De la rencontre…

1En mettant ensemble le lieu, le temps et la manière on pourrait décliner la rencontre selon six modes au moins : la fragilité, la temporalité, l’activité, l’intégrité, la causalité et la disparité.

21. La rencontre, qu’elle soit un choc ou une synthèse harmonieuse traduit un équilibre assez fragile, car deux réalités (culture, ou forme de rationalité) en contact ne seront jamais arithmétiquement proportionnelles ; l’asymétrie est constitutive de la rencontre avec l’autre, dirait Lévinas. D’où cette fragilité, qui est en fait la traduction de la rencontre comme lieu et moment d’instabilité et par conséquent de réversibilité.

32. La fragilité inhérente à la rencontre renvoie à la temporalité. Le temps de la rencontre mobilise à la fois l’attente, la tension et la rétention [1] : attente de l’inconnu, tension pour aller vers lui ou lui résister et retenue de soi au moment même où l’exigence de donation (donner et se donner) est plus forte.

43. Au cours de la rencontre se déploie donc toute une activité : la rencontre est voulue ou provoquée. Dans cette activité s’inscrivent l’élément structurel (une rencontre peut être imposée par les structures socio-politico-économiques), la touche intentionnelle (on souhaite la rencontre ou non) et la ruse de l’imprévisibilité (la rencontre se fait quand même déjouant nos prévisions et celles des structures qui nous encadrent).

54. La rencontre évoque aussi la question de la forme qui, elle-même, renvoie à celle de l’intégration et de l’intégrité quand deux, ou plusieurs réalités, se croisent et s’intègrent. Quand les formes s’imbriquent les unes dans les autres quelle sera leur forme finale et quel est le destin de leurs formes initiales (disparition ou transformation) ?

65. La rencontre en ce qu’elle est condamnée à se passer dans l’histoire de notre humaine condition, en ce qu’elle se veut événement, dévoile ou cache souvent à quel régime de causalité elle appartient. À quels déterminismes appartiennent certains types de rencontres ?

76. La rencontre est enfin une mise en rapport qui exprime la division et la disparité existantes entre les parties mises ensemble. La conjonction qu’implique la rencontre n’est possible que parce qu’il y a division et disparité des éléments à la base. La rencontre est le lieu des rapports ténus qui se refusent à des réductions. Une rencontre n’est pas un rapport bi-univoque entre des réalités, elle n’exprime ni l’intégration complète ni l’intégrité de celles-ci.

…des rationalités…

8À quoi reconnaît-on une rationalité ? À la manière dont elle décline ses modalités d’efficacité, répondra-t-on ! Une rationalité serait cette mise en ordre qui, dans un discours, une représentation ou une pratique rend compte à la fois de la logique des processus et des résultats. Arrêtée à ce niveau, la réponse paraît bien générale et imprécise. Et c’est justement du côté de l’imprécision qu’il faut peut-être chercher le sens de la rationalité. Celle-ci revêt plusieurs acceptions dont la plus large la rend coextensive au terme de culture en général. « La rencontre des rationalités » serait, dans ce sens, « la rencontre des cultures ou des formes d’expression des civilisations ». « Rationalité » peut aussi avoir le sens d’activité pratique et de logique explicative de celle-ci ; la « rencontre des rationalités », à ce niveau, impliquerait les diverses modalités exécutives et explicatives des pratiques différentes soit à l’intérieur d’une même culture soit entre des cultures différentes. En allant du côté du jeu étymologique, la Rationalité renvoie à la Raison – dont nous ne savons pas si elle est une réalité ou un montage explicatif pour rendre compte de certains comportements ! – qui, elle-même, nous indique à la fois les problèmes de constitution, de fondement et d’usage. De quoi est constituée une « rationalité » ? Si elle est constituée des pratiques, celles-ci se légitiment par des récits. Dès lors, qu’est-ce qui fait le partage entre les éléments « scientifiques » d’un récit et les fictions mythologiques ? Le mythologique ferait-il ainsi partie de la rationalité ? À ce niveau de la constitution, la rencontre des rationalités veut dire « rencontre des récits » qui ont chacun un élément pragmatique et un élément fictif. Sur quoi se fonderait une rationalité ? Sur l’histoire qui est à la fois le lieu de la violence et de la coopération ! L’historicité d’une rationalité s’évalue aussi au niveau des usages que les sujets et communautés en font. Mais, pour qu’une rationalité s’expose à d’autres, il lui faut un langage qui puisse l’exprimer. La question du langage est ainsi inséparable de celle de la rationalité. Celle-ci présuppose l’intersubjectivité et la communication qui instituent le Sujet comme être de parole et animal manipulateur de symboles. Cette communicabilité est comme un a priori dans l’exercice de la Raison (Habermas). La rationalité en tant qu’elle se veut aussi communicationnelle « est une nacelle vacillante [2]. » Ce qui implique que la « rencontre des rationalités » est un exercice hasardeux où l’on doit compter avec le malentendu. Comment, dans cette rencontre vacillante, juger, si tant est qu’on est borné dans nos processus d’énonciation respectifs par notre histoire et géographie ?

9Dans les lieux et moments de « rencontre des rationalités » on doit peut-être prendre en compte, même si on n’en assume pas toutes les conséquences, la remarque du philosophe Mac Intyre, à savoir que : ce que « nous devons à présent retrouver c’est une conception de l’investigation rationnelle incarnée dans une tradition et selon laquelle les critères mêmes de la justification rationnelle émergent d’une histoire dont ils font partie et ils sont justifiés par la façon dont ils transcendent les limites [3]. » La rencontre des rationalités ne serait-elle ainsi qu’une rencontre des traditions en compétition ? Qu’il n’y ait de rationalité que narrative – toute forme de rationalité s’incarne dans un récit – nous signale que les rationalités comme mise en ordre des savoirs et pratiques se présentent d’abord comme mise en scène et mise en récit de la fonction des institutions. C’est la question de l’institution qui encadrera ici celle de la rencontre des types de rationalités juridiques en Afrique : comment instituer la loi ? Comment vivre et représenter les systèmes normatifs quand chacun au sein de son domaine de définition et champ de détermination veut s’imposer en : « notifiant sous forme d’énigmes, de démonstrations muettes qui nous forcent la main [4] » ? Qu’est-ce qui se passe quand ces systèmes normatifs qui « combinent » au sein d’une histoire particulière tentent de combiner avec d’autres systèmes ?

La rencontre des rationalités juridiques en Afrique

10Comment aborder ces rationalités ? Par les usages, en voyant comment les procédures juridiques d’une culture s’agrègent en en transformant d’autres ? La focalisation sur les procédures a cette fâcheuse habitude de faire croire que le problème du droit est bureaucratique et rationnel ; elle néglige ainsi les acteurs du droit. Doit-on insister sur les acteurs et surtout sur la manière dont les justiciables perçoivent le croisement des rationalités et pratiques du droit en Afrique? En nous arrêtant là, nous donnerions l’impression que les rationalités juridiques sont des systèmes purement structurels, en masquant le fait que la fantasmatique juridique joue sur la culpabilité, l’interdit, la généalogie, la transmission et l’emblématique. Comment s’agrègent ces diverses instances quand les formulations normatives se mettent en compétition en Afrique ? Pour répondre partiellement à cette question, nous n’adopterons pas deux voies extrêmes : celle qui fonde le droit sur les problèmes de l’inconscient et celle qui le situe au niveau purement rationnnel. Nous prendrons la voie qui consiste à interroger les systèmes de droit dans leur triple aspect que définit si bien Timsit ; la prédétermination, la codétermination et la surdétermination [5]. « L’avant-dire droit » (Carbonnier), instance de la prédétermination, est aussi important que le texte, les procédures et les conséquences sociales du droit. Réfléchir sur la rencontre des rationalités juridiques consiste à affirmer, après analyse, que la création du droit est un phénomène multidirectionnel que ni l’État ni la société civile ni la coutume ne sauraient monopoliser en Afrique. La réflexion sur les identités encadre la question de la rencontre des rationalités, car, à vrai dire, quand nous réfléchissons sur la rencontre on suppose deux identités qui entrent en contact. Et si nous abandonnions ce paradigme de l’identité pour repenser les traversées, c’est-à-dire les interfaces, les milieux mouvants, les transitions et les transformations du droit en Afrique ? Trois thèmes nous intéresseront : d’abord l’ethos du juge (I), qui nous renvoie ensuite à la division entre forme et contenu de l’acte juridique (II) et enfin la distinction dans la figure du Tiers, coincée entre conciliateur et arbitre (III). La question de l’ethos du juge est relative à la perception des acteurs du droit, l’interrogation de l’acte juridique est liée à la procédure et l’examen de l’ambiguïté de la figure du Tiers relève de l’anthropologie. Notre proposition est que le droit n‘existe aujourd’hui en Afrique que dans la tension entre l’ancien et le neuf et entre l’imposition et la négociation. La question qui est en jeu est celle de la possibilité de penser l’« entre-deux réalités ».

Le juge et l’ethos : l’efficacité symbolique du juge et sa faillite

11Les juges traditionnels en Afrique réunissaient deux compétences au moins : d’abord la compétence linguistique par laquelle, par un jeu de renvoi de la parole entre une instance énonciatrice et une réceptrice, se construit le cadre figuratif des locuteurs dans l’espace de parole qu’est le procès, ensuite la compétence figurative par laquelle le juge, les justiciables et les autres jurés construisent chacun à son niveau une image de lui-même dans le discours de la loi et une image d’autrui. Deux problèmes émergent : d’abord celui de la place de la subjectivité dans le discours du juge, ensuite celui de l’impact de l’efficacité de ce discours sur les justiciables. Pour répondre à ces questions, il faudrait peut-être voir les rites d’interaction qui structurent le commerce langagier entre les usagers de la parole au cours du procès. Comment passe-t-on de l’interlocution à l’interaction ? « Parler c’est échanger, et c’est changer en échangeant… Tout au long du déroulement d’un échange communicatif quelconque, les différents participants, que l’on dira donc des interactants, exercent les uns sur les autres un réseau d’influences mutuelles [6]. » Comment se présente la « face » du juge dans l’interaction du procès en Afrique ; autrement dit, comment se passe le jeu de la figuration ? Il convient de préciser que la « face » est ici « l’ensemble des images valorisantes que l’on tente dans l’interaction, de construire de soi-même et d’imposer aux autres [7] ». Le juge dans le procès traditionnel mettait en jeu son ethos, ce qui n’est plus le cas avec les juges des États postcoloniaux. L’ethos, défini de manière interactionnelle, ce sont, comme dit Barthes, « ces traits de caractère que l’orateur doit montrer à l’auditoire (peu importe sa sincérité) pour faire bonne impression : ce sont ses airs, l’orateur énonce une information et en même temps il dit : je suis ceci, je ne suis pas cela [8] ». En revenant sur Aristote, l’ethos à côté du pathos « constitue presque la plus importante des preuves [9] ». Pourquoi ? Tout simplement parce que l’ethos chez Aristote implique deux orientations : un sens moral basé sur la notion d’honnêteté (epiéikeia) englobant les attitudes et les vertus comme l’honnêteté, la bienséance et l’équité, et un sens objectif (héxis) qui ressemble les habitudes, les mœurs, les coutumes et le caractère. Pour que le juge traditionnel puisse être crédible dans les sociétés africaines, il lui a fallu montrer dans le dire de la norme son ethos, autrement dit, à la fois l’honnêteté dans le propos et surtout les bonnes mœurs qui entourent sa parole. Les droits traditionnels produisent à ce niveau une efficacité que n’a plus le droit positif actuel. Le juge, dans son rapport à la diction de la loi, semble ne s’en tenir le plus souvent qu’à la technique sans s’impliquer dans le « dire de la loi ». Il n’est qu’un interprète qui essaye, autant que faire se peut, de faire coller le fait à la loi. Le juge n’est « que la bouche qui prononce les paroles de la loi [10] ».

12L’évacuation de l’ethos du juge obéit à une démarche de type syllogistique chez les juges des tribunaux actuels en Afrique. Ce qui est en jeu ici, c’est le problème de la qualification juridique des faits. Il s’agit d’appliquer les textes juridiques ; autrement dit, le cas que nous avons devant nous doit épouser la norme qui lui préexiste. Le juge se bornerait donc, dans cette perspective, à répéter, à réitérer le texte de la loi applicable. Son jugement ne doit pas avoir d’écart, de différence avec le texte de la loi. Le rapport entre la norme énoncée et la sentence prononcée doit être de transparence ; le jugement re-produit ici la loi. Du point de vue méthodologique, cette trajectoire du juge est soumise à une métaphysique dualiste. « Le texte de la loi représente la norme […] le jugement est toujours déjà pré-jugé dans la norme pour laquelle est donné le texte (de loi) qui la représente. Il y a une continuité qui va depuis la norme (invisible) […] pour aboutir à une décision qui applique, dit la norme […] le juge dans ce processus n’est qu’un être effectivement inanimé […] le pré-jugé du juge travestirait le pré-jugement du cas dans la loi […] le jugement se joue à l’articulation entre le monde sensible et le monde intelligible. Le jugement, dans ce modèle, est inscrit dans la structure dualiste de la métaphysique [11] ».

13Appliquer la loi et rien que la loi, tel est le gage de l’objectivité. Une interprétation qui s’écarte trop de la norme semble fallacieuse. « Le danger, dans la justice, c’est l’écart de langage [12] ». Dans cette entreprise, le juge ne doit jamais exprimer son ethos comme c’était le cas chez les juges traditionnels. On ne demande pas au juge actuel d’un tribunal africain de première ou de deuxième instance de faire bonne impression, d’allier la présentation de soi à la justesse du propos et à l’honnêteté de son caractère, on attend de lui qu’il interprète le texte et qu’il s’astreigne à cette opération intellectuelle qui fera accéder le texte à la signification. D’un côté, nous avons un jugement marqué par l’ethos du juge, et de l’autre, un jugement construit par la technicité du juge. En Afrique, les tribunaux dits coutumiers qui ont été érigés pendant la colonisation ont évacué la dimension de l’ethos qui fondait quelque part la relation fiduciaire entre les Sujets et la justice. Qu’est-ce que ce juge qui ne montre pas son identité narrative ? De quels récits son discours est-il tributaire ? De quels interdits fondateurs et fantasmes originels son texte de loi est-il la traduction ? À travers l’écriture du droit se joue fantasmatiquement la mise en scène de l’opération d’instituer. Comment la technicité de l’écrit juridique a-t-elle donné en Afrique – dans un contexte d’oralité – une autre façon de concevoir l’acte d’instituer ? Comment, par la loi, construit-on ces différentes théâtralités ? Le corps du droit moderne reste assez muet en Afrique sur ses différents montages. Il semble tombé du ciel colonial presque tout fait. La colonisation européenne en Afrique a occulté le caractère processuel de tout droit qui est à la fois « imposé et négocié [13] ». Comment les divers codes qui encadrent les États africains ont-ils manœuvré au point de paraître presque parfaits en taisant la scène énonciative, le rituel d’énonciation et la violence instauratrice qui ont présidé à leur avènement ? Comment toute codification d’une norme agence à la fois la mise en scène et la mise en texte ? Comment évaluer justement que les diverses instances qui représentent les textes des discours juridiques sont des collages ; collage de mœurs aux mythes, collages des fantasmes aux peurs et collage d’interdits au permis ? « Corpus juris, corps du droit, corps de doctrine, etc., ces formules […] signalent la relative simplicité du mode de réglage social qui s’appelle instituer. Instituer c’est fabriquer du collage écrit… [14] »

14Le problème de l’ethos du juge, en ce qu’il met en scène la présentation de soi (le corps), le caractère et le langage nous introduit à la technocratie scientifico-administative qui saisit parfois le droit en Afrique. Un droit qui, de dénégations en dénégations, occulte son rapport curieux à la fois avec les mythes (qu’il estime ne pas représenter) et avec la rationalité bureaucratique qu’il prétend réglementer. « Il est aisé de constater, dans tous les lieux où se fabrique effectivement la gestion moderne, que celle-ci travaille à produire une enfilade d’écrits dont le sujet s’absente. Dans ces lieux-là, chacun prend les précautions nécessaires, afin de ne jamais être soupçonné de faire corps avec son écrit. Se tenir à distance, le plus loin possible, telle est la règle [15]… ». L’État postcolonial, qui manœuvre au nom de la loi, la société civile, qui revendique au nom de la loi, s’accommodent bien de cette conception d’un droit devenu textuellement une mécanique avec un langage d’autant plus ampoulé qu’il est parfois compliqué. Langage habilement entretenu par quelques juristes devenus en Afrique une caste sacerdotale et une instance-subsitut des totems. L’amour des procédures, la multiplication des commissions, l’inflation des « décisions au sommet » et la réduplication des vérifications sont autant de pratiques qui, en appelant à l’efficacité et à « l’étude rapide des dossiers au profits des justiciables », nous font oublier que le vidage des textes juridiques de la matrice imaginaire qui les entretient les conduit à n’être que « des doctrines gestionnaires, fanatiquement accrochées aux croyances du gouvernement [16] ».

15Le rapport de la loi à l’image de soi, la production toujours renouvelée du lieu du face-à-face, l’entretien de la scène de la parole où le dire de la loi rencontre à la fois l’ancien et le neuf, le même et l’autre, posent le problème de l’« entre-deux » ; comment produire, interpréter le texte de loi en Afrique sachant que celui-ci est un « entre-deux » ? Veut-on le restreindre à la justification que le législateur en donne, que le texte de loi nous indique que déjà il est variation allusive, veut-on le réduire à ce qu’on nomme la « matrice traditionnelle de la loi » constituée des mythes nomogoniques et étiologiques que déjà il nous déjoue pour nous révéler qu’il reste d’abord une construction rationnelle. À travers l’ethos du juge, il est question d’examiner la production de la subjectivité et le statut de l’image dans l’espace juridique africain.

16Quand en Afrique un juge – selon les juridictions – fait usage de son ethos (dans les tribunaux traditionnels qui existent à côté des tribunaux étatiques) ou, a contrario, de la technicité sur le plan herméneutique (en évacuant l’implication de son soi dans l’arrêt qu’il prendra), ce qui est en jeu – et intéresse de par le fait même cette rencontre des rationalités – c’est la production de la subjectivité juridique. Qu’est-ce qu’un Sujet de droit quand celui-ci est un sujet intercalaire ? Le Sujet de droit, cette unité autonome qui, dans un espace démocratique est assujetti à la loi qu’il s’est donnée est en fait un Sujet impliqué dans la tension entre ce dire-la-loi qui relève de l’ethos et un autre dire qui fait référence à la technicité. Comment faire émerger un Sujet dans cette tension ? Comment penser le sujet de droit, non plus dans l’assurance des constitutions (lois fondamentales) mais dans l’incertitude de la tension ?

17S’agissant de l’image, les juges traditionnels existaient le plus souvent à partir de la confusion (ils exerçaient dans un espace qui ne séparait pas le législatif, l’exécutif et le judiciaire) tandis que les juges africains, ayant étudié le droit occidental, s’établissent à partir d’une division (exécutif, législatif et judiciaire). L’image du juge en Afrique aujourd’hui se détache sur un fond contradictoire (confusion et séparation des sphères). Ce modèle contradictoire de l’image du juge s’est imposé progressivement depuis la période coloniale. Sauf dans des sociétés ayant un pouvoir central fort, les autres sociétés africaines aux structures lignagères confondent en une seule personne pouvoir de juger et autorité politique. Mais, avec la colonisation on a introduit deux sortes de dualismes : le premier se réfère à des juridictions traditionnelles et des magistrats professionnels et le second, qui institua au sein des sociétés africaines la fonctionnarisation des juges traditionnels. « Le dualisme qui a existé dans les pays africains tour au long de la période coloniale en matière de structures de juridictions, existait également lorsqu’il était question de leur composition. Schématiquement on peut dire que l’ordre judiciaire principal était caractérisé par le professionnalisme des magistrats et la séparation des fonctions administratives et judiciaires, tandis que l’inverse était vrai au niveau des juridictions indigènes [17]. » Mais, à l’intérieur du pouvoir traditionnel, l’administration coloniale transformait les juges traditionnels en administrateurs. Un manuel de législation coloniale française affirme que « l’utilisation des indigènes comme auxiliaires de notre domination nous est conseillée à la fois par la logique et par l’expérience […] c’est le meilleur moyen de nous attacher des populations et leurs chefs naturels pour l’œuvre commune de développement matériel et moral que nous poursuivons aux colonies […] En Afrique occidentale et en Afrique équatoriale française, les chefs indigènes, des plus importants aux plus petits, sont nos auxiliaires et touchent les uns des traitements fixes, les autres des remises sur la perception de l’impôt personnel… [18] ». La conséquence de cette intégration de certains chefs traditionnels à l’appareil judiciaire colonial était, d’une part, la présence dans un même espace judiciaire des juges-magistrats et des juges non-magistrats (premier dualisme) et, d’autre part, la présence dans l’espace villageois du juge traditionnel ayant une autorité et du juge non-magistrat désigné par l’administration (deuxième dualisme). Chez les Mossi, à une échelle restreinte, le bud’ Kasma, qui est le doyen et juge du segment du lignage agnatique, avait un pouvoir entier sur les personnes composant son budu (segment de patrilignage), avec la colonisation le bud’ Kasma a été secondé par le Kombere qui était le chef de canton promu par l’administration. « Le bud’ Kasma a perdu ses attributions pénales propres, si l’on excepte le droit de prononcer le bannissement du budu ayant commis des vols répétés […] la peine de mort ne pouvait, semble-t-il, être prononcée par le Kombere et exécutée par ses hommes [19]. » Mais, après les indépendences, les États africains ont diminué ou transformé ces tribunaux présidés par des non-magistrats. « En raison du mouvement général d’intégration qui s’opère dans la plupart des États au sein de l’appareil judiciaire, le personnel non spécialisé allait fortement diminuer dans des juridictions [20]. »

18Cette transformation de l’image du juge, cette fragmentation de son image incite à une réflexion sur le rapport de l’image à la loi. Dans un tel éparpillement de l’image du juge, que reste-t-il de la représentation du juge chez les justiciables ? L’image laisse toujours un reste, qu’en est-il des restes de la perception de la loi après la rencontre des droits occidentaux et des droits traditionnels africains ? Quelle est l’image du droit dans des États postcoloniaux ? L’image est à la fois un reste qui conserve mais aussi ce qui instaure quelque chose d’autre ; comment, avec la rencontre des rationalités juridiques, conserver et instaurer à la fois ?

L’abstraction de la forme et occultation du contenu : le malentendu du « vice de forme »

19Là où les rationalités juridiques occidentales (surtout la tradition latine) privilégient la forme de l’acte, les systèmes juridiques africains font plus attention au fond. Dans un procès traditionnel chez les Beti du Cameroun, après l’avertissement (mbémé), la plainte (sòman) et la comparution (nkat) font attention à la substance du litige. Pourquoi ce privilège du fond sur la forme ? Tout simplement parce que l’opprobre et l’offense ne blessent pas seulement une personne mais aussi « souillent la terre », empoisonnent l’air que nous respirons et compromettent le pacte éthique avec les ancêtres. Le contenu de l’offense importe plus que la manière, raison pour laquelle le système vindicatoire obéissait à un ordre et ne tolérait pas la vengeance privée. Prenons quelques exemples des coutumes pénales du Tchad dont nous rappelons que la plupart ont des accointances avec le droit musulman. Chez les Masalit, une blessure volontaire « n’entraînant pas d’incapacité de travail ne donne droit à aucune indemnité à la victime [21] ». Le cas des blessures donnant droit à une incapacité de travail octroie un « droit à une indemnité fixée par le Djemaa du village [22]. » Dans la coutume antécoranique, une blessure aboutissant à « la perte des deux testicules valait deux vaches, perte d’un testicule – une vache, perte des deux yeux – deux vaches, perte d’un œil – une vache, […] perte d’une main (ou pied) – une vache, perte d’un doigt, une génisse… [23] ». Pour le viol, par exemple, d’une « femme mariée, paiement d’une indemnité d’une vache au mari de la victime … jeune fille paiement d’une indemnité au père de la jeune fille ; le taux est fixé à la moitié du montant de la dot. Si dans ce cas le séducteur est agrée pour époux, il devra payer la dot normale en sus de l’indemnité fixée ci-dessus [24]. » Quand on fixe l’indemnisation, les juges traditionnels considèrent la gravité de l’acte dans sa matérialité et non la procédure qui a présidé à l’arrestation du violeur. Or, dans la procédure de la rationalité juridique occidentale, on aurait arrêté le violeur, on l’aurait déféré au parquet, il y aurait eu un interrogatoire lors de la garde à vue. Celle-ci devrait obéir à certaines règles qui entrent dans ce qu’on appelle la « constitution du dossier ». Dans celle-ci, l’élément temps est très important. Une garde à vue qui se prolonge au-delà du temps réglementaire peut aboutir à la relaxe pure et simple du prévenu. On le relaxera pour « vice de forme », autrement dit, la forme de l’accusation détermine le contenu. Comment un Masalit du Tchad comprendrait-il que celui qui lui a coupé une main soit relaxé purement et simplement parce que sa garde à vue a excédé le délai requis ? Comment comprendrait-il ce genre de rationalité qui sépare toujours la forme du contenu et qui est le fruit à la fois de la philosophie idéaliste et du positivisme juridique tel que l’entend le philosophe et juriste autrichien Kelsen ? Sans remonter à Aristote, qui distingue dans sa théorie de la causalité la cause efficiente, la cause matérielle, la cause formelle et la cause finale, arrêtons-nous sur Kant. Celui-ci, dans la qualification de la moralité d’un acte, insiste sur le fait qu’un acte est moral si la forme de l’acte, c’est-à-dire l’intention est morale. Par exemple, un comptable qui ne vole pas par peur du contrôleur et de la prison, n’accomplit pas par là un acte moral en s’abstenant de voler. Seul celui qui ne vole pas par devoir, autrement dit, celui dont l’acte est intentionnellement bon, celui dont la forme de l’acte coïncide avec le devoir pose un acte moral. On sait que Hegel a critiqué cette séparation de la forme et du contenu comme une abstraction – la forme étant un moment du développement du contenu – mais on peut chercher les origines de cette distinction dans les dualismes qui viennent de Platon avec sa distinction entre un monde formel et intelligible et un monde fugace, sensible et peu fiable. Ce dernier ne tirant sa consistance que de celui-là ; autrement dit, chez Platon les formes des choses (leurs idées) sont plus importantes et déterminent les contenus des choses. Ce platonisme rampant conditionne encore aujourd’hui les divers codes de procédure civile et pénale en Afrique. C’est une forme de rationalité juridique abstraite où la forme de l’acte – et par conséquent la bureaucratie qui l’institue – devient le moteur de la justice.

20Sur le plan épistémologique, ce privilège de la forme est une traduction de la philosophie juridique de Hans Kelsen, qui a plus ou moins influencé les juristes africains francophones élevés « dans une tradition romano-germaniste ». Pour Kelsen, le droit est défini comme un ensemble de normes et d’institutions et il est externe à la réalité sociale qu’il a pour but de régir ; par conséquent, la science juridique est elle-même extérieure au droit qu’elle a pour mission d’étudier. Pour ce faire, il s’agit de mettre entre parenthèses le contenu des normes et de n’étudier que leur aspect formel. Il faut purifier la théorie du droit des éléments étrangers que sont la psychologie, la sociologie, l’éthique et la théorie politique [25]. En distinguant le droit en tant qu’ensemble des normes juridiques (Rechtsnormen) et la science du droit qui exprime les propositions du droit (Rechtssätze), Kelsen est amené à faire une autre distinction entre la « fonction de la volonté » à laquelle est rattaché le droit et la « fonction de la vérité » à laquelle se réfère la science du droit. Kelsen privilégiera plus la fonction de la connaissance et l’aspect formel du droit que son contenu en tant que tel. Cette démarche, ajoutée au fait que pour Kelsen il n’y a droit véritable que là où il y a un État, se référerait en sous-main à Kant. « Ainsi Kelsen transpose-t-il au domaine juridique la célèbre distinction kantienne de la forme et du contenu [26]. » Ce qui nous intéresse est ce privilège qu’on donne à la forme des actes, des doctrines et des approches épistémologiques.

Concilier et arbitrer : deux images du « Tiers »

21Le conflit est le lieu où l’on sonde comment le lien social se désagrège. Non seulement le lieu mais est aussi en jeu la faculté de juger. Lier, délier et juger nous renvoient à la position du Tiers. Dans celle-ci, il est question soit d’indemniser celui qui a subi le tort soit de réparer le lien. Indemniser et réparer correspondent à deux régimes bien distincts, qui font implicitement référence aux formes de justice très différentes. L’indemnisation renvoie au passé et à sa liaison avec le présent. L’indemnisation évalue le tort subi par l’une des parties en conflit, le rappelle et met un arrêt à la douleur ou à la souffrance. Le rapport au temps y est bidimensionnel, il s’agit de se soucier du présent en évaluant les rapports entre le tort et l’indemnisation et de se situer sur un plan d’équivalence. La conciliation a contrario a un triple lien au temps : le rappel de ce qui s’est passé (le tort subi), le souci du présent et un projet d’espoir et de rafistolage du lien rompu. Après l’indemnisation qui, le plus souvent, est un rapport arithmétique mettant un point final au litige, la réparation est là pour permettre au groupe de survivre après le traumatisme du conflit [27]. Tandis que, du côté de l’indemnisation, on lutte pour la symétrie dans une conception d’une justice distributive, au niveau de la réparation c’est le règne de l’asymétrie ; l’essentiel n’est ni dans le nombre d’objets mis en jeu pour réparer, ni dans leur importance mais dans la démarche et l’initiative du sujet ayant causé le tort. Ce qui est fondamental se situe dans la réhabilitation de l’autre. C’est ainsi qu’une réparation se fait avec n’importe quoi, souvent l’objet qui symbolise la réparation est minable en comparaison avec le tort causé. La justice occidentale telle qu’elle a été appliquée en Afrique a façonné une nouvelle image du « Tiers ». Le Tiers y est aujourd’hui celui qui tranche le litige sans exiger à la fois l’indemnisation et la réparation. L’antagonisme entre une justice de magistrats qui arbitre et une justice de non-magistrats qui concilie rappelle aujourd’hui le grand défi posé à la justice en Afrique, car la conciliation et l’arbitrage obéissent à des philosophies juridiques et surtout à des anthropologies différentes. D’un côté, une justice distributive qui ne se soucie pas vraiment de la réhabilitation en punissant, et de l’autre, une justice qui réhabilite à chaque fois le sujet en lui faisant comprendre qu’il est plus grand que son acte malheureux. D’un côté le privilège de l’égalité, et de l’autre de l’honneur : telle semble être en Afrique l’opposition entre la justice qui arbitre et celle qui concilie.

22Il y a aujourd’hui comme un retour de la conciliation dans les sociétés occidentales. Le philosophe du droit français Bruno Oppetit, spécialiste de la codification, remarque qu’il « s’est développé, ces toutes dernières années et pas seulement en France, un engouement très vif en faveur de la généralisation [des modes alternatifs de résolution des litiges et, notamment] de la conciliation extra-judiciaire. Cette désaffection du public à l’endroit de l’appareil de la justice étatique procèderait […] de la même réaction de rejet que celle que manifeste le corps social à l’égard de ce qu’on nomme ici inflation législative […]. Ce courant s’est traduit par l’institutionnalisation des conciliateurs […] qui ont pour mission “de faciliter en dehors de toute procédure judiciaire le règlement amiable des différends” [28] ». Ce retour à la conciliation est fondé théoriquement sur la reconsidération du concept d’équité : d’abord, par le caractère très mobile des cas en litige, ensuite et au niveau pratique, par les nouvelles interventions de l’État qui donnent lieu à une « inflation législative ».

23La conciliation réhabilite une conception du juste comme l’équitable et pas seulement comme le légal. C’est Aristote qui nous rappelait déjà que « l’équitable tout en étant juste, n’est pas le juste selon la loi, mais un correctif de justice légale. La raison […] en est que la loi est toujours quelque chose de général, et qu’il y a des cas d’espèce pour lesquels il n’est pas possible de poser un énoncé général qui s’y applique avec rectitude [29] ». L’équité est donc un correctif pour la loi lorsque la généralité de celle-ci ne comprend pas une solution pour un cas spécifique, d’où la nécessité des modes de conciliation non prévus par la loi. Portalis, le rédacteur du Code Civil français en 1804, affirmait dans le même sens qu’un « code quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions viennent s’offrir au magistrat, car les lois une fois rédigées, demeurent telles qu’elles ont été écrites ; les hommes au contraire ne se reposent jamais […] et ce mouvement qui ne s’arrête pas […] produit […] quelque combinaison nouvelle… [30] » La mobilité de la réalité humaine échappe aux constructions du code, raison pour laquelle il importe aujourd’hui de produire un mode alternatif de dire la justice en Afrique.

24La forme de l’État postcolonial enfin justifie cette urgence de la conciliation. Quand l’État veut intervenir dans tous les domaines de l’ordre social au moyen de l’édiction des règles juridiques (le législateur édicte par exemple des règles destinées à protéger la consommation, à régir la conduite des automobilistes), cette « inflation législative » (the orgy of Law-making) conduit à chercher les modes alternatives [31] d’énonciation du droit. C’est ce qu’applique en général le droit commercial international « ami [s] du concret et du particulier, ils [les opérateurs du droit international commercial] ont toujours voulu échapper aux dispositions générales étatiques pour soumettre leurs litiges à l’examen au cas par cas d’un arbitre ou d’un conciliateur… [32] ». Sur le plan strictement philosophique, Paul Ricœur semble revenir sur cette conception d’une justice réparatrice du lien social. Pour lui, l’acte de juger (au sens judiciaire du terme) consiste à départager [33], mais la finalité à court terme est de trancher le litige pour mettre fin à l’incertitude qu’introduit le conflit. À long terme, « la finalité la plus ultime de l’acte de juger […] l’horizon de l’acte de juger, c’est finalement plus que la sécurité, la paix sociale [34] ». C’est ce qui nous renvoie au conflit entre une rationalité distributive qui parle d’indemnisation, de parts égales et qui est le fruit d’une société de distribution, et une rationalité coopérative qui insiste sur la réparation et sur une paix sociale qui n’est pas basée sur la seule distribution mais, comme dit Ricœur, sur la « reconnaissance [35] ». Raison pour laquelle l’honneur et la renommée (fama) étaient plus importants que l’égalité arithmétique dans l’élaboration du droit africain traditionnel.

Rationalité entre temps et espérance : la question de l’entre-deux

25Que vise la rencontre des rationalités ? Fondre l’humanité dans une commune espérance ? Si c’est cela le but, les espoirs se retourneront en désespoirs, car une commune espérance à laquelle les différentes sortes de rationalités doivent se soumettre conduirait à une sorte de dictature de l’espérance. Pour la rencontre des rationalités, il est plutôt question de sonder, à travers les structures socio-politico-religieuses, comment les schèmes de signification s’agrègent. Autrement dit, comment les codes rencontrent les représentations organisatrices de l’action du sujet et des communautés, et comment dans un monde aux diverses rationalités, les structures, les sens et les procès (au sens de processus !) s’imbriquent pour donner à chaque type de rationalité cette mobilité et cette incertitude qui détermineront à la fois sa forme logique, son programme et ses schèmes d’intelligibilité. Pour évaluer ces rationalités mobiles (elles circulent) et tactiles (elles touchent à autre chose), il faudrait revenir sur l’« entre-deux ». Comment – habitués que nous sommes à la pensée identifiante, qui assigne les prédicats à chaque type de rationalité – penser ce qui est « entre-deux réalités » ? Comment lire ces textes intercalaires qui nécessitent une attention et un dressage particulier de nos regards ? L’entre-deux suppose trois notions « … le paradigme (de l’) intervalle […] l’interaction (et) l’interversion [36] ». L’enjeu est de savoir comment repenser l’intervalle en tant qu’elle est ce qui rapproche mais sépare ? Qu’est qu’une intervalle dans les transcription de la loi en Afrique ? Au niveau de l’activité, qu’est-ce que l’interaction ? Appliquées au droit en Afrique, comment les interactions, au double niveau de l’émission et de la réception du droit, se sont opérées en Afrique ? Quant à l’interversion, comment se passent les changements de posture et la permutation des positions dans une rencontre ? Comment « bricole-t-on » (selon Lévi-Strauss) le sens quand il y a un conflit des normes ? Quelle est la norme judicatoire en dernière instance et pourquoi ?

26Pour penser cette mobilité, deux conditions au moins doivent être remplies : a) l’évaluation du temps ; b) la critique d’une « forme d’altérité bi-univoque ». N’ayant pas un modèle d’avenir unique, il reste que l’exigence de la « rencontre des rationalités », met dans l’obligation de penser le temps du futur. Penser le futur signifierait « saisir les occasions favorables » et « les instants propices » (Kairos) : « risquons cette boutade […] et si “saisir l’instant” signifiait aujourd’hui “prendre son temps” ? Et si dans le contexte de l’accélération et de changement radicalisé, la véritable alternative consistait dans l’aptitude à la lenteur [37] ? », « contre la tyrannie de l’urgence et la culture de l’impatience, il faut prendre son temps et surtout penser au lieu et au moment de la rencontre à la “discordance des temps” [38] » et non à la « concordance des temps » à laquelle nous invite la mondialisation, ce système dénué d’amour et d’humour.

27Il faudrait enfin réfléchir sur ce que nous nommons la pratique de « l’altérité bi-univoque » et qui est un avatar du monothéisme. L’altérité bi-univoque encadre les discours africains et africanistes sur la rencontre. Quand on prononce le terme de « l’Autre » en Afrique, on l’assimile souvent à l’occidental ! Depuis plus de quarante-cinq ans, les écrits des philosophes africains sur « l’Autre » ne dessinent que la figure de l’Occident (soit pour la critiquer soit pour la louer) ou au mieux des monothéismes comme l’islam. Le combat du philosophe, le sens de son action, ses haines et amours, ses rêves, son modèle d’humanité et sa figure de la liberté ne se conçoivent que dans un cadre bi-univoque (occident > Afrique >occident…). La « rencontre des rationalités » devient naturellement pour lui la rencontre avec l’Occident. Quand le sacré coagule le divin en l’Un, cela s’appelle le monothéisme, et quand l’Africain coagule l’altérité en l’Un, en une seule figure (l’occident), il rejoue de manière détournée le jeu du monothéisme ; il pratique là un « monothéisme sécularisé ». Ce marquage de la conscience africaine montre combien nos récits sur la rencontre des rationalités sont masqués par cette méconnaissance d’un « monothéisme sécularisé » qui travaille la trame profonde de nos options. Qu’avons nous fait dans cet article ? Étudier les rapports entre les droits africains et japonais ? Travailler sur la délibération chez les Mayas et les Beti ? Évaluer qu’est-ce qu’un aveu chez un Papou et un Breton ? Que non ! Nous avons souscrit au « monothéisme sécularisé » en travaillant sur le rapport occident-Afrique, afin d’attirer l’attention sur le fait que les Africains qui posent la question de la rencontre des rationalités sont « empêtrés dans des histoires [39] » compliquées, dont celle de ce monothéisme d’un type particulier.