Association de malfaiteurs ou organisation criminelle

31La question fondamentale qui a parcouru les discussions de la commission d’enquête du Sénat, mais aussi l’ensemble des débats aussi bien en commission de la Justice des deux assemblées qu’en séance plénière, est le fait de savoir si une nouvelle incrimination est nécessaire. La commission d’enquête a donc analysé les possibilités qu’offrait la notion pénale d’association de malfaiteurs (article 322 et suivants du Code pénal) pour lutter contre la criminalité organisée. Quant aux membres de la commission de la Justice, dont plusieurs siégeaient également dans la commission d’enquête, s’ils ont bien déposé des amendements visant à apporter des correctifs au projet de loi, en aucun cas ils ne se sont interrogés sur la pertinence d’une telle incrimination. Le climat ambiant de l’époque des débats, climat « politiquement dangereux » [17] pour quiconque aurait voulu s’opposer à un projet de loi contre la criminalité organisée, a fait que, en dehors de la commission d’enquête, aucun débat n’a eu lieu sur la pertinence d’une telle incrimination, à l’exception de Th. Giet et S. Moureaux qui, à la Chambre, se sont interrogés sur « la valeur ajoutée de la loi en projet » [18]. Les travaux de la commission d’enquête sur cette question n’en sont que plus précieux.

32À travers la discussion, il apparaît que la notion d’association de malfaiteurs présente, sur quatre points, des différences par rapport à ce qui est posé comme nécessaire pour établir une incrimination basée sur une définition pénale de l’organisation criminelle [19].

33La première différence consiste dans le fait que la définition pénale de l’association de malfaiteurs vise à punir les attentats contre les personnes et les propriétés alors que la définition pénale de l’organisation criminelle qui figure dans le projet s’attache à des délits passibles d’un emprisonnement de trois ans et plus et ayant pour but de se procurer des avantages patrimoniaux ou de détourner le fonctionnement d’autorités publiques ou d’entreprises publiques et privées.

34Cependant, la commission considère que « la situation n’est pas très claire à cet égard, et ce d’autant moins que l’on peut donner une très large définition au membre de phrase ‘attentats contre les personnes ou les propriétés’ utilisé dans le cadre de l’association de malfaiteurs » [20].

35La deuxième différence réside dans l’élément moral de l’infraction. L’incrimination dans le cadre de l’association de malfaiteurs requiert une intention personnelle de réaliser une infraction dans le cadre de l’association. La nouvelle incrimination dans le cadre de l’organisation criminelle ne nécessite pas l’intention de commettre soi-même des délits dans le cadre de l’organisation ou de participer à des activités illicites : « Serait dès lors punissable le simple fait d’appartenir à l’organisation criminelle ou de participer à la préparation ou à la réalisation d’une activité licite, tout en ayant connaissance du caractère criminel de l’organisation. » [21]

36Cependant, la commission d’enquête fait remarquer que cette interprétation de l’article 322 du Code pénal (association de malfaiteurs) est trop restrictive. La jurisprudence contient des décisions qui considèrent qu’une intention personnelle de commettre un délit au sein de l’association, c’est-à-dire attenter aux personnes et aux propriétés, n’est pas nécessaire. Par contre, elle requiert, en tant qu’élément moral, que le suspect ait eu la volonté délibérée d’être membre de la bande « en sachant que celle-ci est formée dans le but d’attenter aux personnes ou aux propriétés » [22].

37Le rapport de la commission d’enquête cite une étude de J. Berkvens : « L’appartenance à une bande doit être consciente et délibérée mais cette volonté délibérée ne concerne que l’existence d’une association et son but d’attenter aux personnes et aux propriétés. Il n’est donc pas nécessaire que le membre cherche à commettre quelque infraction ou qu’il l’envisage, il n’est même pas nécessaire qu’il soit informé de l’ensemble des plans actuels et futurs de l’association, ni qu’il sache si une quelconque infraction sera véritablement commise. Une certaine doctrine considère que l’élément moral de l’infraction est le fait de prendre consciemment un risque en ralliant une telle association et en se soumettant donc volontairement à une volonté criminelle collective qui mène à une responsabilité de groupe constitutive d’infractions. » [23]

38La troisième différence entre l’association de malfaiteurs et l’organisation criminelle consiste dans le fait que les éléments constitutifs du délit sont décrits de manière plus précise dans la nouvelle incrimination.

39L’association de malfaiteurs contient trois éléments constitutifs : l’existence d’une association, l’organisation de la bande et l’intention d’attenter aux personnes et aux propriétés.

40L’organisation criminelle, outre qu’elle établit un lien entre plusieurs personnes, poursuit une finalité spécifique : l’intention de commettre de manière concertée des infractions passibles d’un emprisonnement d’au moins trois ans. De plus, elle a des objectifs spécifiques qui peuvent être de deux ordres :

• la réalisation de profits ;
• la déstabilisation de l’État ou l’exercice d’une influence sur le fonctionnement de l’économie.

41Enfin, l’organisation criminelle se caractérise aussi par les moyens utilisés pour atteindre un objectif : l’intimidation, la menace, la violence, les armes, les manœuvres frauduleuses, la corruption, des structures commerciales ou autres pour dissimuler ou faciliter l’accomplissement de délits. Cependant, ces conditions, même prises cumulativement, seront vite remplies. Certains sénateurs insistent sur ce qui spécifierait l’organisation criminelle : l’utilisation des moyens cités de manière préventive, en tant que « contre stratégie » afin de se protéger de toute enquête ou de toute sanction [24].

42La quatrième différence entre l’organisation criminelle et l’association de malfaiteurs résulte de la caractérisation de la politique criminelle mise en œuvre pour y faire face. L’article 322 du Code pénal concernant l’association de malfaiteurs porte sur certaines infractions, tandis que « l’article 342 viserait d’avantage la structure criminelle » [25].

43Certains sénateurs estiment que cet argument n’est pas décisif pour justifier l’existence de ce nouvel article, car les dispositions légales concernant l’association de malfaiteurs peuvent également s’appliquer à la structure criminelle. Pour fonder leur argumentation, ils se réfèrent à la jurisprudence de la Cour de cassation [26] : « Quand l’association constitue un groupe organisé de personnes qui a pour but de commettre des attentats contre les personnes et les propriétés, ses membres tombent sous le coup de la loi pénale, même s’ils ne se mettent pas effectivement à en commettre. Le texte originel de la loi était rédigé ainsi ‘quand même il n’aurait été accompagné ni suivi d’aucune infraction’. Les ayant estimés inutiles, l’on a supprimé ces mots. » [27]

44En conclusion, la commission d’enquête affirme qu’aucun des quatre arguments avancés n’est décisif pour différencier l’organisation criminelle de l’association de malfaiteurs. Cependant si des nouvelles incriminations sont mises en place, « elles seront qualifiées de novatrices pour qu’elles reculent en effet les limites classiques du droit pénal. Les membres se sont dès lors demandé si le projet ne pousse pas ces limites trop loin » [28].

45Comme nous l’avons déjà signalé, cette intéressante discussion n’a pas eu d’impact sur les travaux ultérieurs du Sénat en commission de la Justice et en séance plénière.

Les auditions

49La commission de la Justice de la Chambre s’est réunie les 6, 12, 26, et 27 mai, ainsi que les 3 et 17 juin. Le 12 mai elle a procédé aux auditions de G.H. Beauthier, président de la Ligue des droits de l’homme, de A. Vandoren, magistrat national, et de P. Pataer, président de la Liga voor Mensenrechten.

50Dans son exposé introductif à la commission, le ministre de la Justice explique que l’amendement global du gouvernement déposé au Sénat vise, à la suite des critiques pertinentes, à rapprocher les nouvelles dispositions sur l’organisation criminelle de celles sur l’association de malfaiteurs.

51En réponse au ministre, D. Vandenbossche (SP) insiste pour que la Commission entende de nouveau la Ligue des droits de l’homme [30].

52En appui à D. Vandenbossche, A. Bourgeois (CVP) à l’instar de Th. Giet (PS), reproche au gouvernement d’avoir fait voter ce projet de loi en 1997 sans discussion approfondie et sans dialogue avec le Parlement. Th. Giet et J. Barzin (PRL) appuient d’ailleurs la proposition de réentendre la Ligue des droits de l’homme.

53Pour J. Lozie (Agalev) les modifications apportées au projet n’ont pas dissipé les principales objections à celui-ci.

54Quant à A. Duquesne (PRL), se ralliant aux précédentes interventions, il déplore également la précipitation avec laquelle ce projet avait été adopté en 1997, il estime que « la commission a cédé à une certaine forme de chantage du gouvernement ». En proposant aussi d’écouter la Ligue des droits de l’homme, il rappelle que la réforme des forces de police est aussi à l’ordre du jour. « Il insiste dès lors pour que l’on ne mette pas la magistrature dans une situation impossible en élaborant des textes légaux trop vagues, qui pourraient trop facilement servir de base aux interventions proactives de la police. Pour fixer les limites, les magistrats doivent disposer de textes clairs. » [31]

55Suite à la réponse du ministre et à la discussion s’y rapportant, la commission décide de convier les présidents de la Ligue des droits de l’homme et de la Liga voor Mensenrechten à une audition. Sur proposition du ministre, la commission entendra également A. Vandoren, magistrat national [32].

Les amendements

78Les amendements déposés visent, d’une part à augmenter la précision du texte en distinguant nettement fins et moyens et en énumérant les infractions et, d’autre part, à vouloir se prémunir contre une utilisation liberticide de la loi.

79J. Barzin et A. Duquesne, tous deux PRL, déposent une série d’amendements (n° 19 à 23) [47] qui visent à établir, pour l’article 324bis, une distinction plus adaptée entre le but (avantages patrimoniaux) et les moyens (menace, violence, corruption, utilisation de structures commerciales).

80Ils proposent de supprimer le § 1^er de l’article 324ter. Ils s’opposent ainsi à la mise en place d’un délit d’appartenance. Pour eux, les termes « volontairement » et « sciemment » ne changent rien par rapport à l’ancienne formulation, car « aucun critère n’est fixé par la loi relativement au concept d’appartenance. Quand appartient-on à une organisation par hypothèse criminelle : lorsqu’il y a contrat de travail, du simple fait de l’acquisition d’une carte de membre, du simple fait d’avoir manifesté sa sympathie pour une organisation criminelle ? (lettre, manifestations…) » [48].

81Ils proposent également de créer un nouvel article 4bis (amendement n° 21), ainsi qu’un nouvel article 4ter (amendement n° 23). Il s’agit d’aménager les dispositions de l’association de malfaiteurs, favorisant la collaboration avec les autorités judiciaires, à l’organisation criminelle, en adoptant de nouvelles dispositions propres aux repentis.

82Fr. Lozie (Agalev) et O. Deleuze (Écolo) ont également déposé une série de quatre amendements (n° 24 à 27) [49] qui proposent une suppression puis une réécriture des articles 2 et 3.

83Pour ces parlementaires, la lutte contre la criminalité organisée ne nécessite aucune nouvelle incrimination, les lois pénales existantes sont suffisantes pour combattre les mafias. Mais, conscient de la faiblesse du rapport de force, ces deux sénateurs proposent une réécriture qui vise à limiter les aspects les plus liberticides des propositions gouvernementales, c’est ainsi qu’ils insèrent que « les organisations créées dans un but politique ou un but social légitime ne sont en aucun cas considérées comme criminelles au sens de la présente disposition, pas même si des infractions sont commises dans la poursuite de ce but » [50].

84Les amendements 28 et 29 de J. Barzin [51] ne proposent qu’un petit toilettage du projet gouvernemental, de même que ceux proposés par A. Bourgeois (CVP) (n° 30 et 31) [52] et R. Landuyt (SP) (n° 32 et 33) [53] qui précisent quelque peu l’article 324.

85Les amendements n° 34 et 35 de S. Moureaux (PS) présentent une réécriture formelle de l’article 324bis qui veut circonscrire d’une manière plus adéquate les objectifs poursuivis. L’amendement n° 35 précise en outre que « l’alinéa premier n’est pas applicable aux organisations dont l’objet est uniquement d’ordre politique ou syndical, ni à celles qui poursuivent uniquement un but charitable, philosophique ou religieux » [54].

86L’amendement n° 36 de J.-J.Viseur (PSC) [55] propose une réécriture de l’article 324bis qui énumère les infractions que l’association cherche à commettre :

87« art. 324bis. – Constitue une organisation criminelle l’association structurée de plus de deux personnes établie dans le temps, en vue de commettre de façon concertée une ou plusieurs des infractions mentionnées ci-après :

1. le blanchiment de capitaux ;
2. le recel ;
3. les fraudes ;
4. les fraudes en matières de passation de marchés publics ;
5. (le terrorisme) ;
6. le trafic illicite de stupéfiants ;
7. le trafic illicite d’armes, et le trafic de biens ou de marchandises ;
8. le trafic d’êtres humains ou l’exploitation de la prostitution ;
9. l’utilisation illégale chez les animaux de substances à effet hormonal. » [56]

88L’amendement n° 37 de A. Duquesne procède également par énumération des infractions.

89La commission d’enquête parlementaire chargée d’enquêter sur la criminalité organisée en Belgique a été invitée à donner son avis concernant les amendements n° 35 de S. Moureaux et n° 36 de J.-J. Viseur.

90S. Moureaux estime que le passage le plus révélateur dans l’avis de la Commission d’enquête est le moment où celle-ci aborde la question de la recherche proactive. Cependant, la Commission estime que cette question ne doit pas interférer dans les discussions actuelles, car « la question de la recherche proactive s’intègre, en effet, dans un autre domaine, plus vaste, celui des techniques spéciales d’investigation, soit un domaine de procédure pénale qui nécessiterait comme tel un travail parlementaire spécifique » [57].

91Quant à l’amendement de J.-J. Viseur, les modifications apportées ne se justifient pas pour la commission, parce que l’amendement ne fait pas référence aux autres stratégies utilisées par les organisations criminelles, c’est-à-dire à un des éléments qui caractérisent l’organisation criminelle par rapport à l’association de malfaiteurs.

92En ce qui concerne l’aspect principal de l’amendement, l’énumération d’une liste d’infractions que l’association pourrait commettre, la commission estime que cette liste risque toujours d’être incomplète et que « l’insertion d’une telle liste rendrait la répression des agissements préparatoires beaucoup plus difficile » [58].

93Seul l’amendement n° 35 de S. Moureaux fut adopté à une courte majorité, par 6voix contre 4 et 1 abstention. Tous les autres furent rejetés ou retirés.

94L’article 3 est donc modifié. Il est ajouté à l’article 324bis : « L’alinéa 1^er n’est pas applicable aux organisations dont l’objet est uniquement d’ordre politique ou syndical, ni à celles qui poursuivent uniquement un but charitable, philosophique ou religieux. »

95La commission termine ses travaux le 17 juin 1998. Elle adopte le texte de l’ensemble du projet par 4 voix contre 3 et 4 abstentions [59]. Le rapport de la commission est déposé le 30 juin 1998. Pourtant, il ne satisfait toujours par certains membres de la commission de la Chambre. Pour S. Moureaux : « On a l’impression que le texte vise uniquement à permettre l’utilisation de techniques spéciales d’investigation contre des membres d’organisations que l’on veut infiltrer et contre lesquelles on n’a pas agi actuellement, en raison de la difficulté de rassembler des preuves. Cela impliquerait une évolution très inquiétante de notre système juridique, en ce sens qu’une présomption ne reposant sur aucune preuve, suffirait pour condamner quelqu’un. » [60]

Nouveaux amendements

96De nouveaux amendements sont déposés après l’adoption du projet de loi par la commission. Ils concernaient toujours la définition de l’organisation criminelle telle que prévue par l’article 324bis.

97Dans leur amendement n° 38, A. Duquesne et J. Barzin, proposent de remplacer le premier alinéa de l’article 324bis par :

98

« Constitue une organisation criminelle, l’association structurée de plus de deux personnes, établie dans le temps, en vue de commettre de façon concertée une ou plusieurs des infractions relatives au blanchiment de capitaux, au recel, au trafic illicite de stupéfiants, au trafic illicite d’armes, de biens ou de marchandises, à la traite des êtres humains ou à l’exploitation de la prostitution, aux fraudes financières ou aux fraudes en matière de passation de marchés publics, à l’utilisation illégale chez les animaux de substances à effet hormonal et ce, en utilisant l’intimidation, la menace, la violence, des manœuvres frauduleuses ou la corruption ou en recourant à des structures commerciales pour dissimuler ou faciliter la réalisation des dites infractions. » [61]

99Leur proposition est basée sur le principe de l’interprétation restrictive propre au droit pénal. Cette condition leur semble essentielle afin d’éviter toute atteinte aux libertés fondamentales. Ils considèrent qu’une définition claire se justifie d’autant plus, que contrairement à ce qui a été affirmé par l’avis du 17 juin 1998 de la Commission parlementaire chargée d’enquêter sur la criminalité organisée, le domaine de l’enquête proactive interfère avec le présent projet. Le projet de loi sur l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction définit ce qu’il faut entendre par recherches proactives, et autorise celles-ci dans le cadre de la lutte contre les organisations criminelles.

100L’amendement n° 39 de F. Lozie [62] propose de remplacer dans l’article 324 aliéna 2, le mot « uniquement » par « principalement », car il est rare qu’une organisation poursuive un seul but. Ce qui importe, c’est d’exclure du champ de la loi les organisations qui poursuivent un but légitime.

101L’amendement n° 40 de R. Landuyt (SP), S. Moureaux (PS), N. de T’ Serclaes (PSC) et J. Vandeurzen (CVP) propose de remplacer l’alinéa 2 de l’article 324bis par le texte suivant : « L’alinéa 1^er n’est pas applicable aux organisations dont l’objet réel est exclusivement d’ordre politique, syndical, charitable, philosophique ou religieux ou qui poursuivent exclusivement tout autre but légitime. » [63] Il précise ainsi par l’introduction du terme « réel » l’amendement n° 35 de S. Moureaux qui avait été accepté.

102L’amendement n° 41 de P. Dewael (VLD) s’oppose à cette transformation et propose tout simplement de supprimer l’alinéa 2 de l’article 324bis, car « il est absurde de faire figurer une définition légale pour la modifier, voire la rétracter dans l’alinéa suivant » [64].

103S. Moureaux dépose un sous-amendement n° 42 à l’amendement n° 40. Et propose de remplacer le mot « charitable » par le mot « philanthropique ».

104Seul l’amendement n° 40 et son sous-amendement n° 42 sont adoptés par 11 voix contre 1 et deux abstentions. L’article 3 modifié est adopté par 11 voix contre 3. L’ensemble du projet de loi est adopté également par 11 voix contre 3 [65].

105Un rapport complémentaire de ladite commission est déposé le 9 juillet. Saisi d’une demande d’avis urgent, le Conseil d’État remet son avis sur l’amendement n° 40 adopté par la commission. Le Conseil d’État est d’avis que l’amendement qui lui est soumis est, soit un truisme, soit vide le projet de sa substance : « Si l’article (…) vise à préciser qu’une organisation qui poursuit un but légitime n’est pas établie en vue de commettre de façon concertée des crimes et des délits, l’amendement est un truisme qui n’a pas sa place dans le Code pénal. Si par contre, l’amendement vise à empêcher qu’une organisation qui poursuit un but légitime puisse faire l’objet de recherches ou de poursuites du chef de constitution d’organisation criminelle, il vide le projet de sa substance. » [66] L’avis du Conseil d’État est longuement discuté en commission. Des amendements sont en effet déposés à la suite de cet avis.

106L’amendement n° 43 de J. Vandeurzen propose aussi de supprimer l’alinéa 2 de l’article 324bis [67].

107A. Duquesne et J. Barzin reprennent leur amendement précédent n° 38 dans l’amendement n° 44 et rappellent leurs justifications.

108Il en est de même en ce qui concerne l’amendement n° 45 de J. Vandeurzen, S. Moureaux, D. Vandenbossche et du Bus de Warnaffe. Ils proposent de remplacer l’aliéna 2 de l’article 324bis par la disposition suivante : « Une organisation dont l’objet réel est exclusivement d’ordre politique, syndical, philanthropique, philosophique ou religieux ou qui poursuit exclusivement tout autre but légitime ne peut, en tant que telle, être considérée comme une organisation criminelle au sens de l’aliéna 1^er. » [68]

109L’amendement 44 est rejeté tandis que l’amendement 45 est adopté par 7 voix pour et 4 abstentions. L’article 3 est modifié en conséquence.

110Le second rapport complémentaire, fait au nom de la commission de la Justice par J. Vandeurzen [69], révèle l’opposition de points de vue en ce qui concerne l’utilisation des techniques spéciales d’enquête. Comme J. Barzin le fait remarquer, on se retrouve en présence du même problème enregistré lors des discussions du projet de loi Franchimont en ce qui concerne la mise en place de l’enquête proactive. En effet, un membre de la commission fait remarquer que la nécessité pour le ministère public de fournir la preuve de l’existence d’une organisation criminelle le poussera à procéder à une recherche proactive, par exemple des écoutes téléphoniques, pour voir si une organisation légale ne cache pas une organisation criminelle.

111À l’inverse S. Moureaux indique « que l’on ne peut appliquer des mesures spéciales de recherche ou d’instruction (telles que les écoutes téléphoniques ou les perquisitions) que moyennant le respect de conditions strictes imposées par la loi » (cf. article 90ter du Code d’instruction criminelle). En fait, « le juge d’instruction doit avoir de bonnes raisons de supposer que des membres d’une organisation légale se rendent coupables d’infractions dont la constatation autorise l’écoute de communications téléphoniques ».

112Cette réponse suppose que le juge d’instruction ait toujours les moyens d’une juste évaluation des éléments qui lui sont donnés par la police et le parquet.

113L’amendement n° 46 de F. Lozie propose de supprimer le mot « exclusivement » dans l’alinéa 2 de l’article 324bis. Il le considère comme superflu du fait du pouvoir d’interprétation dont dispose le juge [70]. L’amendement n° 47 de A. Bourgeois propose de supprimer l’alinéa 2, car, selon lui, cette disposition n’a aucun sens et peut même être dangereuse dans une loi pénale [71]. Ces deux derniers amendements sont rejetés. Le projet de loi est adopté en séance plénière de la Chambre le 3 décembre 1998.

114De retour en commission de la Justice du Sénat, le projet amendé à la Chambre est adopté à l’unanimité des neuf membres présents le 8 décembre 1998 [72]. Il est discuté et adopté durant les séances plénière du Sénat des 16 et 17 décembre 1998. La loi est sanctionnée et promulguée le 10 décembre 1998. Elle paraît au Moniteur belge le 26 février 1999.

115L’article 3 de la loi relative aux organisations criminelles, qui définit l’organisation criminelle, est libellé comme suit :

116

« Art. 3
Il est inséré entre les articles 324 et 325 du même Code des articles 324bis et 324ter, rédigés comme suit :
Art. 324bis.- Constitue une organisation criminelle l’association structurée de plus de deux personnes, établie dans le temps, en vue de commettre de façon concertée, des crimes et délits punissables d’un emprisonnement de trois ans ou d’une peine plus grave, pour obtenir, directement ou indirectement, des avantages patrimoniaux, en utilisant l’intimidation, la menace, la violence, des manœuvres frauduleuses ou la corruption ou en recourant à des structures commerciales ou autres pour dissimuler ou faciliter la réalisation des infractions.
Une organisation dont l’objet réel est exclusivement d’ordre politique, syndical, philanthropique, philosophique ou religieux ou qui poursuit exclusivement tout autre but légitime ne peut, en tant que telle, être considérée comme une organisation criminelle au sens de l’alinéa 1^er.
Art. 324ter. - § 1^er. Toute personne qui, sciemment et volontairement, fait partie d’une organisation criminelle, est punie d’un emprisonnement de un an à trois ans et d’une amende de cent francs à cinq mille francs ou d’une de ces peines seulement, même si elle n’a pas l’intention de commettre une infraction dans le cadre de cette organisation ni de s’y associer d’une des manières prévues par les articles 66 et suivants.
– § 2. Toute personne qui participe à la préparation ou à la réalisation de toute activité licite de cette organisation criminelle, alors qu’elle sait que sa participation contribue aux objectifs de celle-ci, tels qu’ils sont prévus à l’article 324bis, est punie d’un emprisonnement de un an à trois ans et d’une amende de cent francs à cinq mille francs ou d’une de ces peines seulement.
– § 3. Toute personne qui participe à toute prise de décision dans le cadre des activités de l’organisation criminelle, alors qu’elle sait que sa participation contribue aux objectifs de celle-ci, tels qu’ils sont prévus à l’article 324bis, est punie de la réclusion de cinq ans à dix ans et d’une amende de cinq cent francs à cent mille francs ou d’une de ces peines seulement.
– § 4. Tout dirigeant de l’organisation criminelle est puni de la réclusion de dix ans à quinze ans et d’une amende de mille francs à deux cent mille francs ou d’une de ces peines seulement. » [73]

La proactivité apparente l’enquête policière à la recherche des services spécialisés

146La définition contenue dans la loi relative aux organisations criminelles n’a pas seulement pour but de créer une nouvelle incrimination, mais aussi de servir de base à l’enquête policière ‘proactive’. Cette enquête « consiste en la recherche, la collecte, l’enregistrement et le traitement de données et d’informations sur la base d’une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus et qui sont ou seraient commis dans le cadre d’une organisation criminelle, telle que définie par la loi, ou constitueraient un crime ou un délit tel que visé à l’article 90ter §§ 2, 3 et 4 » [90].

147L’enquête proactive a une finalité judiciaire. Cependant, elle porte sur des faits qui ne sont pas encore commis et donc qui pourraient ne pas être commis. Dans ce dernier cas, l’enquête ne débouchera pas sur une enquête judiciaire, mais le fichage et les recherches seront effectués sans que l’instruction ait pu avoir lieu et donc que les droits de la défense aient pu s’exprimer. L’enquête policière proactive s’apparente donc au travail des services de renseignement et de sécurité. Cet aspect des choses n’a pas échappé aux membres de la commission d’enquête parlementaire sur la criminalité organisée. « On aperçoit la spécificité de cette forme de recherche nouvelle : la recherche proactive n’a pas une finalité uniquement judiciaire, mais s’apparente parfois davantage au travail des services de renseignements : il s’agit plus d’étudier des structures, des organisations, des systèmes financiers, de rassembler des informations sur des organisations criminelles. La recherche proactive ne débouchera pas nécessairement sur une phase judiciaire ; l’enquête administrative et l’enquête judiciaire sont plus que jamais étroitement mêlées. » [91]

Un rapprochement dans la conception de l’enquête

148La conception de l’enquête proactive présentée par le Bureau central de renseignement (BCR) de la gendarmerie, lors de l’audition du colonel Berckmoes, a fait l’objet d’une opposition de la part de la commission parlementaire. Cette conception élargie de l’enquête proactive est également partagée par C. De Valkeneer, qui considère aussi que l’enquête proactive s’apparente à l’enquête des services de renseignement : « D’un point de vue phénoménologique, la police réactive renvoie à la figure de l’enquête sur un ou plusieurs faits définis et circonscrits, tandis que la police proactive postule plus une approche exploratoire portant sur un phénomène aux contours plus imprécis. De ce point de vue, la démarche proactive s’apparente à celle des services des renseignements qui rassemblent des informations sur des menaces potentielles, non encore exprimées d’une manière ou d’une autre. Enfin, elle ne poursuit pas une finalité préventive mais bien répressive, visant explicitement la constatation des faits » [92].

149La commission parlementaire constate le développement de la proactivité et de la notion de prévention en matière d’enquête policière. « Le développement de la notion de prévention, outil de gestion des risques en matière policière ces dernières années, est un signe du développement de la proactivité dans tout l’appareil policier » [93]. La commission a mis en évidence la nécessité de réglementer « cette nouvelle approche policière, qui s’est développée de manière empirique en dehors de tout cadre légal précis » [94].

150La loi du 26 mars 1998 relative à l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction inscrit l’enquête proactive dans l’information. Une autorisation préalable et écrite du procureur est nécessaire pour entamer une enquête proactive qui est menée sous la direction et le contrôle de ce magistrat.

151Cependant, suite à l’audition de procureurs, le rapport final de la commission d’enquête parlementaire sur la criminalité organisée se pose des questions sur la capacité réelle du pouvoir judiciaire à contrôler les forces de police et sur la possibilité du parquet d’exercer un contrôle effectif sur l’enquête proactive : « Trop souvent les magistrats du parquet sont tellement surchargés de travail qu’ils n’ont plus de vue d’ensemble de la criminalité, qu’ils subissent le fonctionnement de la police sans réagir et qu’ils oublient même qu’il faut coordonner la politique au niveau du parquet lui-même. » [95]

152Émancipée, dans les faits, de sa tutelle judiciaire, l’enquête policière proactive qui s’attache non pas à des infractions déjà commises mais à des menaces potentielles, développe une conception du travail policier qui s’apparente à l’enquête des services de renseignement.

Un rapprochement dans la forme et le contenu du renseignement

153Si la question du contrôle par le parquet de l’enquête proactive, ainsi que la finalité purement judiciaire de celle-ci sont inscrites dans la loi, la réalisation effective de ces modalités s’avère plus problématique.

154C’est aussi dans ce contexte qu’il faut étudier les transformations qu’opèrent la proactivité et la définition pénale de l’organisation criminelle dans la nature de l’enquête policière.

155Le rapport fait au nom des commissions réunies de la Justice et des Affaires étrangères en ce qui concerne le projet de loi organique des services de renseignement et de sécurité par A.-M. Lizin [96] (SP) constate, à propos de cet article 39 sur la fonction de police qui traite du renseignement en matière de police et à propos de l’article 14 de la loi qui décrit la mission générale de police administrative de la gendarmerie, que « tout ce qui a trait aux missions de police administrative relève du factuel, lequel nécessite une appréhension immédiate et concrète d’un phénomène dans un but précis et à court terme, ce qui est en contraste avec les activités de renseignements pour lesquelles le facteur temps n’est pas primordial et dont la vision s’opère à long terme » [97].

156En effet, l’article 39 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police [98] autorise les services de police à « recueillir des informations, traiter des données à caractère personnel et tenir à jour une documentation relative à des événements, à des groupements et à des personnes présentant un intérêt concret pour l’exécution de leurs missions de police administrative et de police judiciaire ». Cependant, « les renseignements contenus dans la documentation doivent présenter un lien direct avec la finalité du fichier et se limiter aux exigences qui en découlent ».

157En ce qui concerne les méthodes employées pour la recherche du renseignement, le rapport des commissions réunies de la Justice et des Affaires étrangères considère que le travail de la police diffère de celui des services de renseignements dans la mesure où « la police administrative et judiciaire recueille ses renseignements d’une manière plus ouverte et a court terme tandis que les services de renseignement le font à plus long terme et sans apparaître ouvertement » [99].

158En résumé, on peut considérer comme le fait le rapport Lizin, que la loi sur la fonction de police, comme la circulaire relative à cette loi [100] permet de préciser que les missions de renseignement des services de police, et donc de la gendarmerie, sont limitées à ce qui est strictement nécessaire au maintien de l’ordre et ont un caractère concret tandis que « les missions d’un service de renseignement sont du domaine de l’éventualité et de la probabilité » [101].

159En ce qui concerne la nature des renseignements recueillis, il a été plusieurs fois exprimé et notamment par le ministre de la Justice que « l’objet des recherches qu’on appelle proactives est bien en première instance de mettre en lumière la structure et le fonctionnement de la criminalité organisée » [102] afin de pouvoir dans une deuxième phase poursuivre les personnes incriminées. Une telle approche du renseignement policier est en contradiction avec le renseignement tel qu’il est défini dans la loi sur la fonction de police : l’appréhension d’un fait dans un but précis et à court terme. Au contraire, avec l’enquête proactive sur base d’une organisation criminelle qui, telle que la définit le ministre de la Justice S. De Clerck, développe « une stratégie de recherche et d’enquête sur un plus long terme » [103].

160Cette notion de temps rapproche l’enquête policière proactive de l’activité de renseignement des services de sécurité, qui opèrent sur le long terme. Cette similitude entre l’enquête policière et celle des services de renseignement sera d’autant plus importante que l’enquête proactive ne débouchera pas nécessairement sur des poursuites judiciaires.

161La loi du 12 mars 1998 relative à l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction qui définit l’enquête proactive introduit comme condition pour qu’une telle enquête puisse être mise en place, une condition de probabilité dans ces termes : « sur la base d’une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus, et qui sont ou seraient commis dans le cadre d’une organisation criminelle, telle que définie par la loi (art. 28) ». Cet élément de probabilité présenté par le gouvernement comme une garantie supplémentaire dans la mise en place de l’enquête proactive rapproche celle-ci des caractéristiques propres à la recherche des services de renseignements.

Un rapprochement dans la finalité politique : la sauvegarde de l’État

162Si nous considérons la finalité de ces services, la protection des biens et des personnes en ce qui concerne les forces de police, la sauvegarde de l’État pour les services de renseignement et de sécurité, force est de constater que la loi relative aux organisations criminelles tend à étendre les missions des forces de police à la stabilisation de l’État.

163Le projet d’article 343 que le premier projet de loi relatif aux organisations criminelles proposait d’insérer dans le Code pénal prévoyait comme élément constitutif d’une organisation criminelle la capacité d’« influencer le fonctionnement d’autorités publiques ou d’entreprises publiques ou privées ». Les discussions parlementaires ainsi que le rapport de la commission d’enquête sur la criminalité organisée ont fait apparaître qu’un des éléments qui caractérisaient l’organisation criminelle par rapport à l’association de malfaiteurs était son pouvoir de déstabiliser la structure de l’État.

164Si dans le texte de la loi relative aux organisations criminelles, la capacité d’influencer les autorités a disparu de la définition de l’organisation criminelle à la suite de l’opposition des sénateurs, il a été repris dans la loi sur les services de renseignements. Cela traduit une forte continuité dans l’analyse gouvernementale de la criminalité organisée et montre que la capacité d’influencer le pouvoir de l’État est pour ce gouvernement un élément essentiel qui caractérise l’organisation criminelle aussi bien que les « conséquences déstabilisantes sur le plan socio-économique ».

165Ces éléments ne pourront pas légalement servir de base à une enquête policière proactive mais bien à une recherche des services de renseignement et de sécurité.

Un rapprochement de fait, nié par le gouvernement et ignoré par la loi

166Dans la discussion en commissions réunies de la Défense nationale et de la Justice, le député O. Deleuze (Écolo) demandait pourquoi le projet de loi qui avait pour objet le renseignement ne concernait pas également la gendarmerie [104]. Il faisait remarquer que l’article 39 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police permet aux services de police de recueillir des informations, de traiter des données et de tenir une documentation qui présente un intérêt pour leurs missions de police judiciaire et de police administrative. Il demandait donc pourquoi la gendarmerie n’était pas reprise dans ce projet de loi. Il s’appuyait sur le rapport d’activités du Comité R pour 1995, qui estimait « que le projet à l’examen devrait aussi viser l’activité de tous les autres services de police et de gendarmerie, dans la mesure où cette activité consiste à recueillir, analyser et exploiter des renseignements de sécurité » [105].

167Le ministre de la Défense nationale, J.-P. Poncelet (PSC), s’opposait à cette interprétation ; pour lui, « ce corps n’a pas le renseignement en tant que tel comme finalité (…) La mission de renseignement y est donc liée à l’intérêt concret des enquêtes administratives et judiciaires dont la gendarmerie est chargée. » [106]

168Dans son rapport, R. Delathouwer (SP), président des commissions réunies de la Défense nationale et de la Justice, soutint la position du gouvernement. Il estimait « que la gendarmerie n’est pas un service de renseignement et ne doit dès lors pas être mentionnée à l’article deux du projet » et précisait : « la collecte d’informations dans la phase proactive n’est pas considérée comme une collecte de renseignements » [107]. Avec cette conception, l’enquête policière, même dans sa phase proactive, se voyait attribuer automatiquement une finalité judiciaire.

169O. Deleuze avait pourtant indiqué des exemples spectaculaires de collectes de renseignements et de fichage menées par la gendarmerie sans qu’il soit question d’une finalité concrète, tant en matière administrative que judiciaire :

170

« – le fichage des enfants nomades (sur base d’une circulaire établie par la Direction supérieure des opérations de l’état-major de la gendarmerie) ;
– le fichage des syndicalistes (selon la SETCA, ce fichage serait toujours tenu) ;
– l’opération REBEL, consistant à ficher des dizaines de milliers de Belges d’origine turque ou de Turcs » [108].

171Le député de l’opposition libérale A. Duquesne, aujourd’hui devenu ministre de l’Intérieur, prit une position proche de celle de O. Deleuze : « Cependant mener des recherches proactives sans qu’aucune infraction n’ait été commise c’est bien du renseignement. Dès lors que c’est effectivement le cas, il n’y a pas de raison d’imposer des précautions particulières aux services de renseignement et de permettre à la gendarmerie de faire ce qu’elle veut. » [109]

172Pour appuyer son argumentation, A. Duquesne prit l’exemple de la Commission d’enquête parlementaire relative aux sectes, à laquelle la gendarmerie a communiqué des informations sur certaines sectes, informations recueillies sans qu’aucune infraction n’ait été constatée.

Une distinction théorique

173En ce qui concerne les missions de maintien de l’ordre, le ministre de l’Intérieur a soutenu que le projet de loi organique n’est pas d’application pour les services de renseignement de la gendarmerie. Celle-ci peut dresser une liste et tenir des renseignements sur des organisations présentant une menace pour le maintien de l’ordre public, « mais il ne s’agirait pas de suivre les activités d’un groupe en raison de ses opinions politiques, le seul critère retenu est que les activités sont susceptibles de troubler l’ordre public » [110]. Cependant, le ministre lui-même relativise cette distinction. Il précise « que si une organisation cherche à renverser les institutions, cela peut avoir des répercussions sur l’ordre public » [111].

174Distinguer l’activité de renseignement de la gendarmerie de celle des services de renseignement paraît purement « théorique » tel que le ministre lui-même l’a exprimé [112]. Cependant cela permet à la gendarmerie d’échapper au contrôle du Comité Renseignement du Parlement (Comité R).

175La gendarmerie, contrairement aux gouvernements successifs, ne nie pas son activité de renseignement. Mme Paulus de Châtelet, présidente du Comité R, affirme : « La gendarmerie fait du renseignement à l’occasion du maintien de l’ordre et de la sécurité comme en atteste son livre II intitulé : Le Renseignement-Degrés de sécurité. » Ce livre « reprend la façon dont la gendarmerie clarifie et donne une notion de secret au contenu de l’information qu’elle recueille » [113]. Elle insiste également sur le fait que la police judiciaire et la police communale recueillent aussi du renseignement.

176Afin que la future loi sur les services de renseignement vise non seulement la Sûreté de l’État et le Service général du renseignement et de la sécurité des forces armées (SGR), mais aussi les services de police et ainsi amener le gouvernement à modifier le champ d’application de la loi, le Comité R proposa au Parlement d’ajouter un deuxième alinéa à l’article 2 de la future loi : « Aucun autre service ne peut exécuter des missions de renseignement et de sécurité qu’en vertu d’une loi. » [114]

177Cette proposition fut reprise telle quelle par R. Delathouwer et R. Cuyt dans leur amendement n° 48 [115], qui fut cependant retiré.

178Dans leur amendement n° 6, A. Duquesne et J.-P. Moerman firent une proposition qui visait le même objectif mais au moyen d’une formulation inverse : « La gendarmerie traite de l’information générale et relève pour ses missions des dispositions arrêtées par la présente loi. » [116] Cet amendement fut rejeté par 19 voix contre 2.

179En conclusion, le gouvernement nie que l’activité de renseignement des forces de police et principalement de la gendarmerie dépasse le cadre de la loi 1992 sur la fonction de police qui autorise cette activité strictement dans la réalisation des missions judiciaires et administratives. Cependant, la nouvelle orientation donnée au travail policier par la légalisation de l’enquête proactive rapproche davantage l’information policière du travail des services de renseignement.

180Ne pas vouloir reconnaître le travail de renseignement des forces de police laisse la porte ouverte à un développement incontrôlé de cette activité.

La collaboration entre forces de police et services de renseignement

181Pour cerner toutes les implications qu’engendre l’enquête proactive il nous reste à aborder la question de la collaboration entre forces de police et services de renseignement.

182En ce qui concerne l’enquête proactive, la Sûreté de l’État ne peut développer de manière autonome une enquête, telle que définie dans la loi relative à l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction. Cependant elle peut apporter un appui à un projet de recherche proactive.

183La loi organique des services de renseignement et de sécurité évoque cette collaboration. Ainsi son article 14 qui fixe le recueil de données, établit que : « Dans le respect de la loi, sur la base des accords éventuellement conclus ainsi que des localités déterminées par leurs autorités compétentes, les autorités judiciaires, les fonctionnaires et les agents des services publics peuvent communiquer d’initiative au service de renseignement et de sécurité concerné les informations utiles à l’exécution de ses missions. À la requête d’un service de renseignement et de sécurité, les autorités judiciaires, les fonctionnaires et les agents des services publics peuvent, dans le respect de la loi, sur la base des accords éventuellement conclus ainsi que des modalités déterminées par leurs autorités compétentes, communiquer au service de renseignement et de sécurité concerné les informations utiles à l’exécution de ses missions.

184Lorsque les autorités judiciaires, les fonctionnaires et agents des services publics estiment ne pas pouvoir communiquer aux services de renseignement et de sécurité les informations qu’ils demandent, ils en communiquent les raisons par écrit endéans le mois de la demande. »

185Concernant la communication de données, l’article 19 dispose que : « Les services de renseignement et de sécurité ne communiquent les renseignements visés à l’article 13, deuxième alinéa, qu’aux ministres et autorités administratives et judiciaires concernés, aux services de police et à toutes les instances et personnes compétentes conformément aux finalités de leurs missions ainsi qu’aux instances et personnes qui font l’objet d’une menace visée aux articles 7 et 11. »

186Quant à la coopération entre les services, l’article 20 stipule : « § 1^er. Les services de renseignement et de sécurité, les services de police, les autorités administratives et judiciaires veillent à assurer entre eux une coopération mutuelle aussi efficace que possible. Les services de renseignement et de sécurité veillent également à assurer une collaboration avec les services de renseignement et de sécurité étrangers.

187§ 2^ième. Lorsqu’ils en sont sollicités par celles-ci, les services de renseignement et de sécurité peuvent, dans les limites d’un protocole approuvé par les ministres concernés, prêter leur concours et notamment leur assistance technique aux autorités judiciaires et administratives. »

188Ce niveau de collaboration entre services de police et de renseignement ainsi que l’implication de la gendarmerie en tant que service de police dans l’organisation du renseignement dans notre pays ont été aussi relevés par O. Deleuze : « En outre, si l’on considère que la Gendarmerie n’est pas concernée par l’article 2 du projet de loi, pourquoi le commandant de la gendarmerie fait-il partie du Collège du renseignement ? Il est étonnant que ce corps échappe à tout contrôle à ce propos mais soit associé au contrôle des services de renseignement. » [117]

189Le Collège du renseignement, institué par un arrêté royal du 21 juin 1996, est un organe de coordination des activités des services de renseignement, entre eux et avec les services utilisateurs de renseignements. Selon le ministre de l’Intérieur, la gendarmerie s’y trouve pour « que ce corps ne fasse pas, en la matière, obstacle ou double emploi avec le renseignement théoriquement d’un type distinct, pratiqué par la Sûreté de l’État ». Il reconnaît que « dans les faits, la distinction est parfois très ténue, ce qui justifie cette présence » [118].

190L’argumentation ministérielle cultive le paradoxe : elle justifie la présence de la gendarmerie dans le Collège par une différence « théorique » et « ténue » entre son renseignement et celui de la Sûreté, mais considère qu’une telle différence serait suffisante pour que la gendarmerie échappe au cadre de cette loi et ainsi au contrôle du Comité R.

191Cette volonté ministérielle de ne pas concevoir la gendarmerie comme un service de renseignement doit aussi faire face à une autre réalité : un détachement de la gendarmerie est présent dans le SGR de l’armée. Le général major G.W. Simons, chef du SGR, auditionné par la commission parlementaire, précise que ces agents sont uniquement chargés de mener des enquêtes dans le cadre de l’octroi de certificats de sécurité mais que l’on ne peut toutefois exclure l’existence de contacts de ces agents avec des services de renseignement étrangers [119].

192Il semble bien qu’un des enjeux non déclaré de la loi organique des services de renseignement et de sécurité est bien de permettre à la gendarmerie d’échapper à ce cadre légal.