A. Une évolution des modalités de calcul du différé spécifique d’indemnisation

2 Le salarié qui perd involontairement son emploi peut bénéficier, sous conditions, d’une indemnisation de l’assurance-chômage [4]. La mise en place du revenu de remplacement n’est toutefois pas immédiate. Le chômeur indemnisé se voit imposer un délai d’attente incompressible de sept jours [5]. Ce délai de carence s’applique à tout nouveau demandeur d’emploi [6], sauf s’il a déjà été pris en charge par Pôle Emploi dans les douze derniers mois.

3 L’attente peut être allongée par deux différés d’indemnisation. Ces différés d’indemnisation ne font perdre aucun droit à l’assurance-chômage, puisqu’ils n’entraînent pas une diminution de la durée totale d’indemnisation. Le point de départ du versement de l’allocation chômage se trouve seulement retardé d’un certain nombre de jours après la perte effective de l’emploi.

4 Le premier différé est lié aux congés payés non pris par le salarié. La durée de ce différé est calculée en divisant le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par l’employeur par le salaire journalier de référence.

5 La prise en charge par Pôle Emploi peut également être retardée par l’application d’un second différé, dénommé « différé spécifique d’indemnisation ». Celui-ci est classiquement présenté comme un délai d’attente supplémentaire en cas de versement d’indemnités plus importantes que les indemnités légales, appelées indemnités « supra légales ».

6 La mise en place de ce différé spécifique d’indemnisation peut s’avérer désastreuse pour le demandeur d’emploi. En effet, depuis le 1^er juillet 2014, la prise en charge par l’assurance chômage peut être retardée d’une durée maximum de 180 jours lorsque le salarié perçoit, en cas de rupture de son contrat de travail pour motif personnel, « des indemnités ou […] toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative » [7]. Cela signifie que certains salariés devront attendre six mois à compter de leur inscription sur la liste des demandeurs d’emploi pour toucher une indemnisation. En revanche, en cas de rupture du contrat de travail pour motif économique, le différé spécifique reste limité à 75 jours.

7 Par rapport aux dispositions antérieures, deux changements requièrent une attention particulière. D’une part, le motif de rupture constitue désormais un paramètre pour déterminer le plafonnement de la durée maximale du différé spécifique d’indemnisation [8]. On retrouve ainsi le régime de faveur à l’égard des salariés licenciés pour motif économique. Faveur liée au fait que le motif économique écarte toute responsabilité du salarié dans la perte de son emploi. La faveur est toutefois discutable si l’on songe au salarié licencié en raison de son inaptitude. D’autre part, le calcul de la durée de ce différé ne se fait plus sur la base du salaire journalier de référence [9]. Dorénavant, seul le montant des indemnités allouées au salarié entre en ligne de compte [10]. Cette nouvelle formule a le mérite de ne plus défavoriser les personnes touchant une faible rémunération comparativement à celles percevant un salaire élevé. La note n’en est pas moins salée pour le salarié dont les indemnités de rupture sont transformées en revenu de substitution, ces indemnités perdant ainsi toute vocation de compensation de la perte d’emploi.

B. Une évolution du critère de non-cumul entre les indemnités liées à la perte d’emploi et les allocations-chômage

8 Alors qu’aucun texte ne pose de lien entre la qualification juridique donnée aux sommes allouées au salarié à l’occasion de la rupture de son contrat de travail et leur régime dans le champ de l’assurance-chômage, une règle de non-cumul avec les allocations d’aide au retour à l’emploi a été instituée.

9 Jusqu’à présent, il convenait de distinguer selon la nature des sommes que l’employeur était condamné à payer au salarié, et précisément selon que celles-ci présentaient, ou non, un caractère salarial [11]. Dès lors qu’une somme allouée à un chômeur a le caractère de rémunération ou d’équivalent, elle est assimilée à un revenu de substitution qui ne se cumule pas avec le versement de l’allocation-chômage. Or, ce critère de différenciation n’est pas retenu pour déterminer l’assiette de calcul du différé spécifique d’indemnisation. La nature des sommes octroyées au salarié est indifférente. En effet, selon le règlement général annexé à la convention de 2014, les « indemnités ou […] toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative » doivent être prises en compte pour le calcul du différé.

10 Quelles sont donc les sommes dont le montant ou les modalités de calcul résultent directement de l’application d’une disposition législative visées par le règlement ?

11 L’indemnité légale de licenciement, dont le montant est déterminé par les articles R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du Code du travail, est, à ce titre, exclue de l’assiette de calcul du différé spécifique [12].

12 De même, entrent dans cette catégorie des sommes à exclure :

14 Il en est de même pour l’indemnisation accordée au salarié en cas de rupture anticipée de son CDD à l’initiative de l’employeur jugée abusive [17]. Le montant de cette indemnisation qui doit être, selon l’article L. 1243-7 du Code du travail, « au moins égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu’au terme du contrat », n’a pas à être pris en compte pour le calcul du différé d’indemnisation.

15 Cette dernière exclusion se heurte, cependant, à une jurisprudence bien établie. En effet, la Cour de cassation a estimé, dès 1997, que cette indemnisation ne peut se cumuler avec les indemnités - chômage versées au titre des mêmes périodes. Cela reviendrait à indemniser le salarié deux fois pour le même préjudice de perte de salaires [18]. Cette position, qui a été plusieurs fois confirmée par la suite [19], pourrait ne plus être réitérée à l’avenir. Le cas échéant, cela ne ferait que renforcer l’impression d’iniquité des nouvelles règles. En effet, la Cour de cassation a également consacré le non-cumul avec les allocations chômage de l’indemnisation accordée au salarié, au titre de la violation par l’employeur d’une clause de garantie d’emploi [20]. Le raisonnement est très similaire dans la mesure où l’indemnisation accordée au salarié dans cette hypothèse, correspond aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme de la période de garantie prévue par la clause [21]. Toutefois, la règle de non-cumul n’est pas menacée dans ce cas, puisque ce sont les juges – et non le législateur – qui ont déterminé de façon constante le montant de l’indemnisation allouée au salarié.

16 A contrario, certaines indemnités doivent être intégrées dans l’assiette de calcul du différé d’indemnisation. Il s’agit :

18 Nul doute que ces évolutions inciteront les salariés à négocier des « indemnités de départ » majorées pour couvrir le manque à gagner induit par le différé spécifique d’indemnisation, mais le succès d’une telle stratégie n’est guère assuré.

A. Les incidences de la contestation judiciaire du licenciement sur l’indemnisation par l’assurance-chômage

20 Le dispositif du différé d’indemnisation joue ici « rétroactivement » et peut conduire un salarié indemnisé par la juridiction prud’homale à devoir rembourser à Pôle Emploi une fraction des allocations qui lui ont été versées. En effet, entrent dans la catégorie des sommes intégrées dans l’assiette de calcul du différé spécifique tout ou partie des dommages et intérêts perçus par les salariés en raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de leur licenciement [23]. Un salarié dont le licenciement est jugé injustifié dans le cadre d’un procès prud’homal peut donc se trouver dans l’obligation de rembourser jusqu’à 180 jours d’allocations chômage [24] !

21 Ceci étant, le mécanisme du différé spécifique d’indemnisation date de 1993 [25]. La lecture des dispositions antérieures s’y rapportant montre que leur rédaction est assez similaire à celle actuellement en vigueur. Le sort, réservé aux indemnités accordées par les juges, n’y est pas explicitement fixé. La possibilité pour Pôle Emploi d’agir en répétition de sommes indues n’est donc pas nouvelle mais semble correspondre à une évolution de l’interprétation des dispositions relatives à l’assurance-chômage et des pratiques du service public de l’emploi.

22 Selon l’article 21 § 2 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative, les sommes octroyées doivent être prises en compte pour déterminer la période d’indemnisation au titre de l’assurance-chômage.

23 Quelle interprétation donner à ce texte ? Les juges n’ont eu que rarement à se prononcer sur les modalités de calcul du différé spécifique d’indemnisation. Néanmoins, dans un arrêt du 25 septembre 2012 [26], la Chambre sociale de la Cour de cassation a tranché la question de la prise en compte de l’indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse versée sur le fondement de l’article L. 1235-3 du Code du travail [27]. L’arrêt indique clairement que, si le salarié a obtenu une indemnisation supérieure au minimum fixé par l’article L. 1235-3, la fraction des dommages et intérêts alloués qui excède les salaires bruts des six derniers mois précédant la rupture est prise en compte par le Pôle Emploi pour réviser le calcul du différé spécifique d’indemnisation.

24 Logiquement, la solution diffère, s’agissant d’un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté et/ ou travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés, dans la mesure où la loi ne prévoit pas d’indemnisation minimale. La Cour de Cassation a déjà jugé, par deux arrêts rendus le 15 juin 2010, que, pour ces salariés, l’intégralité des dommages et intérêts obtenus peut être réintégrée par Pôle Emploi dans l’assiette de calcul du différé spécifique dès lors que l’article L. 1235-5 du Code du travail « ne détermine pas directement le montant des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que le juge évalue souverainement en fonction du préjudice subi » [28].

25 Le raisonnement de la Cour de cassation, s’il est généralisé, aboutit donc à considérer que les sommes susceptibles d’être exclues de l’assiette correspondent aux minima des sanctions indemnitaires prévues par le Code du travail. On peut ainsi raisonnablement penser que l’indemnité au plus égale à 1 mois de salaire, prévue par l’article L. 1235-2 du Code du travail pour les salariés dont la procédure de licenciement n’a pas été observée, est exclue de l’assiette.

26 À bien y regarder, cela revient à traiter différemment les salariés selon leur ancienneté et la taille de l’entreprise qui les employait. Alors qu’un des objectifs de la nouvelle convention est de faire évoluer le système d’assurance-chômage vers davantage d’équité entre les demandeurs d’emploi [29], comment justifier la différence entre un salarié ayant 5 ans d’ancienneté travaillant dans une entreprise de 50 salariés et le salarié d’ancienneté identique appartenant à une société de 10 salariés du point de vue de l’indemnisation du chômage [30] ?

27 Ce régime différencié mériterait ainsi d’être soumis pour examen au Conseil constitutionnel via une question prioritaire de constitutionnalité, mais un tel contentieux risque de ne pas prospérer. En effet, la disparité de traitement entre salariés quant à l’indemnisation de l’absence de justification de leur licenciement a déjà fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité devant la Cour de cassation au motif qu’elle porterait atteinte au principe d’égalité devant la loi. La Cour de cassation a cependant refusé de transmettre la question au Conseil constitutionnel. Elle a, en effet, considéré que l’article L. 1235-5 du Code du travail, « sans faire échec à la réparation de l’intégralité du préjudice subi par le salarié, retient des critères objectifs et rationnels d’ancienneté du salarié et d’effectifs de l’entreprise en lien direct avec l’objet de la loi et répondant à des raisons d’intérêt général » [31].

28 La reconnaissance d’un paiement d’allocations indues est toutefois discutable au regard de la nature et de l’objet distincts des sommes considérées. Les dommages et intérêts réparent le préjudice matériel et moral causé par la faute de l’employeur dans la rupture du contrat de travail [32], tandis que l’allocation-chômage constitue un revenu de remplacement auquel le salarié involontairement privé d’emploi a droit dans le cadre du régime d’assurance-chômage.

29 Au demeurant, peut-on vraiment considérer que les allocations d’assurance-chômage ont été indûment perçues par le salarié ? D’une part, le versement d’allocations-chômage relève d’un principe assurantiel en contrepartie du paiement de cotisation lorsque le salarié se trouve en emploi ; il a droit, si la réalisation du risque pour lequel il est assuré – c’est-à-dire la perte involontaire de son emploi – au versement d’un revenu de substitution. D’autre part, dès lors qu’il remplit les exigences posées à l’article L. 5422-1 du Code du travail pour le versement des allocations (privation involontaire d’emploi, aptitude au travail et recherche active d’emploi), comment expliquer de l’en priver ?

30 Ce procédé est particulièrement injuste dans la mesure où il tend à faire supporter par le salarié licencié, qui a déjà subi un préjudice important – la perte de son emploi – une partie des conséquences de l’illégitimité de son propre licenciement en le contraignant à rembourser l’organisme qui lui a assuré un revenu de remplacement [33]. D’autant que Pôle Emploi dispose déjà, dans certains cas, de la possibilité de récupérer auprès de l’employeur une partie des indemnités versées au salarié privé d’emploi. Lorsque l’effectif de l’entreprise est au moins égal à 11 salariés et que le salarié licencié a 2 ans d’ancienneté au moins, le Conseil de prud’hommes peut, même d’office [34], condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les allocations d’aide au retour à l’emploi, versées au salarié dans la limite de six mois d’indemnités-chômage [35]. Ceci est logique, dès lors que c’est par la faute de l’employeur que le salarié a perdu son emploi. Le remboursement des indemnités de chômage, tel qu’il est institué par l’article L. 1235-4 du Code du travail, constitue donc une peine privée accessoire.

31 À cet égard, il est intéressant de souligner qu’un arrêt du 20 octobre 2009 a affirmé que la condamnation de l’employeur sur le fondement de l’article L. 1235-4 ne privait pas l’organisme d’assurance-chômage du droit d’agir en répétition des prestations indument versées au salarié [36]. Cet arrêt pourrait-il ainsi permettre à Pôle Emploi de recouvrer deux fois les sommes versées ? On sait qu’en vertu des règles relatives au différé d’indemnisation, le salarié peut rembourser toutes les sommes perçues à titre d’allocation chômage correspondant à la part des dommages et intérêts obtenus au-delà des 6 derniers mois de salaires prévus à l’article L. 1235-3. On pourrait penser qu’une savante combinaison de ces règles avec l’article L. 1235-4 du Code du travail aboutisse au juste remboursement des sommes versées par Pôle Emploi. Cependant, la somme remboursée par l’employeur correspond au maximum au versement de six mois d’allocations-chômage, et non à six mois de salaires. Ces sommes ne font pas l’objet de l’application du coefficient réducteur de 90 utilisé pour le calcul du différé d’indemnisation spécifique. Les deux « formules » de remboursement semblent ne se recouper qu’imparfaitement. Il apparaît donc là une articulation qui mérite d’être précisée.

32 Il convient également de s’interroger sur l’incidence du recours au barème fixant le montant de l’indemnité forfaitaire de conciliation instaurée par la loi du 14 juin 2013 [37]. Dorénavant, en cas de litige portant sur un licenciement, tout accord trouvé devant le bureau de conciliation du Conseil de prud’hommes prévoit le versement au salarié d’une indemnité forfaitaire. Dans le cadre de l’ANI sur la sécurisation de l’emploi du 11 janvier 2013, les partenaires sociaux avaient fixé un barème de référence pour l’indemnité de conciliation [38]. Celui-ci a été confirmé par décret [39]. Il s’élève ainsi à :

34 Le barème, basé sur la prise en compte d’un seul et unique critère – celui de l’ancienneté du salarié au sein de l’entreprise – semble tout à fait inadapté pour évaluer l’intégralité du préjudice subi par le salarié. Au demeurant, il prévoit, par conséquent, des montants inférieurs à ce que le juge attribue généralement [41]. Toutefois, certains salariés pourraient être tentés d’accepter de conclure un accord au stade du bureau de conciliation sans débat au fond. En effet, lorsque l’indemnité forfaitaire de conciliation correspond aux montants fixés par le barème, elle est exclue de l’assiette de calcul du différé spécifique d’indemnisation. Exception faite des salariés ayant entre 2 et 8 ans d’ancienneté, dont l’indemnité est minorée par rapport au minimum posé à l’article L. 1235-3 du Code du travail [42], les autres peuvent trouver dans ces modalités de réparation un compromis plus avantageux s’ils parient sur une période de chômage relativement courte. De nouveau, l’iniquité réapparaît puisque les salariés licenciés en situation de précarité professionnelle ne seront pas en mesure de se risquer à de tels arbitrages.

35 Sur ce point, il faut également souligner que le projet de loi Macron pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques comprenant un volet portant sur la réforme de la justice prud’homale prévoit d’amender les dispositions relatives à ce référentiel [43].

36 Reste que les sanctions indemnitaires relatives au licenciement injustifié ne sont pas plafonnées par la loi, ou du moins, pas encore [44]. Ce qui signifie que le juge est totalement libre d’en fixer le montant et d’accorder des indemnités réparant intégralement le préjudice subi. Dans cette optique, le montant de l’indemnité devrait tenir compte, entre autres, des difficultés à retrouver un emploi, des éventuels troubles psychologiques, de la perte des avantages liés à la carrière dans l’entreprise. Pourquoi ne pas adjoindre un nouveau paramètre relatif aux situations financières difficiles de certains chômeurs, aggravées par le remboursement du paiement d’allocations-chômage indues ?

37 Ainsi, pendant le temps du différé, le salarié doit puiser dans les dommages intérêts obtenus. De telles mesures peut décourager les salariés d’agir en justice et contrevient au principe de la réparation intégrale du préjudice [45].

B. Les conséquences de la nullité du licenciement sur l’indemnisation du chômeur

38 Le contentieux relatif à la question du cumul d’allocations chômage avec la ou les indemnité(s) que l’employeur est condamné à verser en raison de la nullité du licenciement qu’il a prononcé n’est pas unifié, loin s’en faut. La diversité des solutions dégagées par la jurisprudence invite à distinguer trois hypothèses, selon que le salarié est réintégré (1.), qu’il ne demande pas sa réintégration (2.) et, enfin, lorsque la décision d’autorisation de licencier un salarié protégé a été annulée. Dans ce dernier cas, la question de la réintégration est indifférente [3].