Le binôme droit public / droit privé, en tant qu’il recouvre une distinction d’objets (État/particuliers) et de règles positives (droit public administratif / droit civil) est essentiellement une création de notre enseignement du droit qui s’est cristallisée dans les manuels à l’entame du xx e siècle, et tout particulièrement dans les ouvrages de droit public administratif, lequel droit va servir ici de fil conducteur. Depuis plus d’un siècle, la pertinence de cette division fait l’objet d’un débat sans cesse recommencé parce que ses partisans aussi bien que ses détracteurs s’entendent sur un point : la séparation entre les deux droits aurait de multiples points d’attache dans l’ancien droit. Partant du droit actuel pour remonter le cours du temps, cette histoire oblige à prendre des précautions d’ordre épistémologique. En isolant les arguments du débat contemporain, on prendra conscience qu’ils supportent difficilement le transfert dans l’ancien droit.
Par la façon dont il s’est construit contre le droit privé comme en témoigne l’arrêt Blanco, le droit public administratif a immédiatement fait l’objet de critiques. La distinction droit public / droit privé que recoupe la dualité des juridictions a été analysée en termes de lutte. Le droit administratif ne ferait qu’asseoir les privilèges de l’État. Les rapports supposés égalitaires du droit privé auraient contre eux les rapports de domination à sujétion qu’organise le droit public. Sous couvert de son droit exorbitant, l’État ne ferait qu’imposer sa puissance dilatée au détriment de la sphère réduite des droits privés subjectif…