1Se déroulant à huis clos et exigeant que les juges fondent leur verdict sur l’application stricte de règles écrites plutôt que sur une réponse subjective au spectacle physique et émotionnel d’une audience, les procès criminels sous l’Ancien Régime étaient délibérément conçus pour ne ressembler en rien à une représentation théâtrale [1]. Cette peur du spectacle explique pourquoi on interdisait aux avocats de plaider en cour, leur fonction se limitant à notifier par écrit aux magistrats des points de détail juridiques étayant la défense de leur client. Cette même crainte incita l’Ordre des Avocats à engager un bras de fer avec la nouvelle génération de légistes jeunes, ambitieux et théâtraux qui s’illustrèrent dans la deuxième moitié du 18^e siècle. Des noms illustres comme Simon Linguet et François de Neufchâteau furent radiés du Barreau, et presque la moitié des nouveaux candidats en 1781 furent rejetés, souvent parce qu’ils montraient un penchant pour l’expression littéraire et dramatique – Brissot cite comme raisons : écrire avec un « style fleuri », plaider dans les cours civiles avec une « déclamation théâtrale », et commettre le péché de « cultiver les lettres [2] » –, preuve aux yeux de l’Ordre d’un goût dangereux pour la représentation [3]. D’ailleurs l’obsession de l’Ordre d’éviter toute comparaison entre avocats et acteurs était telle qu’il s’efforçait de les empêcher d’occuper les mêmes lieux, déconseillant à ses membres d’aller voir des pièces de théâtre (avertissement qui n’était guère écouté, il est vrai), et les menaçant d’être radiés du barreau s’ils se rendaient coupables d’épouser une actrice ou même une parente d’un acteur [4].

2Le rôle de l’avocat fut cependant transformé au 18^e siècle par la campagne libérale en faveur de procédures judiciaires calquées sur les joutes publiques et oratoires de leurs contemporains anglais et de leurs idoles romaines. Dans ce système accusatoire, les avocats doivent élaborer en faveur de leurs clients un discours convaincant et le prononcer avec habileté et émotion pour influencer les juges. Cela revient inévitablement à rapprocher la profession d’avocat de celle d’acteur – ce que de nombreux militants libéraux non seulement reconnurent mais, contre toute attente, applaudirent ouvertement. Ainsi, Brissot encense les théâtres comme la seule « école » où le barreau puisse encore trouver des modèles, expliquant par la suite que les avocats doivent posséder une sensibilité de premier ordre, un don pour « le langage de la poésie », et « la voix des tragédiens [et] le geste des plus grands acteurs [5] ». On assiste même au 18^e siècle à l’émergence d’un débat auparavant inconcevable : les avocats devraient-ils prendre des leçons auprès d’acteurs [6] ? Formation d’abord suggérée, bien qu’avec hésitation, par Pierre Biarnoy de Merville en 1711 [7], avant d’être complétement adoptée par Pierre Gin [8], François Gourdin [9], et bien d’autres dans les années 1760 et 1770. Bientôt, nombreux sont ceux qui, comme Graillard de Graville, exaltent la profession d’acteur pour sa proximité avec celle de l’avocat [10].

3Une telle théâtralisation suscita naturellement la peur d’une augmentation des supercheries, de l’emphase dramatique et de la manipulation émotionnelle, comme lorsque Chavray de Boissy accusa la nouvelle génération d’avocats d’utiliser le pathos excessif et la déclamation grandiloquente des acteurs anglais pour se donner en spectacle [11]. Je souhaite cependant explorer une anxiété plus profonde, touchant non seulement les réactionnaires mais aussi les réformateurs libéraux : à savoir la crainte qu’un tel rapprochement puisse altérer l’essence même de la profession d’avocat et son rapport à la vérité. Cette peur n’est nulle part plus manifeste que dans un autre débat précédemment inimaginable, en réponse à la question : Un avocat peut-il défendre quelqu’un qu’il croit coupable ? Certains chercheurs, dont Dianne Dutton, considèrent cette question comme intemporelle, mais en France elle ne devint un sujet de débat que suite à l’apparition de la notion libérale du droit universel à l’assistance d’un avocat [12]. Avant le milieu du 18^e siècle, les juristes français étaient unanimement négatifs sur ce point. Tous les avocats étaient d’ailleurs obligés de faire un serment, remontant au 14^e siècle, dans lequel ils promettaient non seulement de refuser les affaires qu’ils estimaient injustes, mais aussi, s’ils changeaient d’opinion en cours de procès, d’abandonner sur-le-champ leur client [13].

4Cette conception différente du barreau révèle que sous l’Ancien Régime, la relation entre les avocats et leurs clients dépassait la simple représentation. En acceptant des clients, un avocat se portait garant d’eux, leur prêtant non seulement sa voix, mais aussi sa légitimé personnelle, qu’il mettait en péril pour garantir leur innocence. Cela explique l’obsession d’une vertu morale absolue des avocats, à la fois dans les discours (les traités et les manuels) et dans la pratique de l’Ordre de radier ceux qui étaient reconnus coupables d’avoir agi contrairement aux bonnes mœurs, même quand il s’agissait de règles éthiques sans effet sur l’exercice de leur profession, comme la fidélité conjugale [14]. Merville, parmi d’autres, note que tandis que les juges savent en général peu de chose sur les plaideurs, leur familiarité avec la probité des avocats compense cette ignorance, puisqu’ils peuvent être confiants que l’avocat qui mérite le plus le titre d’« homme de bien » a choisi « le bon parti » : celui de l’innocence [15]. Cette confiance, ajoute Merville, libère les avocats de l’obligation de s’en remettre à la technique : « Il [l’avocat] n’est point obligé d’arranger ses faits avec art pour leur faire prendre créance dans l’esprit du juge. La personne de celui qui parle, l’estime et la confiance que l’on a pour lui, persuadent autant que ses paroles [16]. » Ce mode de justice aide à protéger le prétoire non seulement de l’artifice et des effets de manche mais aussi des mensonges purs et simples [17]. Tandis que les plaideurs, même les innocents, sont toujours tentés de recourir à la fiction (leur intérêt principal étant de gagner le procès), un avocat travaillant dans ce système supprimera des récits de ses clients toute forme de supercherie ou de manipulation parce qu’il sait que, contrairement aux plaideurs, il sera tenu responsable personnellement de chacun de ses mots et perdra l’estime des juges (et donc son gagne-pain) s’il se fait l’écho des affabulations de ses clients [18]. Avant 1750, les juristes mettent d’ailleurs en garde les avocats contre un excès de compassion pour leurs clients, de peur qu’ils fassent alors des plaidoiries émotionnelles donnant l’impression qu’ils parlent comme leurs clients (c’est-à-dire qu’ils les représentent) plutôt que pour eux (qu’ils se portent garants d’eux [19]). Les avocats ne doivent jamais laisser leur propre identité s’effacer derrière celle de leurs clients, car cela voudrait dire qu’ils cessent de parler en leur nom propre et répètent, comme des acteurs dans leurs rôles, les mots d’un autre, sans les choisir ni les avaliser.

5Cette conception de l’avocat comme individu à la moralité exceptionnelle lui conférant la légitimité de se porter garant de l’innocence des autres est incompatible, cependant, avec un principe fondamental de la justice libérale : le droit universel à l’assistance juridique, qui requiert, dans les affaires sans équivoque possible, que l’un des deux avocats plaide pour un client qu’il pense coupable. Oubli étonnant, la vaste majorité des réformateurs libéraux négligèrent de remarquer ce conflit, continuant à affirmer qu’un avocat ne devrait jamais prendre une affaire qu’il estime injuste, souvent dans les mêmes livres où ils prônaient le droit universel à l’assistance juridique et à la présomption d’innocence [20]. Délaissant ces droits de façon choquante et illogique, certains allèrent même jusqu’à prétendre qu’on devrait punir tout avocat ayant défendu un client clairement coupable [21]. Les quelques réformateurs à reconnaître l’existence d’un conflit montrèrent une hésitation remarquable à se rallier au droit à l’assistance juridique. Par exemple, Gin concède qu’un avocat qui soupçonne son client d’être coupable doit défendre cette personne avec un dévouement total, mais il ajoute que si le client est manifestement coupable, l’avocat peut lui refuser ses services [22]. Delacroix ose aller encore plus loin, accordant même aux criminels pris en flagrant délit le droit à un avocat [23], mais il ajoute que « pour ne pas compromettre la dignité de son ministère », un avocat doit dès lors relater les faits de l’affaire et avouer la culpabilité de son client simplement et sans émotion. Comme l’exprime Delacroix de manière révélatrice, « il [l’avocat] ne s’identifierait pas avec l’accusé, et paraîtrait moins comme son défenseur, que comme celui de la loi et de la vérité [24]. » Delacroix rejoint ici la vision traditionnelle des avocats comme garants moraux de la Vérité, censés éviter de parler comme (de s’identifier à) leurs clients. Cependant cela va à l’encontre du modèle libéral qu’il défend ailleurs, selon lequel un procès est une joute entre deux avocats, qui puisent dans leur art pour rédiger et interpréter des versions plus convaincantes et émouvantes des récits de leurs clients, face à un public chargé de choisir l’une des versions comme la vraie, en se basant sur les discours entendus plutôt que sur l’identité des parties et de leurs avocats. Or, de nombreux partisans de ce modèle soutenaient que pour parvenir à une éloquence maximale et donc remplir son devoir vis-à-vis de son client, un avocat devait souvent s’identifier à ce dernier et endosser son personnage et ses émotions [25] – forme de jeu théâtral qu’il faudrait, selon Gin, apprendre auprès d’acteurs [26].

6Comment expliquer le malaise des réformateurs libéraux envers leur propre idéal d’une assistance juridique pour tous [27] ? Ils redoutent surtout les procès où la culpabilité du client n’est pas seulement suspectée par son avocat, mais où elle est évidente pour tout le monde – précisément le genre d’affaire où les affabulations d’un avocat sont le moins à craindre, puisqu’elles seraient trop voyantes. Le texte de Delacroix suggère une défiance plus profonde, relevant de la « dignité » et de la légitimité de la profession d’avocat dans son ensemble, dès lors que son rôle ne serait plus de parler pour la Vérité, mais de parler comme un client. Ce qui inquiète le plus n’est pas, paradoxalement, que l’assistance juridique universelle puisse engendrer plus de menteurs, mais qu’elle puisse ne plus en engendrer du tout, parce que tous les avocats se transformeraient en acteurs. Effectivement, malgré l’habitude de traiter les acteurs de menteurs, il existe entre les deux une différence essentielle : le menteur cherche à tromper le public en prétendant être certain d’un « fait » qu’il sait très bien être faux. Comme l’affirme Harry Frankfurt, un menteur se soucie donc profondément de la vérité [28], puisqu’en définitive, il a la même fonction (mais inversée) que celui qui dit la vérité, en cela qu’ils prétendent tous deux défendre la vérité. Un menteur engage réellement sa légitimité dans chaque mensonge, en l’avalisant et en en prenant la responsabilité. Par contraste, un acteur ne cherche pas vraiment à tromper son public. Les spectateurs savent qu’un acteur ne leur ment pas, parce qu’il ne prétend en aucune façon à la véracité des déclarations qu’il prononce sur scène. Son rôle est uniquement d’intensifier l’impact des mots de quelqu’un d’autre, sans tenir compte de leur proximité à la réalité ou de ses croyances personnelles. Son discours est de ce fait doublement dissocié de son identité : l’acteur ne peut pas être jugé sur la base de ses mots (qui sont ceux de l’auteur et du personnage, pas les siens), pas plus que ses mots ne peuvent être jugés sur la base de son identité (sa moralité et sa classe sociale n’entrent pas en ligne de compte). Cette dissociation de l’énoncé et de l’énonciateur explique en partie pourquoi on rangeait alors les acteurs dans la catégorie sociale des « infâmes ».

7Plus que partout ailleurs sous l’Ancien Régime, le tribunal était censé offrir un contre-exemple et un rempart contre le discours dissocié de la scène. On interdisait aux acteurs d’entrer dans les salles d’audience, leur profession les empêchant d’exercer les fonctions d’accusateur, d’avocat et même de témoin direct [29]. En outre, la censure morale de l’Ordre garantissait que les avocats ne faisaient jamais de déclarations qu’ils ne cautionnent personnellement ; mais le droit universel à la défense exigeait désormais que les avocats fassent abstraction de leurs convictions et relatent l’histoire de leur client de la façon la plus persuasive possible. Dans cette optique, les avocats ne se portent jamais garants de la véracité de leurs déclarations (qui sont celles de leurs clients), ni ne sont tenus responsables de celles-ci si elles se révèlent être fausses. Avocats et acteurs sont ainsi les seuls autorisés, voire forcés, à dissocier leurs discours de leur identité dans l’exercice de leur fonction ; les uns ne peuvent pas être des menteurs, pas plus que les autres ne le sont, parce qu’ils comprennent, comme leur public, qu’ils ne sont pas censés se soucier de la vérité, et encore moins la dire. Ce rapport théâtral à la vérité explique le malaise généralisé envers l’assistance juridique universelle, même parmi ses défenseurs libéraux.

8En 1790, l’Assemblée Nationale priva les avocats de leurs costumes et de leurs privilèges, démantela leur Ordre, et les remplaça par des défenseurs officieux – terme désignant toute personne choisie par un plaideur. Citant comme modèle la Rome Antique, des députés tels que Brissot et Robespierre repensèrent le tribunal comme un espace où des hommes de génie, qu’ils aient ou non une formation juridique, pourraient suivre leur compassion naturelle et leur amour de la justice et prendre la défense des innocents de façon spectaculaire et passionnée [30]. En réponse aux députés s’élevant contre les dangers d’un tel système, ils opposèrent encore et encore une confiance typiquement libérale dans la transparence et l’opinion publique. En effet, le concept de défenseur officieux repose sur la croyance qu’un jury, même sans rien savoir sur l’identité de l’orateur (et notamment sur sa probité et sa sincérité), saura arriver au bon verdict seulement à partir de son discours, car une plaidoirie jugée éloquente prouve aussi sa vertu, la vraie éloquence n’animant censément que les hommes droits mus par le sens de la justice et la compassion [31]. L’opinion publique veillera du reste à ce que les défenseurs officieux soient toujours honnêtes et moraux, dans la mesure où les plaideurs choisiront naturellement des orateurs ayant acquis une réputation de protecteurs vertueux de l’innocence [32].

9Certains députés, cependant, émirent des doutes sur le fait que la transparence puisse être suffisante pour éviter les charlatans. Remettant en cause l’infaillibilité de l’opinion publique, Pierre-Louis Prieur prétendit qu’il était facile d’imaginer « une foule d’intrigants égarant le peuple par une fausse popularité [33] ». Si la popularité pouvait être ainsi falsifiée, était-il vraiment sage de la part des députés, s’inquiéta Joseph Prugnon, de confier les intérêts de leurs concitoyens « à des hommes sans titres et qui ne fourniront aucune garantie [34] ? » En l’absence d’une garantie de moralité par un Ordre des avocats, et sans aucune vraie mesure disciplinaire, puisque les défenseurs officieux ne pouvaient pas être déchus d’un statut social et d’une identité qu’ils ne possédaient pas (« des hommes sans titres »), que restait-il pour les empêcher de se comporter malhonnêtement [35] ? Ne courait-on pas le risque que les tribunaux soient envahis de défenseurs officieux de moralité douteuse, avec une motivation personnelle de gagner l’affaire en cours par n’importe quel procédé, y compris l’imposture et la démagogie, et sans aucune motivation contraire de se construire une réputation de moralité et d’honnêteté, puisque il y aurait peu de chances qu’ils plaident de nouveau devant le même juge et le même public ?

10Ces craintes furent en grande partie justifiées. Selon la vaste majorité des historiens modernes, très peu de ces défenseurs officieux se révélèrent être les amateurs de justice éloquents et désintéressés imaginés par Brissot et Robespierre [36]. Bien plus communs furent des mercenaires qui cherchaient à gagner à tout prix, parce qu’ils se considéraient eux-mêmes, pour citer un détracteur du 18^e siècle, comme « simples mandataires de leurs clients » – autrement dit, des individus ne représentant que leurs clients et leurs intérêts égoïstes et non un idéal plus large ou une confrérie d’avocats [37]. Motivés par le gain et la « fausse popularité » que redoutait Prieur, nombre d’entre eux commencèrent à solliciter des affaires, notamment en visitant les prisons [38], et initièrent des querelles scandaleuses et théâtrales dans les tribunaux, ridiculisant les témoins et les représentants de leurs adversaires pour amuser le public [39]. Les juges, ainsi que certains politiciens (notamment le Conseil des Anciens, qui déplora des « abus journaliers [40] »), se plaignirent de la rapacité, des supercheries et de l’emphase dramatique de ces nouveaux avocats, mais il fallut attendre 1804 pour que l’Ordre soit rétabli, et 1830 pour qu’il retrouve la même indépendance et le même droit à l’autogestion qu’il avait sous l’Ancien Régime [41].

11L’Ordre a survécu jusqu’à nos jours, imposant des règles à la profession et punissant les contrevenants. À l’inverse de celui de l’Ancien Régime cependant, le règlement actuel de l’Ordre ne montre aucun intérêt pour la vie privée et la moralité de ses membres, ni pour leur statut social ou leur identité. De même, on n’y trouve aucune obligation de défendre seulement les innocents. Au contraire, le règlement reflète l’adoption par l’Ordre de nombreux principes libéraux, y compris le droit universel à l’assistance juridique [42]. Il indique très clairement que le devoir d’un avocat moderne est de représenter ses clients, innocents ou coupables, au mieux de ses capacités, et non d’offrir sa propre moralité en garantie [43]. Mais si l’Ordre n’a plus la fonction de censeur moral, il continue à servir de rempart contre le spectre de la théâtralisation. C’est pourquoi le règlement insiste sur l’éthique professionnelle et relationnelle des avocats, susceptible d’influencer l’image que le public a d’eux, plutôt que sur leur vertu personnelle. « Modération », « délicatesse » et « courtoisie » sont ainsi présentées comme des valeurs indispensables, en partie parce qu’elles combattent la théâtralisation à laquelle les procès sont enclins [44]. Pour la même raison, lors de sa restauration au 19^e siècle, l’Ordre prohiba toute forme de publicité, allant ainsi bien au-delà de l’ancienne recommandation de ne pas rechercher la gloire pour elle-même [45]. Ce sujet est si brûlant que l’Ordre y est depuis sans cesse revenu, notamment au cours de ces dernières années (1972, 1991 et 2005), qui l’ont vu assouplir légèrement l’interdit publicitaire en autorisant les lettres à en-tête, les plaques professionnelles de dimensions fixes, et l’inclusion de certaines « informations nécessaires » (comme le nom, l’adresse et la spécialisation) dans l’annuaire. L’Ordre continua cependant à interdire strictement presque tout ce que nous associons à la publicité : mention de succès passés ou de clients connus, promesse de futurs triomphes, déclarations de supériorité sur les avocats rivaux, et utilisation des médias (annonces dans les journaux, panneaux publicitaires, spots télévisés, passage à la radio et à la télévision).

12Au cœur d’une telle interdiction se trouve un rejet non seulement des conséquences de la publicité (compétition, discorde, cupidité), mais aussi de la publicité elle-même, qui menace de supprimer la frontière étroite entre l’avocat et l’acteur. Inévitablement cette frontière garde, comme nous l’avons vu, un certain flou, c’est le prix à payer pour des droits aussi fondamentaux que l’assistance juridique pour tous et la présomption d’innocence. En reconnaissant ces droits, l’Ordre concède que ses membres doivent présenter leurs arguments de manière aussi persuasive que possible, qu’ils y croient ou non – autrement dit, qu’ils doivent jouer la comédie. Ce dont l’interdiction sur la publicité cherche à s’assurer, cependant, c’est que les avocats jouent la comédie pour les bons motifs : par obligation envers leurs clients, et non par désir de gloire ou ambition personnelle. En ce sens, l’avocat moderne est un produit de la fin du 18^e siècle et du choc entre deux visions opposées du barreau – l’une antithéâtrale à l’extrême et l’autre résolument dramatique. Que les défenseurs officieux ne soient pas parvenus à s’imposer et aient été rapidement remplacés suggère en effet que nous ne devrions pas tenir pour acquis que l’histoire de la profession juridique est simplement celle d’un progrès humaniste, marqué par le triomphe d’une vision libérale sur un système de privilèges opaque et corporatiste. Il semble plutôt que l’avocat moderne soit le fruit d’un compromis difficile, qui reconnaît la nécessité de la théâtralité dans un modèle libéral de justice, mais qui cherche cependant à la contrôler par des restrictions censées produire une forme de jeu théâtral mesuré et désintéressé.

13Il est intéressant de noter que ce compromis vieux de deux siècles est actuellement menacé, à la suite d’un amendement au règlement de l’Ordre que certains appellent une nouvelle « révolution [46] ». Depuis 2014, les avocats français peuvent faire de la publicité pour leurs services sans aucune restriction quant à la forme (tous les médias sont autorisés, y compris les panneaux publicitaires et les spots télévisés) et peu quant au contenu (se vanter de sa supériorité sur les autres avocats reste interdit mais on permet désormais l’autopromotion). Selon Le Figaro, une grande partie de l’Ordre était opposée à cette réforme, de peur qu’elle n’engendre une « dérive à l’américaine », favorisant des charlatans obsédés par la gloire, dégradant la dignité de la profession juridique et provoquant l’émergence d’une culture procédurière [47]. Si le modèle de référence a changé (de Rome à l’Amérique), les peurs sont, elles, identiques : on retrouve en effet exactement les mêmes arguments que ceux employés par les membres traditionnalistes de l’Ordre deux siècles auparavant en réponse à la montée d’une vision libérale et ouvertement théâtrale de la profession juridique. De même, les arguments de certains partisans de la réforme ressemblent de très près à ceux de Brissot, décrivant l’Ordre comme une assemblée de réactionnaires ennuyeux et pédants, paralysés par « le poids de la tradition », corrompus par « une sorte d’orgueil de caste » et opposés à la publicité par peur que des orateurs plus énergiques et plus talentueux qu’eux leur volent la vedette [48]. Quelle piètre évolution en deux cents ans pour les deux parties (ou leurs caricatures) ! On constate même un fossé générationnel entre ceux qui s’opposent à la publicité et à la libéralisation (« les Anciens ») et ceux qui y sont favorables (« les jeunes diplômés [49] »), exactement comme il y a deux siècles, quand Linguet et Neufchâteau s’opposèrent à l’Ordre. En levant l’interdiction frappant la publicité, la réforme de 2014 a ainsi relancé un débat datant du 18^e siècle sur la nature de la profession juridique, entraînant la résurgence d’une peur immémoriale de l’avocat-acteur. Sans doute sera-t-il nécessaire de trouver un nouvel équilibre.