I.1. De l'illégalité à la légalité

5 L’histoire du salariat repose sur la démarchandisation progressive de la force de travail. Alors que la Révolution française avait affirmé en 1791 le principe de « liberté du travail » et ne reconnaissait que des contractants réputés libres et égaux, la loi de 1898 sur les accidents du travail introduit la notion de subordination [31]. Dès lors, la construction du droit du travail moderne fait reconnaître la responsabilité des employeurs à l’égard de leurs salariés et l’étend tout au long du xx^e siècle, en assortissant la mobilisation du travail de cotisations sociales. En ouvrant des droits, la rétribution du travail dépasse le cadre temporel de sa mobilisation et se déconnecte en partie de la question de sa productivité. Dans ce cadre, les pratiques de « marchandage » sont plus particulièrement interdites, et ce dès 1848, même si cette interdiction n’est pas immédiatement suivie d’effet. À l’époque sévissent en effet des « tâcherons », qui recrutent la main-d’œuvre et lui font exécuter une tâche prédéterminée pour le compte d’un « capitaliste », qui fournit de son côté les locaux et le gros outillage [32]. Les tâcherons sont des « entrepreneurs de main-d’œuvre » [33], qui étendent leur rémunération au détriment du salaire des ouvriers et dont les gains s’élèvent avec le rendement de ces derniers, favorisant leur exploitation [34].

6 Agences d’intérim et sociétés prestataires de services d’accueil s’inscrivent dans la filiation du tâcheronnage, puisqu’elles recrutent de la main-d’œuvre pour le compte de tiers, et, pour les secondes, se chargent en sus de lui faire exécuter des tâches prédéterminées. Ces pratiques d’intermédiation permettent aux entreprises clientes de disposer de la force de travail d’une main-d’œuvre envers laquelle elles n’ont pas les responsabilités d’un employeur, et donc de contourner le salariat. Les patrons d’entreprises clientes rencontrés lors de l’enquête sur l’intérim justifient ainsi régulièrement leur recours à celui-ci par le caractère trop contraignant du droit du licenciement, reprenant l’antienne patronale de la rigidité du droit du travail. Initialement, les prestations réalisées par des agences d’intérim constituent d’ailleurs bien une entorse au droit du travail, puisqu’elles entrent dans le cadre du délit de marchandage ou du prêt de main-d’œuvre illicite : l’article L8231-1 du Code du travail indique encore aujourd’hui, que « le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit ». Dans les années 1970, les organisations syndicales demandent la fermeture de ces agences au nom du fait qu’elles remettent en question le modèle de l’emploi permanent. La reconnaissance juridique du secteur se fait d’abord quand la CGT-Manpower [35] signe un accord d’entreprise en 1969. Cet accord « installe dans les faits, à côté du contrat à durée indéterminée, un autre type de contrat de travail non encore reconnu dans le Code du travail » [36]. La loi intervient le 3 janvier 1972, en reprenant une partie des dispositions de l’accord d’entreprise : elle légalise la pratique de l’intérim tout en l’assortissant d’un certain nombre de restrictions. L’intérim s’est donc institutionnalisé en faisant entrer dans le droit une pratique initialement déviante.

7 À leur naissance, dans les années 1960 et 1970, les « agences d’hôtesses » déclarent quant à elles que leur activité consiste à « mettre à disposition » ou à « louer » des hôtesses, et continuent de le dire alors même qu’avec la loi de 1972 le prêt de main-d’œuvre à but lucratif devient une infraction pénale dès lors qu’il n’est pas le fait d’agences de travail temporaire, dans les limites fixées par la loi. Celles qui proposent des hôtesses pour des missions événementielles sont même doublement dans l’illégalité puisqu’elles font signer à leurs hôtesses de multiples CDD de courte durée, sans nécessairement respecter de période de carence entre deux contrats. À mesure que le secteur de l’accueil se structure, et se dote d’un syndicat, à compter de 1993, les choses évoluent. Tout d’abord, les termes utilisés changent : il ne s’agit désormais plus de « mettre à disposition » des hôtesses mais de « réaliser une prestation d’accueil ». Les agences tâchent de démontrer qu’elles ne se contentent pas de mettre à disposition mais recrutent, sélectionnent, forment et encadrent la main-d’œuvre, tout en lui fournissant un uniforme et du petit matériel. Elles s’efforcent ainsi de s’inscrire dans le cadre juridique d’une prestation de service et non dans celui de l’intérim, les deux différant sensiblement puisqu’il n’y a pas délégation de l’autorité hiérarchique des sociétés prestataires à leur client, et que ce qui est fourni n’est pas de la main-d’œuvre mais un service. Ensuite, en adhérant en 2001 à la convention collective des prestataires de services, le secteur d’accueil parvient à faire reconnaître la spécificité de son activité et à obtenir l’autorisation de cumul des CDD pour les hôtesses de l’événementiel. Comme le secteur de l’intérim, celui de l’accueil s’est donc construit dans une série d’ajustements avec le droit. Qu’en est-il aujourd’hui des usages du droit dans ces deux secteurs ?

I.2. De la légalité aux pratiques d'arrangement avec le droit

8 Les deux enquêtes que nous avons menées montrent que l’on assiste à des arrangements avec le droit du travail. Pour en rendre compte, il convient de repartir des règles formelles et de voir en quoi les acteurs s’en distancient.

II.1. Faire valoir ses droits ?

29 Tout d’abord, force est de constater que les salariés ne cherchent pas nécessairement à faire requalifier leur contrat. Ils ne connaissent pas toujours leurs droits, et leurs employeurs y veillent. Dans l’accueil par exemple, il est extrêmement rare de trouver la convention collective des prestataires de service sur les lieux où travaillent les hôtesses, ou même les coordonnées des délégués syndicaux – lorsqu’il y en a (car le plus souvent, une carence est déclarée) – ou de l’inspection du travail. Les formes de discrimination que connaissent les hôtesses d’accueil en tant que main-d’œuvre externe (pas d’accès aux avantages du comité d’entreprise, au restaurant collectif, etc.), contribuent à un sentiment de précarité des droits qui ne favorise pas les recours. La dispersion de la main-d’œuvre, en accueil en entreprise en particulier, n’est pas non plus propice à la naissance de revendications, comme le note le PDG de Business Accueil, l’un des plus grands prestataires :

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Quand on emploie 3 000 personnes, on a des syndicats hein, moi j’ai toute la palette hein… bon. Ça se passe plutôt bien, on a une force extraordinaire, c’est qu’il n’y a pas une unité de lieu – essentiel hein ! – ; nos collaborateurs sont dispersés, c’est pas une masse d’où émergent de grandes contestations. Donc elles se connaissent pas très très bien.

31 Enfin, le fait de considérer son activité professionnelle comme transitoire n’incite pas non plus à la judiciarisation. Pour beaucoup d’hôtesses [41] par exemple, l’accueil est une activité transitoire, un « petit boulot » dans lequel elles ne souhaitent pas s’investir sur le long terme, mais qu’elles utilisent de façon opportuniste et dans l’idée de démissionner à court ou moyen terme. Faire reconnaître leurs droits demanderait un investissement qui dépasse l’usage qu’elles ont de cet emploi. Si un certain nombre d’intérimaires ont un rapport fort différent à leur emploi et ne le considèrent pas comme transitoire, la judiciarisation reste pourtant là aussi très limitée, dans la mesure où seuls les intérimaires qui ont cessé de craindre de compromettre leur réputation auprès des agences y ont recours [42]. Mais aussi parce que les intérimaires partagent parfois l’idée, avec les agences d’intérim, que les règles pensées pour les défendre ont tendance à leur nuire : nombreux par exemple sont les intérimaires (et les permanents d’agence) à insister sur le fait que la durée maximale des missions de dix-huit mois est une « difficulté pour tout le monde », qui contraint les agences dans leurs relations avec les entreprises utilisatrices et prive les intérimaires de la possibilité de prolonger une mission et les oblige à « pointer », alors qu’ils « font l’affaire dans l’entreprise ». Si cette règle des dix-huit mois est pensée par le législateur comme de nature à favoriser les salariés dans leur ensemble – en cantonnant le travail temporaire à sa fonction complémentaire –, à l’échelle de l’intérimaire privé de la possibilité de la prolongation d’une mission, elle est une contrainte peu acceptable. C’est alors la légitimité de la règle de droit qui est en cause et obère son application : la légalité formelle n’est pas la seule source de normativité des acteurs. Ce sentiment que le droit du travail est plus une contrainte qu’une ressource permet alors de faire accepter des arrangements autour de la règle. Salariés des agences de travail temporaire et intérimaires ont alors à court terme un enjeu commun, celui de s’arranger, de faire « avec le droit » [43].

II.2. S'arranger avec le droit, un métier

32 Par ailleurs, il faut également souligner que les prestataires d’accueil comme les entreprises de travail temporaire ont acquis une certaine habileté dans le maniement du droit, qui devient alors une ressource pour l’action. Du côté des prestataires d’accueil, on l’a mentionné, la naissance en 1993 du Syndicat national des prestataires d’accueil, d’animation et de promotion a contribué à doter l’activité d’un cadre légal afin de permettre son développement et a, dans le même temps, entraîné la mise à disposition d’un certain nombre de ressources pour ses adhérents afin de les prémunir contre les requalifications : des contrats et des fiches de paie types pour les hôtesses (1995) et des contrats types de prestation (1996). Les entretiens réalisés avec une contrôleuse et un inspecteur du travail sur le secteur géographique du quartier de La Défense à Paris, où interviennent beaucoup de sociétés prestataires d’accueil en événementiel comme en accueil en entreprise, témoignent de ce que le nombre de verbalisations a sensiblement diminué au cours des années 1990. Cette baisse est notamment due au fait que ces prestataires – en particulier les plus gros, qui peuvent s’adjoindre les services d’avocats pour rédiger leurs contrats – ont progressé dans leur connaissance du droit et s’attachent de plus en plus à le respecter, formellement au moins [44]. Les prestataires d’accueil ont par ailleurs souvent face à eux des clients dont les préoccupations juridiques vont grandissant, et qui veillent de plus en plus à la bonne rédaction des contrats. Au fur et à mesure que s’est accru dans les entreprises le recours aux prestataires de services, c’est-à-dire tout au long des années 1990, Arseg Info, la revue professionnelle des directeurs et responsables des services généraux, a par exemple multiplié les articles alertant sur le délit de marchandage et le prêt de main-d’œuvre illicite. Tout en insistant sur le fait qu’il ne faut pas se comporter en employeur avec le personnel prestataire, qui doit être encadré par la société prestataire, l’association professionnelle insiste en amont, tout au long de la décennie, sur les clefs d’un contrat bien rédigé. Il doit ainsi mentionner une mission du personnel prestataire strictement définie par un contenu précis (afin d’éviter que le personnel ne soit utilisé au gré des besoins pour d’autres missions, ce qui témoignerait d’un lien de subordination avec l’entreprise cliente), une rémunération forfaitaire du prestataire et non pas une rémunération en fonction du nombre d’heures réalisées par son personnel (au lieu de payer 10h de présence quotidienne d’une hôtesse, on paie par exemple le traitement de tel flux d’appel et de tel flux de visiteurs quotidien), une tenue de travail et un matériel fournis par le prestataire. La montée en puissance des services « achats », dans les années 2000, qui viennent appuyer, juridiquement entre autres, les achats des services généraux, témoigne également d’une attention accrue au respect de la légalité formelle dans les contrats passés par les clients. Dans un contexte où, comme l’ont souligné les membres de l’inspection du travail rencontrés, les délits de marchandage et de prêt de main-d’œuvre illicite sont difficiles à établir [45], on perçoit comment la large diffusion de ces « modèles de conformité » [46] peut progressivement leur conférer une valeur de signal symbolique de respect de la légalité. L’apprentissage collectif des règles permet ici aux activités d’accueil externalisé de se développer : le droit devient une ressource plutôt qu’une contrainte. Dans l’accueil, les arrangements avec le droit grâce à l’intermédiation de la relation salariale relèvent ainsi d’une compétence distribuée entre sociétés prestataires et clientes, là où, en intérim, celle-ci est probablement plus concentrée chez les entreprises de travail temporaire [47].

33 Les entreprises de travail temporaire – dont l’envergure économique et le nombre de salariés sont sans commune mesure avec ceux des prestataires d’accueil, y compris les plus grands – ont en effet un usage du droit que l’on pourrait qualifier d’expert : les permanents de l’intérim développent des savoir-faire de métiers liés à une « maîtrise fine et experte de la règle » [48], là où le personnel du siège des prestataires d’accueil a une connaissance souvent lacunaire du droit. En ayant recours à l’intérim, les entreprises utilisatrices achètent non seulement un service de recrutement de travailleurs, un service d’administration des ressources humaines (gestion des contrats de travail, gestion de la paie), un service comptable (visant à faire affecter la dépense de main-d’œuvre en « autre charge externe »), mais surtout, elles achètent un service de sécurisation juridique du contournement du droit du travail. En témoigne cet entretien avec une directrice d’agence :

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— Et, d’un strict point de vue juridique, j’entends, y’a pas de… l’entreprise craint pas la requalification ?
Pas sur les contrats que je fais, pour le coup… parce que je change de poste et de profil et de tâche à chaque nouveau contrat. Après, je vous dis pas qu’effectivement, peut-être dans six mois, un an… quand ça va faire deux ans que Bientérim travaille effectivement avec eux… Oui.
— C’est aussi pour ça qu’ils changent de boîte d’intérim ?
Je pense pas. Non, non, ça a pas été pour ça… dès le départ. De toute façon, je pense qu’en réalité, ça change rien… dans le sens où, de toute façon, les contrats se suivent. Donc du coup, que ce soit Bientérim ou quelqu’un d’autre, je pense que c’est le même principe. Mais, alors, de une, ils le… je pense pas qu’ils le craignent… En tout cas, pas au jour J. Après, je pense que ça peut être prouvé, c’est clair… parce que voilà, chargé de production de quinze jours, un industriel et manutentionnaire quinze jours, ça fait six semaines. Après, je repars sur l’agent de production, l’agent... etc., etc. Donc lui [l’intérimaire], c’est toujours les mêmes clients et toujours les mêmes postes qui reviennent. Donc je pense qu’effectivement ils pourraient se faire avoir là-dessus. […]
— Non, mais ça veut dire pour vous c’est du boulot, quoi ! Ça veut dire, en permanence, il faut réfléchir à comment vous réécrivez le contrat, le motif, le truc, parce que c’est…
Tout le temps. Ouais, ça me prend quelques heures par semaine, ouais.
— Ouais, ça prend du temps, ça !
Ouais, surtout informatiquement… C’est vrai que chez Bientérim, on a plusieurs logiciels, pour chaque… un logiciel pour éditer, enfin, rentrer les commandes… un logiciel pour récupérer les commandes, enfin, le contrat de travail… un logiciel pour les informations candidats… Donc c’est vrai que même informatiquement, administrativement, ça prend du temps.

35 Ce service de sécurisation juridique du contournement du droit du travail mobilise les permanents d’agence qui passent un temps conséquent à modifier les motifs de recours des intérimaires qui sont amenés à travailler de manière pérenne chez leur client.

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Je déjeune avec une directrice d’agence qui m’explique les « ficelles du métier ». Celle-ci m’explique que pour faire en sorte de respecter la loi, les directeurs d’agence s’arrangent avec les libellés des contrats signés avec les intérimaires et avec les entreprises utilisatrices. La première semaine, machin remplace truc sur un poste d’ouvrier de production. La deuxième semaine, machin remplace bidule sur le même poste. La troisième semaine, machin remplace chouette sur un poste d’ouvrier d’entretien. Et ainsi de suite à partir de la quatrième semaine.

37 Ces observations prolongent celles réalisées par Mireille Lapoire, selon laquelle « Quand un client passe commande, l’ATT [agence de travail temporaire] doit poser toutes les questions nécessaires à la rédaction du contrat de mission : faire préciser le motif de recours, la nature du poste, le profil du candidat [49]. » En pratique notre enquête montre que si l’agence pose bien ces questions, elle procède à une activité de mise en conformité apparente des réponses de l’entreprise utilisatrice avec le droit. Ainsi, le non-respect de la durée totale de la mission et de son renouvellement (articles L1251-12 et L1251-35 du Code du travail) et le non-respect de l’objet de la mission de travail temporaire (article L1251-6 du Code du travail) forment actuellement les deux principales violations du droit dans l’intérim [50]. Ces violations n’arrivent cependant que rarement devant les tribunaux. Lorsque l’inspection du travail frappe à la porte, des « arrangements », pour reprendre les termes d’une responsable d’entreprise de travail temporaire, sont souvent trouvés : « En général, on s’arrange, on montre qu’on n’avait pas trop le choix. » Les entreprises utilisatrices comme les agences d’intérim font valoir auprès de l’administration locale de l’emploi (la Direccte) que cet « usage souple » du droit leur permet de « créer » et de donner un emploi à des salariés qui en ont besoin. Plusieurs directeurs d’agence nous ont confié que le niveau de chômage était tel que l’administration locale de l’emploi avait tendance à dissuader les inspecteurs du travail d’adopter une approche trop rigoriste du droit et à les encourager à accommoder la loi [51], y compris lorsque la pratique est formellement contraire à la loi. L’enjeu central du maintien ou de la création d’emploi modifie alors les cadres d’interprétation du droit, rendant acceptables des situations contrevenant pourtant à l’esprit des textes de droit invoqués. En période de crise économique, l’administration tolère ainsi de facto la perpétuation de situations illicites, instaurant alors une norme de déviance vis-à-vis de la loi, au nom de l’emploi.