1.1.1. Le cofinancement des opérations de publicité

9 L’aéroport de Charleroi a tout d’abord pris en charge la moitié des frais relatifs à la publicité et aux promotions, parfois exceptionnelles, sur les liaisons effectuées par Ryanair. Ensemble ils ont fondé pour ce faire la société Promocy  [8], entièrement dédiée à toute initiative permettrant d’attirer de nouveaux passagers. Lorsque dans le cadre d’une opération de marketing, des billets à prix défiant toute compétition sont proposés, la différence pratiquée entre les tarifs promotionnels et les tarifs ordinaires est assumée par Promocy.

10 L’aide se reflète dans le partage des coûts : le capital social de Promocy a été souscrit pour moitié par les deux parties, soit à hauteur de 62 500 € et les deux parties alimentent ultérieurement son budget par une contribution de 4 € par passager embarquant. D’après nos calculs, BSCA a donc versé à Promocy, à l’égal de Ryanair toutefois, approximativement 1 415 000 € en 2001,2 485 000 € en 2002 et 3 425 000 € en 2003, soit 7 325 000 € sur l’espace de trois années.

1.1.2. Une participation aux frais d’ouverture de la plate-forme

11 Ensuite, la BSCA assume une partie des coûts liés à l’ouverture de la nouvelle base Ryanair.

12 Une somme 160 000 € est allouée par nouvelle route ouverte. Cette offre se fait à concurrence de trois routes au maximum par avion basé. Le contrat précisant qu’un maximum de quatre avions pouvaient être basés sur le plateau de Gosselies, ce poste s’élève à 1 920 000 €. De fait, au moment de la décision finale du 12 février dernier, douze destinations étaient proposées, aujourd’hui, la liaison avec Londres/Stansted est supprimée  [9].

13 Par ailleurs, il fut procédé à une subvention de 768 000 € pour financer le recrutement et l’entraînement des pilotes et des équipages affectés aux nouvelles destinations desservies. Enfin, BSCA prend à sa charge 250 000 € de frais d’hôtel du personnel de Ryanair.

1.1.3. Un tarif préférentiel pour l’assistance en escale

14 Alors que ses tarifs généraux oscillent d’ordinaire entre 8 et 13 € par passager pour l’assistance en escale (aussi appelée handling), la BSCA a accordé à Ryanair un tarif de 1 € par passager embarquant  [10].

15 L’assistance en escale recouvre toute une série de services accomplis au sol qui vont du transport des bagages au nettoyage des avions, en passant par le ravitaillement. Bien que les prestations demandées par Ryanair soit limitées et basiques, le tarif de 1 € est exceptionnel et, de l’aveu même de la BSCA, il ne couvre pas les coûts de l’activité. Les pertes qu’elle engendre peuvent cependant être épongées par d’autres secteurs plus rentables, tels que les recettes du parking ou celles des boutiques dans l’aéroport. Le droit européen ne s’y oppose pas, et il n’y a donc pas aide d’État, tant que l’aéroport n’accueille pas plus de 2 millions de passagers annuels. Une fois atteint ce seuil, cette activité doit être, en vertu de la directive européenne 96/67  [11], séparée, libéralisée et rentable par le seul bénéfice des recettes obtenues auprès des clients.

16 L’avantage financier total de ce tarif préférentiel est difficile à évaluer car il correspond à la différence entre la somme payée par Ryanair et les coûts effectivement encourus par la BSCA pour les services prestés. Ce calcul est à faire par le gouvernement wallon. La Commission estime pour sa part que le coût normal devrait se situer entre 6 et 8 €  [12]. Il semble que la ristourne aurait donc été d’environ 6 € par passager embarquant. Sur cette base, elle s’élèverait, pour la période 2001-2003, à 10 987 000 €.

17 Nous pouvons à présent chiffrer les faveurs de BSCA pour la même période. Sans tenir compte d’autres avantages mineurs  [13], celles-ci s’élèvent à 21 250 000 €. Signalons d’emblée que, bien que désignée dans son ensemble comme une aide d’État, une partie seulement de celle-ci sera considérée comme incompatible avec les exigences du marché unique et une plus petite partie encore devra faire l’objet d’une récupération.

18 Ne passons pas sous silence non plus que le contrat passé avec la BSCA, à la différence de celui concernant la Région, est, au moins d’apparence, synallagmatique  [14]. En effet, en contrepartie à tous ces avantages (§§ 1^er à 3^e), Ryanair s’engage à baser minimum deux avions à Charleroi assurant à chacun six vols minimum par jour. La Région wallonne ne s’engage pas non plus à fonds perdus : si Ryanair se retirait de l’aéroport, la BSCA pourrait réclamer la restitution, en tout ou en partie selon la date du retrait  [15], des avantages consentis. Enfin, si le nombre de passagers transportés par la compagnie low-cost chutait drastiquement, des compensations semblent être dues à la BSCA  [16], sortes de sanctions pour inexécution fautive.

1.2.1. Un rabais sur les charges aéroportuaires

20 Le principal avantage accordé par la Région wallonne est relatif aux charges aéroportuaires. Selon la législation wallonne, trois redevances sont perçues : une redevance pour l’atterrissage des aéronefs, une autre pour le stationnement de ceux-ci et une dernière pour l’utilisation des installations par les passagers  [17]. La prétendue aide d’État concerne la première, la redevance d’atterrissage, fixée préférentiellement à 1 € par passager embarquant  [18].

21 Selon les textes, cette redevance est en principe chiffrée sur la base du nombre de tonnes des aéronefs utilisés et non par passager mais surtout, elle semble nettement allégée pour la compagnie low-cost. Le système mis en place pour Ryanair reviendrait à concéder un rabais de plus de 50 % sur celle-ci. En effet, les avions exploités à Gosselies sont des Boeing 737-200 ou 737-800. Les premiers ont un poids de l’ordre de 50 tonnes et une capacité maximale de plus ou moins 130 passagers, ces chiffres s’élevant à respectivement 78 tonnes et 189 passagers pour les seconds. Nous renvoyons aux calculs effectués par la Commission comparant les deux systèmes de redevances  [19] et retenons un avantage de 50 % par passager embarquant pour chiffrer celui-ci à 1 830 000 €, ce qui est relativement modeste en regard des sommes engagées par la BSCA.

22 Certains objecteront que si le gouvernement wallon fixe lui-même le niveau des redevances, on ne pourrait lui faire grief de l’avoir adapté pour Ryanair. D’autant plus que la réglementation elle-même prévoit que les redevances « peuvent, à titre promotionnel, être réduites par le ministre ayant les Transports dans ses attributions  [20] ». On verra que c’est la manière plus que le principe qui gêne profondément la Commission : celle-ci n’aurait pas sourcillé si le tarif avait fait l’objet d’une publication officielle, au bénéfice de tous les usagers de l’aéroport. On verra aussi que c’est justement sur le principe qu’il faut réfléchir plus que sur la manière.

23 Par contre, le niveau des redevances « passagers » et « stationnement », également dues par les compagnies pour l’emploi des aéroports wallons, ne semble pas modifié  [21].

1.2.2. L’engagement d’indemnisation en cas de pertes pour Ryanair suite à une modification des taxes aéroportuaires ou des horaires d’ouverture de l’aéroport

24 Un trait intéressant du droit des aides d’État est qu’il s’attaque également aux garanties qui sont données à une entreprise, c’est-à-dire lorsque l’État s’engage à palier les défaillances de celle-ci. Se porter garant d’un prêt accordé à une société aux finances désastreuses équivaut à accorder une subvention tant il est sûr qu’il sera fait appel à la garantie et que l’État ne pourra se faire rembourser. C’est peut-être pour cette raison que la Commission s’est penchée sur l’engagement d’indemnisation en cas de pertes pour Ryanair suite à une modification des taxes aéroportuaires ou des horaires d’ouverture de l’aéroport.

25 Les clauses contenues dans le contrat passé avec Ryanair ne s’assimilent cependant pas à une garantie car la Région s’engage, en quelque sorte, contre sa propre défaillance. Concernant le niveau des charges aéroportuaires et la fixation des heures d’ouverture, le contrat stipule en effet que « la Région wallonne s’engage à indemniser Ryanair contre toute perte de bénéfice résultant directement d’une modification décrétale ou réglementaire, à moins que l’exercice par la Région wallonne de son pouvoir décrétal ou réglementaire n’ait été édicté par un règlement ou une directive ou une exigence d’un règlement ICAO, ou encore par tout traité international ou loi fédérale  [22] ». Cet engagement court sur les années 2001-2016. Ainsi, si la Région wallonne décide, par exemple, de hausser le montant de la taxe passagers, elle sera tenue de dédommager la compagnie irlandaise à hauteur des frais encourus.

26 Il n’est pas sûr qu’il faille analyser ceci comme une aide d’État à part entière. Si l’on considère, comme la Commission, le rabais sur la redevance d’atterrissage comme une aide d’État, alors le dispositif vient pérenniser cette aide et s’incorpore à elle. Dans le cas contraire, il ne s’agit que d’un aspect du contrat synallagmatique. À cet égard, comme le faisait remarquer une partie intéressée, « les aéroports appartenant à l’État doivent pouvoir verser des indemnités en cas d’augmentation des taxes par les autorités régionales puisque les aéroports privés peuvent les fixer pour la période du contrat  [23] ».

27 À propos des heures d’ouverture, il faut souligner que l’aéroport de Charleroi est un aéroport diurne, dont l’exploitation était, à l’époque, autorisée exclusivement entre 7 et 22h  [24]. On sait à quel point les nuisances sonores font l’objet de contestations au sein des populations environnantes si bien qu’il n’était pas négligeable pour Ryanair d’obtenir cette assurance en cas de modification des horaires d’ouverture lui étant préjudiciable. Dans la décision d’ouverture de procédure, la Commission semblait reprocher à la Région cette concession. Ce grief ne nous semble pas justifié : tout avantageuse qu’elle soit, une garantie de ce type n’entraîne pas de transfert de ressources d’État et ne constitue pas une aide d’État au sens du traité CE.

28 Par ailleurs, la législation wallonne prévoyait que des mouvements ayant lieu entre 6 et 7h ou 22 et 23h étaient permis sur autorisation exceptionnelle du gouvernement  [25]. La Commission semblait également s’opposer à ce que ces autorisations exceptionnelles deviennent habituelles pour les vols au départ Charleroi. Là également, ce genre de pratique n’implique pas d’argent public. Par contre, ce dossier a rebondi au niveau belge. Le 30 mars 2003, le tribunal de première instance de Charleroi a interdit tout vol contraire à l’article 1^erbis du décret du 23 juin 1994  [26], sous peine d’une astreinte de 10 000 € par infraction. Il n’est pas sûr que le tribunal a bien compris la législation wallonne, puisque l’article 1^erbis en cause prévoit lui-même les possibilités de dérogation aux heures d’ouverture. Il en fait à tout le moins une interprétation très stricte et déduit une illégalité du fait que ce qui devait être exceptionnel est devenu structurel. Le tribunal vise ainsi à supprimer les vols dans les tranches horaires susmentionnées. Toujours est-il que les autorités wallonnes se devaient d’apporter rapidement des éclaircissements sur ce sujet. Une proposition de décret fut approuvée au Parlement wallon le 1^er avril 2004  [27], qui ne s’écarte pas fort de l’esprit du régime antérieur mais retient une autre formulation  [28].

Les précédents « Ostende » et « Manchester »

36 En janvier 1998, une décision de la Commission avait validé la coopération entre un aéroport et une compagnie portant sur une campagne publicitaire  [37]. L’affaire concernait une série d’avantages accordés par la Région flamande à la compagnie Air Belgium et au tour-opérateur Sunair avec parmi ceux-ci, le financement d’une campagne de promotion de l’aéroport d’Ostende dans les catalogues de Sunair d’un montant maximal de 111 500 € (4,5 millions BEF). Si les autres subventions accordées par la Région furent considérées comme illicites, la campagne promotionnelle fut acceptée. En effet, les publicités financées dans les catalogues du tour-opérateur prenaient la forme d’encarts bien individualisés portant spécifiquement sur l’aéroport. Selon la Commission, il s’agit là d’un « simple vecteur de publicité au profit de l’aéroport d’Ostende » qui n’a « ni pour objet, ni pour effet de favoriser le tour-opérateur Sunair NV, à qui a été remboursé une somme (…) correspondant au coût de cette campagne de promotion ».

37 Une seconde décision, en juin 1999, enseignait qu’il n’était pas interdit pour un aéroport d’octroyer des incitations financières aux compagnies aériennes pour ouvrir de nouvelles lignes dès lors que ces aides ne sont pas discriminatoires et sont strictement délimitées dans le temps  [38]. L’affaire portait sur des aides versées par la société Manchester Airport Plc., la gestionnaire de l’aéroport de Manchester. Utilisant des ressources publiques, cette dernière accordait à la compagnie Continental Airlines des ristournes sur les charges d’atterrissage. La Commission a jugé que la pratique n’était pas porteuse de distorsions de concurrence en l’espèce. Les aides liées à l’ouverture de la nouvelle ligne Manchester-Newark étaient ouvertes à toutes les compagnies et ce pour une durée limitée à la phase de lancement (deux ans). La preuve de l’absence de discrimination entre les opérateurs était apportée par la publication des ristournes dans le catalogue des tarifs de l’aéroport.

38 Selon ces deux décisions, les mesures prises échappent à la qualification d’aide d’État. Pour les incitants à l’ouverture de la ligne Manchester-Newark, il n’y aurait pas d’avantage économique octroyé à une entreprise car ces incitants sont ouverts à tous et limités dans le temps. Pour le financement de la campagne de promotion de l’aéroport d’Ostende, il y a lieu de considérer que l’État effectue une transaction commerciale normale, comme un investisseur privé.

Le principe de l’investisseur privé

39 C’est relever une évidence que de noter que les autorités publiques mènent des activités économiques. Les États, ou les collectivités politiques infra-étatiques, possèdent des entreprises, prennent des participations dans d’autres et régulièrement s’allient avec des partenaires privés. Sous ces activités cependant, peuvent se cacher des aides d’État. Ainsi, le rachat à un prix élevé d’actions d’une société virtuellement en faillite sera considéré comme une aide. Pourquoi ? Parce qu’aucun investisseur privé, espérant retirer, au moins à long terme, des bénéfices de son placement n’aurait agi ainsi. C’est par ce biais que les fonctionnaires de la Commission contrôlent le « capitalisme public » : ils comparent, in concreto, le comportement de l’État à celui d’un opérateur privé en économie de marché.

40 La Commission va faire de même pour l’affaire Ryanair. Pour les relations entre la BSCA et la compagnie, où un contrat apparemment synallagmatique fut signé, elle examinera si un cocontractant privé en économie de marché aurait accepté de telles conditions. Pour les relations nouées avec la Région, la Commission par contre va refuser d’appliquer le principe de l’investisseur privé, nous verrons pourquoi.

La réponse de la Commission

41 Les arguments présentés par la Région wallonne, par BSCA et par Ryanair ne convaincront pas la Commission pour qui les deux contrats contiennent des aides d’État. Nous effectuons à notre tour une critique de la réponse de la Commission.

42 Un traitement préférentiel

43 Selon la Commission, le rabais sur les charges aéroportuaires ne peut bénéficier du précédent Manchester car il accorde un traitement préférentiel à une entreprise spécifique alors que les aides accordées par l’aéroport britannique étaient accessibles à toutes. Les aides accordées par la BSCA ne sont pas automatiquement disponibles pour d’autres intéressés. Ceci n’est pas faux mais, en réalité, cette condition d’accessibilité automatique et transparente aux aides, pour d’éventuelles autres compagnies, répétée à maintes reprises par la Commission ne trouve pas sa place dans l’évaluation de la présence d’une aide. On a vu plus haut que la sélectivité ne disparaissait pas du fait de l’octroi à plusieurs entreprises d’un même secteur. Si les faveurs accordées à la Ryanair l’avaient été également à d’autres, un avantage concurrentiel serait également présent pour ces multiples compagnies. Tout au contraire, il faut considérer que la distorsion de concurrence en serait aggravée. En fait, ce qu’exige la Commission c’est que lorsqu’une aide d’État est attribuée à une compagnie aérienne pour l’ouverture d’une nouvelle route, une sorte de procédure ouverte, à la manière d’un appel d’offre, permette à toute compagnie aérienne de demander le bénéfice de cette aide. Cette exigence peut jouer comme critère de compatibilité de l’aide d’État mais n’entre pas dans l’appréciation de l’aide elle-même.

44 À cet égard, la décision Manchester procède d’une méprise ou, du moins, opère un raccourci. Elle relève que les aides accordées à Continental Airlines, accessibles, au moins au départ, à toutes compagnies aériennes, pour le démarrage de la liaison Manchester-Newark, ne relèvent pas de l’article 87, § 1^er, CE  [39]. Il aurait été plus adéquat de dire qu’elles relevaient de l’article 87 CE mais qu’elles étaient compatibles car, entre autres, accessibles au départ à tout le monde.

45 La Région wallonne, investisseur privé ou non ?

46 À l’estime de la Commission, l’application du principe de l’investisseur privé doit être écartée car « une autorité publique ne peut utiliser l’argument selon lequel elle pourrait retirer des bénéfices économiques en tant que propriétaire d’une entreprise aéroportuaire pour justifier une aide adoptée sous forme d’exercice discriminatoire de ses pouvoirs réglementaires ». La Commission semble donc considérer que dès lors qu’il s’agit d’une compétence législative ou réglementaire d’une entité publique, le principe de l’investisseur privé ne peut s’appliquer. Cette position nous semble critiquable.

47 Afin d’analyser la réponse de la Commission, il convient de bien cerner la portée dudit principe. Un opérateur privé concède des avantages lors d’une transaction commerciale à partir de son patrimoine à un autre opérateur privé afin de recevoir, concomitamment ou ultérieurement, un retour suffisant de ces concessions. Cette opération ne porte a priori pas atteinte à la libre concurrence dans l’Union  [40]. Si l’État se conduit comme l’un de ces opérateurs, il est logique de l’assimiler à ceux-ci et de considérer que la transaction qu’il effectue n’affecte pas la concurrence. Ainsi, lors d’une prise de participation publique dans le capital d’une entreprise, il conviendra de comparer l’attitude de l’État à un investisseur privé  [41].

48 Il est clair cependant que ce principe ne peut pas être appliqué à certaines hypothèses. Imaginons ainsi que, par dérogation au régime fiscal général, la Belgique décide de taxer moins les profits des sociétés actives dans la fourniture de services sur internet. L’État ne va pas nécessairement perdre de l’argent car le nombre et le profit de sociétés de ce type ont de bonnes chances de croître. Cette croissance sera induite par l’attrait de nouvelles sociétés et l’augmentation des ventes dues à une très probable baisse des prix. Au final, l’État va normalement percevoir plus de recettes fiscales. Dans ce dernier cas, faut-il penser qu’il n’y a pas d’aide aux sociétés actives dans la fourniture de services sur internet sous prétexte que l’État n’y perd pas d’argent ? Non, bien sûr et nous verrons pourquoi. Par contre, lorsque la Région baisse le niveau des charges aéroportuaires, exceptionnellement pour Ryanair, et qu’il y a fort à parier qu’elle en récoltera une somme considérable par l’énorme augmentation du nombre de passagers, peut-elle bénéficier du principe susmentionné ? Selon nous, elle le peut.

49 Si la Commission répond par la négative c’est parce que, explique-t-elle, dans ces cas-là l’autorité publique « n’agit pas en tant qu’entreprise mais en tant que puissance publique  [42] ». Nous sommes a priori d’accord avec cette réponse mais l’argumentation qui la sous-tend se doit, selon nous, d’être précisée.

50 Selon la gardienne des traités, une autorité agit en tant que puissance publique lorsqu’elle exerce ses pouvoirs réglementaires  [43], or les entreprises ne possèdent pas de tels pouvoirs. Selon nous, l’autorité publique agit en tant que puissance publique lorsqu’elle exerce un pouvoir qu’aucun opérateur privé ne pourrait exercer. Ce n’est pas exactement la même chose. Selon nous, le principe de l’opérateur privé en économie de marché ne trouve pas à s’appliquer toutes les fois où l’avantage concédé par l’État à l’entreprise aidée ne pourrait pas être concédé par une entreprise privée, sans qu’il importe qu’un pouvoir réglementaire soit ou non utilisé  [44]. Seul ce critère permet de départir les fonctions « régaliennes » de l’État des fonctions commerciales, la frontière les séparant se modifiant d’ailleurs avec le temps. Ainsi certaines activités, autrefois réservées à l’État sont aujourd’hui aussi assumées par le privé. Il en est ainsi aujourd’hui de la gestion des aéroports, plusieurs étant passés du côté privé.

51 Si le principe de l’opérateur privé ne peut jouer dans l’exemple sur les sociétés actives dans la fourniture de services sur internet, c’est parce qu’aucun opérateur privé n’a un pouvoir fiscal sur les autres entreprises et ne pourrait déterminer lui-même les conditions d’un tel assujettissement. En jouant avec sa compétence fiscale, l’État ne s’assimile pas à un opérateur privé et ne peut donc prétendre que son comportement participe à la logique de l’économie de marché  [45]. Par contre, aujourd’hui, il existe des aéroports privés qui fixent eux-mêmes leur redevance d’atterrissage. Dans cette optique nous acquiesçons à l’objection de Ryanair affirmant que « si la Commission devait décider que la Région wallonne n’était pas en droit de donner des avantages à Ryanair sans même considérer si un investisseur privé l’aurait fait, elle opérerait une discrimination entre aéroports publics (dont les redevances sont souvent fixées et contrôlées par un gouvernement ou une autorité de régulation) et aéroports privés (qui sont libres de fixer les redevances pour la durée d’un contrat) (…) alors que ‘le traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres’  [46] ».

52 En substance, nous pensons que le fait qu’aujourd’hui des opérateurs privés puissent fixer les charges d’atterrissage devrait mener à considérer que cette activité est une activité commerciale, même si elle est exercée réglementairement par une autorité publique. La position de la Commission mène à une discrimination entre aéroports privés et publics et pousse à la privatisation de ces dernières pour y échapper.

53 Selon nous, en modifiant les taxes d’atterrissage au bénéfice de Ryanair, la Région wallonne aurait agi, a priori, comme un acteur du marché, en tant que propriétaire de l’aéroport, et non comme régulateur ou comme autorité fiscale qui augmente ou baisse le niveau des taxes  [47]. A posteriori, il convient d’examiner, bien sûr, si un aéroport privé aurait consenti des ristournes de cette ampleur  [48]. À cet égard, tant que le prix facturé à Ryanair est fixé dans un rapport raisonnable avec le coût global des services et installations qu’elles ont pour fonction de rémunérer, on ne peut rien reprocher à la Région. Ne sont pas compris dans ces services, ceux afférents à l’assistance en escale, facturés à part. La Belgique fait valoir qu’ « une baisse des taxes à l’atterrissage ne doit pas faire oublier que le montant total des taxes grandira sensiblement grâce à Ryanair ». En outre, la Commission a elle-même estimé, dans une proposition de directive qu’elle ne parvint jamais à faire adopter, qu’en dessous d’un million de passagers, cette adéquation aux coûts ne peut-être imposée  [49]. Or, jusque dans le courant de l’année 2002, ce seuil ne fut pas atteint à Charleroi. Nous en concluons que les 1 830 000 € de rabais octroyés à Ryanair échappent, au moins en partie, à la qualification d’aide d’État.

54 Le plan d’affaires de la BSCA

55 La Commission va par contre accepter d’effectuer le test de l’investisseur privé pour les avantages accordés par la BSCA, malgré les réticences qu’elle éprouve à cet endroit. Pour ce faire, elle va examiner minutieusement le plan d’affaires pluriannuel faisant apparaître les bénéfices et les coûts liés à l’installation de Ryanair.

56 La conclusion qu’elle en tire est que la BSCA n’a pas tenu compte de plusieurs paramètres qui étaient susceptibles de remettre en cause toute perspective de rentabilité à long terme et ce faisant, a pris des risques que n’aurait pas pris un investisseur privé. D’emblée, nous affirmons notre accord avec la position de la Commission sur ce point mais, sur la manière, il y avait moyen d’éviter certaines approximations.

57 Il est reproché à la BSCA d’inclure dans le plan de rentabilité relatif à Ryanair les futures recettes provenant de l’arrivée de nouvelles compagnies à Charleroi. Cet argument ne nous semble pas dirimant : on peut fort bien considérer l’activité générée par Ryanair comme étant principale, le solde positif provenant des autres compagnies se greffant sur l’évaluation financière de celle-ci. Par contre, il est incontestable que le niveau de ces recettes paraît exagéré (évaluées au total à 23 € par passagers), surtout celle provenant de l’activité d’assistance en escale, devant être libéralisée une fois atteint le seuil de 2 millions de passagers. Dans le plan d’affaires, ce seuil est dépassé dès 2007, il fallait donc tenir compte de cette donnée et miser sur un tarif à la baisse bien plus qu’à la hausse.

58 Par ailleurs, les critiques que formule la Commission quant à la hausse attendue de la fréquentation des compagnies régulières (i.e. non low-cost) ne sont pas tout à fait convaincantes. Au moment où la Commission mène et conclut son enquête, Ryanair opère seule à Charleroi, il est vrai. Mais la décision contient elle-même de longs passages expliquant que la Commission doit apprécier le principe de l’investisseur privé au moment où est prise la décision et non sur la connaissance des résultats réels acquise par la suite  [50]. Or les rédacteurs de la décision finale se contentent d’affirmer, à propos de la hausse escomptée de passagers des compagnies régulières, que « cette tendance à la hausse ne s’est cependant pas confirmée jusque-là ». Lors de l’élaboration du plan d’affaires, il n’était pourtant pas irrationnel de considérer que d’autres compagnies seraient sensibles au nouvel attrait de l’aéroport de Charleroi, d’autant plus qu’il était déjà su qu’une nouvelle aérogare serait en chantier dès 2004  [51]. Il était clair, cependant, que Ryanair resterait la compagnie principale et que le double millions de passagers transportés dès 2007 le serait en très grande partie par la compagnie irlandaise. Dès lors, comme le souligne la Commission, il est trompeur de n’envisager la contribution marketing de 4 € par passager partant que pour les 700 000 premiers passagers, attribués à Ryanair.

59 Le plan d’affaires se base également sur deux suppositions critiquées par la Commission. La BSCA part du principe que la Région wallonne assumera à sa place, comme les années antérieures, les coûts du service entretien-incendie, qui sur dix ans s’élèvent à près de 30 millions €. Pour comprendre la seconde présomption, il faut rappeler que le produit des redevances aéroportuaires appartient à la BSCA à hauteur de 65 %. Le plan d’affaire compte sur la promesse qui lui fut faite de plafonner la retenue actuelle de 35 % à la somme relativement modeste de 1,86 million €.

60 La Commission affirme qu’un investisseur privé ne se base pas sur des présomptions et exige des garanties par des actes juridiques. Cet argument fait montre d’un trop grand formalisme. Alors que les agissements de la BSCA favorables à Ryanair sont imputés à la Région wallonne sur base de (légitimes) présomptions (cf. supra la condition « ressources d’État »), il est exigé à présent que les relations qu’entretiennent ces deux entités soit prouvées par des garanties formelles.

61 Il est sûr qu’un investisseur privé ne s’adossera pas à une structure publique comme la Région wallonne, mais il peut très bien entretenir une « relation spécifique », pour reprendre les termes de la Commission, avec le groupe de sociétés auquel il appartient. Un opérateur privé qui dispose de liens privilégiés avec d’autres entreprises en tient compte également  [52]. Interdirait-on au secteur public d’élaborer une stratégie de groupe ?

62 La question à se poser est plutôt de savoir si la subvention de la Région est licite. Peut-elle prendre en charge le service entretien-incendie ? Quelle proportion des redevances peut-elle reverser à la BSCA, au vu de ses missions ? À ces questions, le droit européen n’a pas encore apporté de solution précise. Comme l’admet la Commission, « il n’existe pas actuellement de vision communautaire du financement de certaines de ces charges par l’autorité publique ». Le secteur de la gestion des aéroports est en pleine mutation. Si la Cour l’a bien qualifié d’activité d’entreprise  [53], la matière ne fait pas l’objet de réglementation. Nous ne saurions pas dire si la réponse à ces questions serait d’ailleurs favorable à la BSCA. De toute évidence, le financement de la BSCA par la Région wallonne ne répond pas aux critères dégagés par le récent arrêt Altmark  [54] fixant les conditions pour que le financement d’un service public échappe au qualificatif d’aide d’État. Il n’empêche, la complexité de la matière ne justifie ni la présentation d’arguments douteux ni une motivation insuffisante.

2.1.4. Affectation de la concurrence ; affectation des échanges intracommunautaires

63 Les décisions relatives aux aides d’État ne donnent pas lieu, au contraire de celles afférentes aux articles 81 et 82 CE, à des analyses approfondies du marché en cause afin d’apprécier l’affectation réelle de la concurrence. Dès lors qu’une entreprise reçoit un avantage que ses homologues ne recueillent pas, l’altération de la concurrence est présumée. Nul besoin, pour la Commission, de circonscrire le marché pertinent, par exemple celui de la liaison Charleroi – Carcassonne, et de démontrer que d’autres compagnies désireuses d’assurer cette liaison en sont empêchées.

64 Comme le répète la Commission : « Dans le secteur des aides, l'avantage octroyé sous forme d'une prise en charge par l'État de coûts d'exploitation qui incombent normalement à une compagnie aérienne ne fausse pas seulement la concurrence sur une route ou plusieurs routes et sur un segment de marché déterminé. L'avantage retiré par la compagnie aérienne renforce sa position économique sur l'ensemble de son réseau par rapport aux compagnies concurrentes, qu'il s'agisse de compagnies aériennes dites ‘traditionnelles’, de compagnies dites low-cost, de compagnies ‘charter’ ou de compagnies régionales  [55]. » C’est en vain dès lors que Ryanair et la Belgique tentent de démontrer que leurs accords n’ont pas eu « d’impact concurrentiel ».

65 On verra cependant que les considérations relatives à l’affectation réelle d’une aide d’État peuvent jouer pour accepter la compatibilité de celle-ci. Comme nous l’avons annoncé en introduction de notre étude, des aides limitées dans le temps, pour de nouvelles liaisons aériennes à partir d’aéroports régionaux, seront acceptées car ne portant qu’un faible « impact concurrentiel ». À cet égard, on relève à nouveau que la décision Manchester, évoquée ci-dessus, procède d’une méprise. Elle relève que des aides dégressives dans le temps accordées à Continental Airlines, pour le démarrage de la liaison Manchester-Newark, ne faussent pas la concurrence et ne relèvent pas de l’article 87, § 1^er, CE  [56]. Il aurait été plus adéquat de dire qu’elles relevaient de l’article 87 CE mais qu’elles étaient compatibles car, entre autres, limitées dans le temps et dégressives. C’est d’ailleurs cette condition de limitation dans le temps (cinq années) qui sera mise en avant dans la décision finale relative à Ryanair, comme condition de compatibilité  [57].

66 La condition d’affectation des échanges ne requiert pas non plus un grand argumentaire de la Commission. Le principe est que « lorsqu’une aide financière accordée par l’État renforce la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges communautaires, ces derniers doivent être considérés comme influencés par l’aide  [58] ». Sans surprise, on lira donc que les mesures en faveur de Ryanair « affectent les échanges entre les États membres dès lors qu’elles concernent une société dont l’activité de transport, qui touche par nature aux échanges, couvre l’ensemble du marché commun  [59] ».

3.2.1. La portée obligatoire de l’encadrement

78 La Commission a édicté, en 1994, un encadrement des aides au secteur de l’aviation. Il ressort indéniablement de la jurisprudence que la Commission est tenue de respecter les règles qu’elle s’est elle-même fixées dans ses encadrements, lorsque ceux-ci ont été acceptés par les États membres  [79]. La conséquence principale en est que la Commission ne peut s’en départir dans un cas individuel  [80]. Au cas même où elle le ferait sans susciter de contestations, ce précédant ne peut-être invoqué pour affirmer que l’encadrement a été modifié de manière implicite ; selon la Cour « (…) il convient de constater qu’un acte de portée générale ne peut pas être modifié implicitement par une décision individuelle  [81] ». Seul un acte équivalent pourrait effectuer une modification. Comme le précise l’avocat général Lenz, « à titre d’objet d’un acte juridique revêtu d’effets obligatoires qui ne prend naissance que par le consentement des États membres, la discipline ne peut être modifiée par un acte unilatéral de la Commission  [82] ».

79 L’important arrêt Vlaams Gewest  [83] indique que lorsqu’une aide rentre dans le champ d’application d’un encadrement, la Commission peut se borner à l’appliquer, sans effectuer subsidiairement une analyse générale au regard du paragraphe 3 de l’article 87. Cet arrêt est tout particulièrement pertinent car il concernait l’application de l’encadrement du secteur aérien à une aide accordée par la Région flamande à la VLM (Vlaamse Luchttransportmaatschappij). On peut y lire qu’il ne saurait être reproché à la Commission « de ne pas avoir examiné si, sans l'aide litigieuse, les forces du marché auraient ou non suffi à persuader le futur bénéficiaire de l'aide d'agir de manière à concourir à l'un des objectifs des dérogations prévues à l'article 92, paragraphe 3, sous c), du traité (…). En effet, il suffisait à la Commission de constater qu'une seule des conditions fixées dans les lignes directrices [concernant les aides d’État dans le secteur de l’aviation] pour que l'aide puisse être autorisée au titre de l'article 92, paragraphe 3, sous c), du traité (en l'occurrence, l'absence d'un objectif de restructuration) n'était pas remplie pour conclure de manière suffisamment motivée que l'aide ne pouvait pas être autorisée au titre de cette disposition  [84]. »

80 La Cour précise qu’en agissant de la sorte, la Commission ne renonce pas à son pouvoir d’appréciation  [85]. Selon nous, cela comporte que l’édiction d’un encadrement concernant un secteur particulier épuise son pouvoir d’appréciation à l’égard de ce secteur. Face à une aide rentrant dans le champ d’application de ce règlement, il ne lui est plus loisible de revenir à la base juridique qui fonde son encadrement, l’article 87 § 3 dans la majorité des cas. Lui permettre de le faire reviendrait à la délier de règles qu’elle s’est imposée, quand elle le juge opportun, sur la base de nouvelles considérations non contenues dans sa quasi-réglementation.

3.2.2. Un nouvel objectif : le développement des aéroports régionaux

81 Au regard de la portée obligatoire de l’encadrement, la décision Ryanair constitue une illégalité. La Commission indique qu’elle a déjà eu l’occasion par le passé de définir de nouvelles conditions applicables à l’octroi des aides dans des décisions individuelles. Malheureusement, les exemples qu’elle cite ne sont pas pertinents  [86]. Si certains avantages accordés à Ryanair sont acceptables, la raison en est que des aides limitées dans le temps, permettant de nouvelles liaisons aériennes au départ d’aéroports régionaux contribuent à l’objectif d’intérêt général du développement et de la meilleure utilisation des infrastructures aéroportuaires secondaires. Aussi noble qu’il soit, cet objectif, issu des préoccupations exprimées par la DG Énergie et Transports dans son Livre blanc (cf. infra), ne transparaît cependant nulle part dans l’encadrement susmentionné. L’apparition de cette nouvelle orientation de la politique de concurrence semble devoir beaucoup à l’importance exceptionnelle du cas Ryanair.

82 On pourrait certes s’offusquer d’une pareille manière d’agir. Il reste que, sur le fond, la décision n’est pas dénuée de justification. Sur la forme, il faudra attendre que l’encadrement soit modifié en conséquence pour remédier à l’anomalie juridique soulignée. Ce qui est remarquable c’est qu’en fin de compte, le contrôle des aides d’État se résume toujours à un arbitrage entre libre concurrence de principe et intérêts généraux justifiant une dérogation. Dans cette optique, il est intéressant de s’attarder quelque peu sur l’objectif de développement des aéroports régionaux et les modalités dont l’entoure la Commission.

83 Selon la décision finale, « les aides qui permettent de développer et d’assurer une meilleure exploitation des infrastructures aéroportuaires régionales qui sont actuellement sous-utilisées et représentent un coût pour la collectivité peuvent présenter un intérêt communautaire certain et s’inscrire dans les objectifs de la politique commune des transports  [87] ». En effet, on peut lire dans le Livre blanc de la Commission que « la politique européenne des transports à l’horizon 2010 : l’heure des choix  [88] » plusieurs passages concernant le besoin d’éviter l’engorgement des grands aéroports et de développer les capacités aéroportuaires, au moyen de financements publics le cas échéant.

84 Il faut donc souligner d’emblée que si certaines aides accordées à Ryanair sont acceptées c’est dans le but de régler un problème d’infrastructure  [89] et non la volonté d’assurer le développement des compagnies low-cost. Des aides à partir de Bruxelles-National pour Virgin Express, à partir de Paris-Charles de Gaulle pour Easy Jet ne sont ainsi pas concevables. Par contre, une compagnie traditionnelle est éligible à ces aides, déterminantes selon la Commission pour « convaincre les entreprises intéressées de prendre le risque d’investir dans de nouvelles routes ». La compagnie SN Brussels Airlines pourrait ainsi recevoir des aides si elle ouvrait une nouvelle liaison à partir de Charleroi.

85 Alors que la presse et la Commission elle-même ont présenté la décision finale comme étant une étape décisive pour l’essor des compagnies à bas prix mais aussi pour le redémarrage des régions défavorisées et le service aux consommateurs  [90], il apparaît que ces objectifs ne sont, selon la lettre même de la décision, que « la conséquence de cette politique cohérente destinée au premier chef à développer de manière durable l’activité aéroportuaire  [91] ». Tout aéroport de petite taille semble d’ailleurs éligible, même localisé dans une localité prospère…

86 Par ailleurs, les exceptions à l’interdiction des aides d’État étant de « stricte application », la Commission entoure le soutien public de plusieurs garde-fous. Pour éviter de trop grandes distorsions de concurrence, tant entre compagnies aériennes qu’entre aéroports, les aides en question devront être « nécessaires et proportionnées par rapport à l’objectif recherché ». Ainsi, les aides ne seront versées que pour l’ouverture de nouvelles liaisons et cela pendant une période de cinq années, période jugée adéquate pour certains, excessive pour d’autres. Ouverte en mai 1997, la liaison Charleroi-Dublin ne pourra dès lors plus en jouir.

87 L’incitation ne se présentera que sous la forme d’une aide au démarrage de nouvelles routes ou de nouvelles fréquences « provoquant un accroissement du volume net de passagers au départ de l’aéroport régional ». Par la suite, celles-ci devront se passer de subsides, seulement nécessaires « pour attirer les volumes de passagers qui leur permettront ensuite d’atteindre le seuil de rentabilité et de se passer des deniers publics pour survivre ». La Commission préconise d’ailleurs que les aides connaissent une certaine dégressivité afin de garantir une viabilité progressive de l’activité aidée.

88 Afin d’éviter une course à la subvention entre les aéroports régionaux, les aides ne peuvent être accordées à Ryanair « en remplacement d’une autre ligne qu’elle desservait auparavant à partir d’un autre aéroport situé dans la même zone d’attraction économique ». On se souvient, en effet, avoir vu la compagnie irlandaise jouer sur les rivalités des aéroports de Pau et de Tarbes, distants d’une trentaine de kilomètres.

89 Signalons deux autres modalités importantes : premièrement, la Commission empêche de subventionner plus de la moitié des coûts afférents à la mise en place d’une nouvelle route  [92] ; deuxièmement, l’objectif étant l’augmentation du nombre de passagers, le montant de l’aide doit se calculer et se distribuer par passager embarquant.

90 Nous avons affirmé plus haut que l’accessibilité potentielle à une aide déterminée, pour toutes les sociétés d’un même secteur, n’était pas de nature à faire échapper la mesure d’aide à la notion d’aide d’État au sens du traité CE. Ce genre de critère peut jouer comme condition de compatibilité de l’aide. C’est bien de cela qu’il s’agit : la Commission affirme ainsi que « le fait qu’un aéroport est prêt à octroyer des aides ayant comme contrepartie (…) le lancement de nouvelles lignes, doit être rendu public, de manière à permettre aux compagnies aériennes intéressées de se manifester et d’obtenir gain de cause ». Ceci ne permet cependant pas d’octroyer plusieurs fois la même aide pour la même liaison : « Les aides ne doivent pas (…) être destinées à aider un nouvel entrant à ouvrir des liaisons déjà ouvertes et se lancer en concurrence frontale avec un opérateur existant qui exploite déjà cette route au départ de l’aéroport. » En clair, un financement unique auquel tous peuvent cependant solliciter ne peut se dérouler que selon une procédure de marché public. La décision confirme que « les règles et principes en matière de marchés publics et de concessions devraient donc, le cas échéant être respectés ». Il était donc un peu excessif de reprocher à la BSCA de ne pas avoir offert à d’autres les avantages accordés à Ryanair, surtout que de nombreux contacts furent pris avec d’autres compagnies. Ce que la Commission veut en réalité imposer, c’est une transparence totale dans les contacts commerciaux des autorités publiques, ceci sur le mode des marchés publics. Une telle attitude participe du préjugé négatif général qu’entretient la Commission à l’endroit des entreprises publiques. Si l’on peut concevoir que pour l’attribution de services d’intérêt économique général, l’appel d’offres soit préconisé, il nous semble excessif de l’imposer pour l’établissement de routes commerciales, déjà contraintes à la rentabilité dans un délai de cinq années.

3.2.3. Ce que Ryanair peut garder, ce qui doit être récupéré

91 Au vu du nouvel objectif de développement des aéroports sous-utilisés, quelles sont les aides dont Ryanair peut garder le bénéfice et quelles sont les adaptations que la Région et la BSCA doivent apporter aux contrats ?

92 Concernant le rabais sur les charges aéroportuaires, aucune mesure n’est susceptible, aux yeux de la Commission, de les rendre compatibles avec le marché commun. Ces rabais auraient été attribués de manière soi-disant « discriminatoire et non transparente », ils ne peuvent donc profiter du précédent de la décision Manchester, ce sont donc des aides d’État. Leur caractère occulte semble un obstacle vraiment dirimant car c’est encore sur ce motif que la Commission affirme que « le versement de telles aides au seul bénéfice de Ryanair (…) n’était ni nécessaire, ni proportionné à l’objectif de développement aéroportuaire recherché ». Les aides doivent en conséquence être récupérées  [93].

93 Pour notre part, nous avons déjà affirmé qu’il y avait lieu de considérer ces rabais comme étant conformes au principe de l’investisseur privé en économie de marché, que la Commission a refusé d’appliquer à la Région.

94 Pour l’avenir, il est loisible à la Région d’instaurer des rabais de durée limitée sans octroyer de discrimination entre les usagers de l’aéroport. Un récent arrêté ministériel vient d’ailleurs de fixer pour une période de trois années (à partir de la date de la décision finale) une redevance d’atterrissage promotionnelle fixée à… 1 € par passager  [94]. En fin de compte, la Région n’aura commis comme seul forfait que celui de ne pas couler son contrat avec Ryanair en arrêté ministériel, ce qui est léger pour exiger une récupération des aides. La Commission le reconnaît du reste à demi-mot et précise à l’article 5 du dispositif de la décision que si le total des autres aides (compatibles) n’atteint pas 50 % des frais de démarrages des nouvelles liaisons, les rabais peuvent entrer en ligne de compte pour atteindre ce quota et ne pas être rétrocédées.

95 La décision exige également que soit rendues caduques les clauses des contrats prévoyant les garanties d’indemnisation par la Région wallonne en cas de modification du niveau des charges aéroportuaires ou des horaires d’ouvertures de l’aéroport de Charleroi. Comme nous l’avons vu cette dernière exigence relative à la suppression de la garantie sur les horaires n’est pas fondée : n’entraînant pas de ressources d’État, cette garantie n’est pas concernée par le droit des aides. Quant la garantie sur les niveau des charges, sa suppression se conçoit si, comme la Commission, on est d’avis que les rabais constituent des aides.

96 Le tarif préférentiel pour l’assistance en escale, à partir d’argent public, est à proscrire dans tous les cas selon la Commission. En tant qu’activité libéralisée, les autorités publiques ne pourraient utiliser ce levier pour atteindre l’objectif de développement des aéroports secondaires. La décision finale porte que « la récente libéralisation du secteur de l’assistance en escale et la nécessité de permettre sa mise en œuvre efficace font que, lorsque des rabais sur les services d’assistance en escale sont ainsi réputés constituer une aide d’État au bénéfice d’une compagnie aérienne, la Commission estime que ces aides ne sont pas susceptibles d’être déclarées compatibles avec le marché commun  [95] ». Sur le principe, on ne voit pas en quoi de telles aides nuisent à l’efficacité de la libéralisation, puisque les aides sont destinées aux compagnies aériennes et non à celles se chargeant du handling. La Commission semble craindre que ces dernières ne se comportent pas en simples vecteurs des aides et profitent de celles-ci d’une manière ou d’une autre. Ce risque est pourtant écarté par la transparence exigée par ailleurs par la Commission dans l’attribution des aides au démarrage.

97 La seule ristourne valable, pour une compagnie d’assistance en escale, est donc celle octroyée à partir des ses propres fonds. Celle accordée à Ryanair devrait donc être récupérée car on suppose qu’elle s’appuie sur un soutien public « en l’absence de toute justification de l’origine purement commerciale des fonds utilisés par BSCA pour consentir les rabais ». La démonstration de la Commission sur ce point ne paraît pas contestable  [96]. Cependant, dans la mesure où le seuil de deux millions de passagers prévu par la directive 96/67/CE n’était pas encore atteint en ce temps, la Belgique pourra déduire de ce montant les profits éventuels tirés par la BSCA de ses autres activités commerciales. Par exemple, les bénéfices provenant des aires de stationnements payantes pourraient permettre de compenser les pertes dues au tarif spécial pour le handling.

98 La position favorable de la Commission s’exprime enfin vis-à-vis du cofinancement des opérations de publicité et de la participation aux frais dans l’ouverture de la plate-forme. Il s’agit donc des aides marketing versées à hauteur de 4 € par passager, des 160 000 € offerts pour toute nouvelle route ouverte, des frais de formation des pilotes et des frais d’hôtel, soit une somme de plus de 10,25 millions € au total. Pour ces sommes déjà versées, la Commission n’en exige pas la récupération à condition de démontrer, justificatifs à l’appui, qu’elles furent utilisées pour couvrir, à concurrence maximum de 50%, les coûts de démarrage exclusivement. Dans ces cas-là, la Commission considère que les aides contribuent effectivement au développement de l’aéroport régional de Charleroi. Ainsi les frais de publicité devront concerner directement la promotion d’une ligne déterminée en vue de la rendre rentable dans les cinq ans  [97]. Pour les autres contributions, elles doivent présenter un lien étroit avec les coûts engagés par Ryanair dans l’exploitation de sa nouvelle plate-forme à Charleroi. Pour l’avenir, toutes ces contributions étant bien sûr limitées à une période de cinq ans suivant l’ouverture d’une nouvelle ligne, l’échéance se situe donc en 2006 pour la majorité d’entre elles.

99 Au total, quelle est la somme à récupérer auprès de Ryanair ? Les calculs sont à effectuer par la Région wallonne sur la base de données qui ne nous sont pas disponibles. La presse parle d’environ 4 millions €. Nous avions estimé que l’avantage total accordé à Ryanair s’élevait à environ 23 millions €. Ce chiffre, retranché des aides compatibles, donne 12,75 millions €. Les 8,75 millions restant s’expliquent normalement par les raisons suivantes. Il semble qu’on ait pu montrer à la Commission que, sur les trois dernières années, les bénéfices de la BSCA à partir de ses autres activités commerciales (freeshop, vente de carburant…) constituent une somme importante permettant d’éponger en bonne partie les rabais préférentiels sur l’assistance en escale, non encore libéralisée. Il est possible aussi que la Région ait finalement réussi à convaincre la Commission que les prestations basiques d’assistance en escale demandées par Ryanair n’exigeaient pas un tarif de handling qui, sans rabais, se chiffre à 7 € par passager. Un tarif fixé à 5 € par exemple, retranche ainsi plus de 3,5 millions du total des aides. Enfin, la Commission elle-même permet de ne pas récupérer le 1,8 million dus au rabais sur la redevance d’atterrissage si les frais de démarrage ne sont pas couverts à 50 % par les aides considérées comme licites.