [45]. Certes, ce style de citations se retrouve aussi dans d’autres cours suprêmes de l’Europe continentale. Mais dans le contexte européen, cette standardisation s’est particulièrement renforcée aussi pour des raisons linguistiques. Celle-ci facilite l’entreprise ardue d’une traduction rapide du jugement dans toutes les langues officielles de l’Union.

26 Cette argumentation peu discursive ne peut que très partiellement être compensée par les conclusions de l’avocat général. Même si le rapport du juge rapporteur est souvent élaboré en concertation avec l’avocat général, la Cour ne suit pas systématiquement les conclusions de celui-ci. Dans les cas où elle ne le suit pas, elle ne s’en explique pas toujours. Et même si elle partage son résultat, il n’est pas certain que cela vaille aussi pour ses raisonnements. Le style de la Cour s’est ainsi départi de la concision du style français sans pour autant s’ouvrir véritablement au discours dogmatique à l’allemande ou à l’argument libre du juge anglo-américain.

Un style dépendant du fonctionnement interne de la Cour

27 La persistance de cette manière de motiver n’est pas seulement le produit d’un choix délibéré de la Cour. Elle n’est pas non plus le résultat d’une tentative de défense du modèle français dans un contexte différent  [46]. Elle s’explique avant tout par le problème de la langue et la structure de délibération interne de la Cour.

28 Le problème fondamental pour le travail de la Cour, c’est la pluralité des langues  [47]. Il se superpose à la diversité de nations, de cultures juridiques et de parcours professionnels qui se retrouve à l’intérieur de cette Cour. Théoriquement, la langue du procès est la langue du pays d’origine du plaideur ou du tribunal en question et les jugements sont traduits dans toutes les langues des États membres qui ont la même valeur juridique entre elles. Mais, en pratique, il faut une langue commune pour les délibérations de la Cour. Par tradition, la Cour se sert du français. Comme la présence d’interprètes au délibéré n’est pas permise, la participation effective d’un juge au délibéré présuppose une maîtrise suffisante du français. Le premier projet de l’arrêt est déjà rédigé en français et façonne ainsi le débat suivant  [48]. De plus, la version finale est toujours relue pour des corrections linguistiques par un « lecteur d’arrêt ». C ette persistance du français comme langue de travail de la Cour ne donne pas seulement un avantage naturel aux juges venant des pays francophones dans la rédaction des arrêts. Elle fait aussi persister des éléments du style français des jugements, des raisonnements et même des concepts juridiques. En même temps, cette langue de travail commune qui n’est pas la langue maternelle de la grande majorité des juges contribue à la relative pauvreté de l’argumentation juridique. Il est toujours difficile pour le juriste national de rendre compte d’un concept ou raisonnement juridique dans une langue autre que la sienne. Cela l’est d’autant plus de le traduire dans le contexte du droit de l’Union et le faire entrer dans une motivation commune d’une cour multinationale. Le recours extensif de la Cour à des formules générales toutes faites et à des morceaux insérés par du « copier-coller » s’explique aussi par cette situation linguistique  [49]. C’est pour cette raison également qu’un lecteur sensible à la qualité littéraire du texte trouvera la prose de la Cour plutôt morne  [50].

29 S’y ajoute la structure de la délibération interne de la Cour. Dans une cour suprême qui doit produire un jugement collectif et ne connaît pas les opinions dissidentes, on s’efforce régulièrement, lors des délibérés, d’obtenir un consensus ou, au moins, la plus large majorité possible  [51]. Or ce consensus se révèle particulièrement difficile dans une Cour dont les juges viennent d’origines nationales et professionnelles très variées. Les cours suprêmes nationales en Europe continentale sont composées de magistrats en fin de carrière marqués par la culture juridique nationale et une longue expérience de sa pratique juridictionnelle. Rien de cela ne se retrouve à Luxembourg. Les personnalités nommées juges de la Cour d’un commun accord par les gouvernements des États membres ont des cursus professionnels très variés en tant que magistrats, fonctionnaires ou professeurs de droit dans leurs pays respectifs. Il leur manque la formation et la culture juridique commune qui unit les magistrats des cours suprêmes des États membres. Dans une telle institution hétérogène, la recherche d’un consensus implique nécessairement un travail commun sur le texte du jugement. La formation de jugement ne peut pas facilement déléguer l’essentiel du travail de la rédaction au juge rapporteur. Or, si l’argumentation juridique devenait plus étoffée, cela impliquerait nécessairement une plus large délégation de la rédaction du jugement au juge rapporteur. Mais cela n’est guère concevable à l’intérieur d’une Cour dont les juges ne partagent pas un horizon préétabli. Malgré le rôle du juge rapporteur, la Cour continue donc à impliquer tous les juges dans la rédaction du texte du jugement et certaines phrases peuvent être délibérées longuement  [52]. Mais, évidemment, cette technique d’une rédaction commune n’est possible que pour un texte assez bref.

30Cette structure très consensuelle de la délibération a aussi des conséquences sur le contenu de la motivation. Des juges venant d’horizons si divers sont souvent capables de s’accorder sur un résultat, mais ont beaucoup plus de difficultés à en articuler ensemble les raisons. Si l’éventail des solutions possibles est normalement étroit, les options ouvertes pour motiver la solution choisie peuvent être multiples. Et même si un argument peut être acceptable pour les autres juges, un accord sur sa rédaction précise peut se révéler difficile. Dans ces conditions, le débat lors du délibéré ne peut guère peaufiner le raisonnement juridique  [53]. Le recours, souvent critiqué, de la Cour à des arguments téléologiques généraux, des « shorthand slogans »  [54], du type de l’effectivité ou l’uniformité du droit de l’Union s’explique aussi un peu par l’impossibilité de la Cour à se mettre d’accord sur une argumentation juridique plus développée  [55].

31 Souvent, la recherche du consensus va même entraîner un appauvrissement de l’argumentation puisque le délibéré peut se clore avec la suppression pure et simple d’une justification controversée sans y substituer une autre. Lorsqu’une bonne solution a été trouvée, mais qu’il est difficile de s’entendre sur la motivation, il est tentant de laisser tomber l’argument contesté, même si c’est celui qui a emporté la conviction de certains juges. Une motivation lacunaire et incomplète peut accompagner le consensus  [56]. Une justification très étroite est souvent le prix d’une recherche de consensus parmi des positions très divergentes  [57]. Cela peut expliquer pourquoi, dans certains cas, la Cour n’offre presque aucun argument ou que même des décisions fondamentales – comme l’arrêt Ruiz Zambrano en matière de citoyenneté de l’Union, décidé par la grande chambre de la Cour – sont presque dépourvues de toute argumentation  [58]. Dans d’autres cas, le même problème peut se résoudre par l’utilisation de deux arguments différents et alternatifs, ce qui laisse ouvert la question de savoir lequel des deux détermine le dispositif de l’arrêt  [59]. Les difficultés linguistiques et les problèmes de la délibération contribuent ainsi à la persistance du style de la Cour.