Les bénéficiaires de la libre circulation en droit européen

10Au départ, vu son orientation essentiellement économique, la construction européenne n’envisageait la libre circulation des personnes qu’en tant que facteurs de production. Selon le traité de Rome (1957), l’édification du marché commun repose sur “l’élimination entre États membres des droits de douane et autres restrictions quantitatives à l’entrée et à la sortie des marchandises” (article 3 a) et sur “l’abolition des obstacles à la libre circulation des personnes, des services et des capitaux” (article 3 c).

11Ces quatre “libertés fondamentales” ont été réinscrites dans l’acte unique européen (entré en vigueur le 1er juillet 1987). La particularité de l’acte unique réside dans le fait qu’il fixe une date, le 31 décembre 1992, pour la réalisation du marché intérieur “qui comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité” (article 8 a). Une déclaration annexée au traité relative à la libre circulation des personnes stipulait que “(…) les États membres coopèrent, sans préjudice des compétences de la Communauté notamment en ce qui concerne l’entrée et le séjour des ressortissants des pays tiers (…)”. C’est ainsi que l’acte unique européen a ouvert la voie au développement d’une intense coopération intergouvernementale en la matière (voir infra).

12Le traité sur l’Union européenne a repris dans les mêmes termes que l’acte unique la définition du marché intérieur (nouvel article 7 a). Cependant le texte transforme le principe de la libre circulation en un des droits reconnus à tout citoyen de l’Union. Définie à l’article 8, la citoyenneté européenne complète la citoyenneté nationale d’un État membre mais elle ne le remplace pas. Tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire de l’Union (article 8 A) [1]. L’insertion d’une citoyenneté de l’Union n’a cependant pas changé les données dans la mesure où l’organisation concrète de la libre circulation des personnes est reléguée dans la sphère de la coopération intergouvernementale du troisième pilier qui s’applique également aux conditions d’entrée, de circulation et de séjour des ressortissants des pays tiers.

13Enfin, les “quatre libertés” du marché intérieur ont été étendues aux pays signataires de l’accord sur l’Espace économique européen-EEE qui comprend les quinze pays membres de l’Union et la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein [2]. En vertu de l’accord EEE, la législation en vigueur dans le marché intérieur (l’“acquis communautaire”) doit également être appliquée par les pays concernés qui ne participent pas à son élaboration.

14A l’origine, les dispositions du traité de Rome énonçaient les principes de la libre circulation des travailleurs salariés (article 48) et le droit d’établissement des travailleurs indépendants et professions libérales (article 52 et suivants). Les personnes considérées sont par conséquent uniquement les travailleurs des États membres. C’est à la Cour de Justice qu’il revient d’avoir progressivement étendu, au fil de ses arrêts, la portée de cette liberté. La Cour a en outre toujours poussé plus loin la définition de la notion de “travailleur”. Ainsi, les acquis des travailleurs salariés sont progressivement devenus des droits qui se sont étendus à d’autres catégories professionnelles (les indépendants, les prestataires de services, …) et aux membres de leur famille, même demeurés dans le pays d’origine.

15Il en va de même pour le droit de séjour qui découle de celui de libre circulation. En la matière, le législateur a emboîté le pas à la jurisprudence de la Cour. Les trois directives adoptées par le Conseil le 28 juin 1990 [3] réglementent le droit de séjour de deux catégories spécifiques - les étudiants et les pensionnés - et la catégorie résiduelle des autres ressortissants des États membres. Au total, il reste trois restrictions officiellement admises au droit de séjour, à savoir : les ressortissants des États membres qui ne disposent pas de ressources suffisantes (cas des personnes qui relèvent des allocations sociales minimales) ; les personnes exclues du droit de séjour pour des raisons d’ordre public ; les ressortissants de pays tiers qui ne bénéficient déjà d’un droit de séjour dans un État membre.

16Selon la communication de la Commission du 30 octobre 1996, “Impact et efficacité du marché intérieur”, l’augmentation du nombre des ressortissants communautaires qui travaillent dans un autre État que le leur est “lente mais régulière”. Selon la Commission, si “des textes législatifs permettent l’agrégation et la transférabilité des droits à pension et autres droits en matière de sécurité sociale acquis par les travailleurs”, “les efforts visent maintenant à étendre ces libertés aux non-actifs (comme les étudiants et les retraités) et à développer la reconnaissance mutuelle des qualifications scolaires, universitaires et professionnelles afin que les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants puissent faire usage de leur droit de libre circulation sans être pénalisés sur le plan de la sécurité sociale”.

17En effet, “les flux migratoires concernent uniquement certaines catégories spécifiques comme les cadres, les professions libérales ou encore les techniciens spécialisés et les ouvriers sous contrat dans le secteur du bâtiment”. Selon la Commission, en pratique, “il n’y a pas eu d’importants flux migratoires de main-d’œuvre à l’intérieur de la Communauté”. A l’origine de ce phénomène, la Commission identifie “l’augmentation des échanges intracommunautaires en réponse à l’achèvement du marché unique et la plus grande mobilité par rapport au travail”.

18Des obstacles réels, tant du point de vue pratique que légal, subsistent également dès lors que les citoyens européens veulent exercer leurs droits de libre circulation et résidence à l’intérieur de l’Union ainsi que le montrent les procédures d’infraction de la Commission prévues par le traité [4]. Ainsi, le 4 juillet 1996, la Commission a envoyé onze avis motivés à neuf États membres (Allemagne, Danemark, Espagne, France, Irlande, Italie, Grèce, Pays-Bas et Portugal) pour violation du droit communautaire en matière de droit de séjour, de libre prestation des services et de reconnaissance des qualifications (diplôme et expérience). Ces avis concernaient notamment le droit de séjour et les exigences de l’Irlande, de la France et des Pays-Bas sur les ressources financières des étudiants d’autres États de l’Union européenne désireux de suivre des cours sur le territoire de ces pays. La directive “Étudiant” (93/96) stipule en effet qu’une simple déclaration de ressources suffit.

19La législation danoise limitant à deux ans la validité du premier titre de séjour pour les retraités et les personnes n’exerçant pas d’activité économique, a également été jugée contraire aux conditions prévues par les directives 90/365 et 90/364, qui prévoient une durée de cinq ans. La Commission estime également non conforme la législation italienne exigeant un titre de séjour pour les étudiants citoyens de l’Union qui fréquentent des cours d’une durée de moins de trois mois (notamment les cours de langue organisés pendant la période estivale). La législation européenne prévoit en la matière qu’un ressortissant d’un État membre peut séjourner jusqu’à trois mois dans un autre État membre sous le simple couvert de sa carte d’identité ou de son passeport en cours de validité.

La coopération dans les domaines de la Justice et des Affaires intérieures

20Dès lors qu’il s’agissait d’envisager la libre circulation des personnes dans un espace où doivent disparaître les frontières physiques, des problèmes d’interprétation des dispositions des traités ont surgi entre les partisans d’une interprétation large des personnes concernées par la libre circulation et ceux pour qui celle-ci ne concerne que les ressortissants communautaires. Les différentes instances de négociation constituées en vue d’aborder les questions liées à la suppression des contrôles aux frontières intérieures en furent en partie le résultat. Réunissant soit l’ensemble des États membres de la Communauté (TREVI, Groupe ad hoc Immigration, …), ou une partie d’entre eux (Schengen), leurs travaux se chevauchaient très souvent et se déroulaient en l’absence de contrôle des Parlements nationaux et du Parlement européen (voir infra).

21Dans le but de rendre davantage de cohérence à l’ensemble de ces travaux, le titre VI du traité sur l’Union européenne a introduit un tout nouveau domaine de compétence sous le chapeau de l’Union européenne, celui de la coopération dans le domaine de la Justice et des Affaires intérieures. Il s’agit de donner à l’Union les moyens de réaliser la libre circulation des personnes. A cette fin, les États membres ont choisi de considérer comme des questions d’“intérêt commun” les règles du franchissement des frontières extérieures, l’immigration et l’asile, mais aussi l’organisation de la lutte contre le trafic de drogue et la fraude de dimension internationale ainsi que la coopération policière.

22S’inscrivant dans le cadre institutionnel unique de l’Union européenne, les dispositions du troisième pilier relèvent cependant de la coopération intergouvernementale classique. La prise de décision à l’unanimité au sein du Conseil, un droit d’initiative limité de la Commission, l’implication minimale du Parlement européen (droit d’information et de consultation) et l’exclusion du contrôle de la Cour de Justice des activités du troisième pilier (sauf pour les conventions) en sont les éléments caractéristiques.

23Selon l’article K3, le Conseil peut “à l’initiative de la Commission pour les domaines visés aux points 1) à 6) et à l’initiative de tout État membre” pour ceux “visés au point 7), 8) et 9) (…) arrêter des positions communes, adopter des actions communes et établir des Conventions dont il recommandera l’adoption par les États membres selon leurs règles constitutionnelles respectives”.

24La possibilité est prévue dans l’article K9 de transformer certaines des questions d’“intérêt commun” en compétence communautaire (“communautarisation”). Il existe en effet une passerelle entre le troisième pilier et celui de la Communauté européenne. Le Conseil peut déterminer à l’unanimité parmi les six premières questions d’intérêt commun, celles qui pourront faire l’objet d’une politique communautaire. Ces questions sont alors incorporées à l’article 100 C qui a trait à la politique commune des visas prévoyant que : “Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, détermine les pays tiers dont les ressortissants doivent être munis d’un visa lors du franchissement des frontières extérieures des États membres”. Il était également prévu de passer à la majorité qualifiée en la matière dès 1996. Dans une déclaration annexée au traité, il était proposé que le Conseil examine dès le début 1993 la possibilité d’adopter une action commune en matière de politique d’asile et d’envisager pour la fin 1993 son transfert dans le pilier CE. Ces engagements n’ont pas été respectés.

25En matière de justice et de police, deux domaines étroitement liés à la souveraineté nationale, le traité préconise la voie de la collaboration entre les États membres de l’Union. Ces États sont appelés à instituer ou à développer entre eux, à l’instar du dispositif Schengen, de plus étroites collaborations (article K7). En matière de libre circulation tout comme en matière de coopération judiciaire et policière, le seul instrument appliqué ne concerne finalement qu’un nombre restreint d’États membres, ceux de l’Espace Schengen.

26Dans les faits, depuis le 1er novembre 1993, les réunions du Conseil JAI qui comprend les ministres de la Justice et/ou de l’intérieur des Douze (puis des Quinze) se sont substituées à celles, informelles, des ministres qui ont l’immigration dans leurs compétences tandis qu’un “comité de coordination” ou comité K4 héritier du “groupe des coordinateurs” est chargé de la préparation des travaux du Conseil, en liaison avec le Comité des Représentants permanents-Coreper.

27On pouvait s’attendre à ce que le regroupement au sein du Conseil des activités menées jusqu’alors dans les différentes enceintes de négociation ouvre la voie à une plus grande efficacité. La possibilité d’avoir recours à la “passerelle” en matière d’asile et une plus grande transparence dans les travaux du Conseil par opposition au “secret” qui entourait ceux du groupe TREVI notamment, plaidaient dans ce sens. Cependant, la concrétisation du “plan d’action”, approuvé par le Conseil européen des 10 et 11 décembre 1993, a connu les lenteurs et difficultés caractéristiques de la coopération classique. Les nouveaux instruments prévus par le traité ont été difficiles à mettre en œuvre en raison des controverses soulevées à propos de leur portée juridique : que représente une “position commune”, dans quelle mesure une “action commune” est-elle contraignante ou pas ? Ceci a eu pour effet de maintenir l’utilisation fréquente des instruments classiques dépourvus de portée juridiquement obligatoire (résolutions, recommandations) [5]. La possibilité que les conventions conclues dans ce cadre reconnaissent une compétence d’interprétation à la Cour de Justice a posé de nombreuses difficultés, notamment dans le cadre de la convention Europol (voir infra). En matière de libre circulation, mais aussi en matière de lutte contre la drogue et de la protection des intérêts financiers de la Communauté, les chevauchements entre le premier pilier et le troisième pilier n’ont pu être évités. En dehors de l’effort de transparence, qui s’accompagne de la publication des décisions du Conseil JAI au Journal officiel des Communautés européennes [6], la création du troisième pilier n’a guère amélioré la situation qu’il était censé corriger.

28Ces constats, les institutions politiques de l’Union (le Conseil, la Commission et le Parlement européen) les ont relevés dès 1995 dans leur rapport respectif d’évaluation du fonctionnement du traité sur l’Union européenne qu’elles ont rédigé à l’intention du groupe de réflexion chargé de préparer la conférence intergouvernementale de 1996. Alors qu’initialement les dispositions du troisième pilier n’étaient pas concernées par le processus de révision, le souci de “rapprocher l’Europe de ces citoyens” a plaidé pour la révision d’un dispositif reconnu comme peu opérationnel.

Schengen le précurseur de la libre circulation ou son substitut ?

29L’importance acquise par l’accord de Schengen et sa convention d’application, ci-après désignés par les accords de Schengen, tient au fait que son contenu a directement influencé celui de projets d’autres conventions, négociés à Douze (puis à Quinze). Il s’agit de trois projets de convention. Le premier donne des indications sur “L’État responsable de l’examen d’une demande d’asile dans l’un des États membres de la Communauté européenne”, adopté le 15 juin entrera en vigueur quand les instruments de ratification seront déposés par les deux derniers États (Irlande et Pays-Bas). Le second est relatif “au franchissement des frontières extérieures” (convention “frontières extérieures”) ; il prévoit de réaliser la libre circulation entre les Quinze moyennant un contrôle renforcé aux frontières extérieures. Un accord final n’a pu être atteint par l’ensemble des États membres en raison du différend qui oppose le Royaume-Uni et l’Espagne à propos du territoire de Gibraltar. Depuis l’entrée en vigueur du traité de Maastricht, la Commission a “remodelé” ce texte qui n’est pas encore signé. Le troisième est un projet de convention sur le Système d’information européen (convention SIE), projet informatique s’inspirant du Système Information Schengen (voir infra).

30Les milieux diplomatiques et gouvernementaux ont souvent présenté Schengen comme le laboratoire ou le précurseur de la libre circulation des personnes car initialement, son entrée en vigueur devait précéder l’“échéance 92” et servir d’exemple et de test à l’ensemble des partenaires européens. Les accords de Schengen doivent rendre possible l’application du principe de libre circulation des personnes (article 7A du traité CE). En effet, les dispositions de ces accords concernent tous les nationaux des États membres de l’Union européenne qu’ils soient ou non membres de l’“Espace Schengen”. Ceux-ci sont contrôlés de la même manière lorsqu’ils franchissent la frontière extérieure Schengen. A l’intérieur de l’“Espace Schengen”, la liberté de circulation est une réalité, y compris pour les ressortissants des pays tiers pour une période ne pouvant excéder trois mois. Ceux-ci devront cependant se soumettre à l’obligation de déclarations prévue à l’article 22 de la convention dont les modalités restent à préciser tant les différences sont importantes entre les pays. La suppression des contrôles aux frontières ne met pas un terme à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes ni aux obligations de détention, de port et de présentation de titres ou documents prévues dans chaque pays.

31La convention d’application prévoit l’abolition des contrôles aux frontières entre les pays concernés, tout en renforçant la surveillance aux frontières extérieures. Les formalités d’usage aux frontières intérieures pour les ressortissants des États membres de la Communauté européenne devraient ne plus exister. Les pays de l’“Espace Schengen” ont pris une série de dispositions ayant trait à l’octroi des visas d’entrée sur le territoire, ce qui constitue l’ébauche d’un rapprochement de leur politique d’immigration (élaboration d’une liste des pays pour lesquels est imposé un visa uniforme valable au maximum trois mois) et du droit d’asile (uniformisation des critères d’attribution du droit d’asile, une seule demande par personne et les autres pays n’étudient pas de nouvelle demande en cas de refus). Le contenu de la convention sur l’asile politique touche directement les droits fondamentaux sans qu’aucune référence ne soit faite aux textes garantissant les droits de l’homme.

32Parallèlement, la coopération judiciaire et policière est renforcée par l’instauration d’un droit de poursuite qui permet aux autorités policières, en cas de flagrant délit, d’en poursuivre l’auteur au-delà du territoire national.

33Une banque de données informatisée, le Système d’information Schengen-SIS (voir encadré) a été mise au point. Elle a suscité de vives polémiques à propos de la protection de la vie privée. Ce système requiert une législation appropriée dans chacun des États parties à la convention. En Belgique où une telle législation n’existait pas, a été adoptée la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel. Le Système d’Information Schengen-SIS sert de modèle à d’autres du même type tel le Système d’information européen-SIE, le pendant du SIS issu des négociations de la convention sur le franchissement des frontières extérieures.

34Au cœur des questions soulevées par la coopération policière figurent en effet les fichiers informatisés. Quelles sont les données détenues dans ces fichiers et pour quelle utilisation ? La question se pose non seulement pour le SIS et le SIE mais également pour la base de données informatisées d’Europol et le système Eurodac. Le rapport sur la situation des droits de l’homme dans l’Union européenne pour 1994 adopté le 17 septembre 1996, demande à cet égard que “les banques de données mises en place pour compenser l’ouverture des frontières, comme le SIS et les systèmes informatiques dépendant d’Europol, aient pour objectif de protéger la vie privée”. Quant à leur contenu, le Parlement demande que “le SIS, le SIE et le SID [Système d’information européen] et la banque de données d’Europol soient soumis, pour se conformer au respect de la vie privée, à un système d’évaluation indépendant” et que “soient exclues de ces banques de données toutes informations à caractère personnel telle la référence à la religion et aux convictions philosophiques ou religieuses, à la race, à la santé et aux habitudes sexuelles” [7].

35Le processus de ratification de la convention d’application de l’accord de Schengen fut parfois difficile (cas des Pays-Bas où le Parlement avait demandé qu’un recours devant la Cour de Justice des Communautés européennes soit possible) ou long comme ce fut le cas en Allemagne où l’approbation de la convention nécessitait l’insertion préalable d’amendements au droit d’asile dans la Constitution allemande. Une révision constitutionnelle a été jugée nécessaire en France (qui avait pourtant ratifié la convention dès 1991) par le Conseil d’État [8].

36Après de multiples reports, la convention Schengen est appliquée depuis le 26 mars entre l’Allemagne, la France, les pays du Benelux, l’Espagne et le Portugal. L’Italie et la Grèce sont partie à la convention et participent aux décisions du comité exécutif mais ne remplissent pas les conditions préalables à l’application de la convention (renforcement des contrôles aux frontières extérieures, liaison entre le SIS central et les systèmes informatiques nationaux, adoption de lois relatives à la protection des données). L’Autriche a adhéré à la convention le 28 avril 1995, mais ce pays a demandé un délai de deux ans avant l’application effective et la suppression des contrôles à ses frontières avec l’Allemagne et l’Italie.

37Le 26 mars 1995, l’application de la convention est entrée dans une “phase probatoire” de trois mois, mais la suppression des contrôles n’était obligatoire que dans les aéroports, elle devait être graduelle sur terre et dans les ports. L’aménagement des entrées des aéroports en vol “intra Schengen” ou “extra Schengen” consistait l’une des contraintes les plus difficiles à organiser. Rappelons qu’initialement les aéroports bénéficiaient de dérogations pour justement adapter leurs infrastructures et les rendre conformes aux dispositions de la convention. De prolongations en prolongations, les aéroports se sont transformés, pour finalement devenir la scène du premier acte de la suppression des contrôles [9].

38A partir du 1er juillet 1995, la France qui n’avait pas obtenu le prolongement de six mois de la période transitoire a invoqué la “clause de sauvegarde” qui autorise “lorsque l’ordre public ou la sécurité nationale l’exigent”, le rétablissement, “durant une période limitée des contrôles frontaliers adaptés à la situation” pour maintenir des contrôles aux frontières terrestres.

39La décision française avait été très controversée. La France est tiraillée entre deux conceptions opposées pour l’application du dispositif Schengen. D’un côté, le ministre des Affaires étrangères se dit favorable à l’ouverture des frontières, de l’autre le ministre de l’intérieur défend une politique sécuritaire “musclée” basée sur la fermeture des frontières en vue de lutter contre l’immigration clandestine et la lutte contre la criminalité.

40Suite à l’attentat du 25 juillet 1995 dans le RER à Paris, la France a eu recours pour la deuxième fois à la clause de sauvegarde et a restauré des contrôles systématiques sur les vols intra-Schengen. Fin décembre 1995, la France a obtenu en invoquant à nouveau des raisons de sécurité intérieure une nouvelle dérogation pour la pleine application de la convention. En avril 1996, la France a annoncé, lors de la réunion du comité exécutif, sa décision de supprimer les contrôles sur les personnes au passage des frontières avec l’Allemagne et avec l’Espagne et de les maintenir aux frontières belgo-française et franco-luxembourgeoise en raison de son opposition à la législation néerlandaise en matière de drogue.

41Parmi les autres États membres de l’Union européenne non liés par la convention Schengen, l’Irlande adapte sa position à celle du Royaume-Uni qui y est tout à fait opposé. La Finlande, la Suède et le Danemark, qui bénéficient d’un statut d’observateur, ont adhéré à la convention le 19 décembre 1996 [10]. Lors de leur réunion du 17 octobre 1996, les membres du comité exécutif Schengen avaient en effet abouti à un accord pour l’adhésion de ces trois pays qui ont conditionné leur intégration à un accord associant leurs partenaires de l’Union nordique des passeports, l’Islande et la Norvège. Ces deux pays, qui ne sont pas membres de l’Union européenne, ne peuvent pas devenir membres de Schengen. Selon les accords d’association, la convention Schengen s’appliquera dans ces pays sans qu’ils puissent prendre part formellement aux décisions.

42Les accords en cours de négociation avec les pays de l’Union nordique des passeports, non membres de l’Union européenne, tendent à démontrer que la convention se maintiendra quels que soient les développements ultérieurs à l’échelle de l’Union.

Schengen et la conférence intergouvernementale

43L’un des articles de la convention d’application de l’accord de Schengen prévoit le remplacement ou la modification du texte si des conventions au contenu similaire seront adoptées en vue de la réalisation d’un espace sans frontières intérieures entre les membres de la Communauté/Union (article 142). C’est ainsi que le chapitre de la convention sur les armes à feu a déjà été remplacé par une directive communautaire sur le même sujet [11]. De la même manière, les dispositions sur l’asile des accords de Schengen devraient être remplacées par celles de la convention de Dublin après l’entrée en vigueur de celle-ci.

44Il est intéressant de voir que l’incorporation des accords de Schengen est une des possibilités envisagées dans le cadre de la CIG. Le Parlement européen avait mentionné, dans sa résolution sur le fonctionnement du traité sur l’Union, que “les accords de Schengen devraient progressivement être intégrés dans la politique de l’Union” [12]. Dans son avis, la Commission défend également l’intégration du contenu de l’accord de Schengen dans le cadre du traité [13]. De nombreux États membres partagent également ce point de vue.

45Si la CIG retient cette option, il faut encore préciser de quelle manière. Le recours à un protocole (à l’instar du protocole social) ou la répartition des dispositions des accords dans le premier pilier et le troisième pilier du traité selon les questions concernées sont les deux possibilités envisagées. L’incorporation de Schengen dans le cadre du traité sur l’Union européenne aurait pour effet mais aussi pour avantage que l’ensemble des mesures compensatoires serait fondu dans l’Union européenne, ce qui mettrait un terme aux négociations sur les innombrables textes toujours en suspens [14].

46Une des questions qui se posent est de savoir s’il serait possible d’exclure des États membres de certaines ou de toutes les mesures compensatoires s’ils n’acceptent pas l’interprétation la plus large de l’article 7A selon laquelle la libre circulation concerne toutes les personnes résidant sur le territoire de l’Union. Alors que de nombreuses dispositions de la convention Schengen sont reliées avec des questions d’“intérêt commun” selon l’article K1, parmi lesquelles certaines pourraient être partiellement “communautarisées” (intégrées dans le pilier communautaire ou premier pilier), il serait difficile d’exclure un État membre de leur application.

47Au lendemain de la signature du traité sur l’Union européenne, la structure en pilier du texte avait soulevé la question de la “contamination” du premier pilier par les procédures du troisième pilier. Les institutions de la Communauté européenne subiraient-elles l’influence des procédures du troisième pilier dans lequel le rôle du Conseil, et par conséquent, des États membres, est prépondérant, celui du Parlement européen et de la Cour de Justice réduit à la portion congrue ? Il semble que la “clause de coopération renforcée” prévue par l’article K7 soit une formule en voie de généralisation afin d’organiser les “coopérations renforcées” à l’intérieur de l’Union qui connaîtra des systèmes d’intégration différenciée [15]. Le recours systématique à un tel instrument pour tenter d’organiser l’architecture complexe de l’Union européenne risque cependant de remettre en question les principes de l’intégration européenne, qu’illustrent notamment les compétences de la Cour de Justice des Communautés européennes dans le cadre communautaire.

48Mal utilisé, cet outil pourrait signifier la généralisation d’une “Europe à la carte”, c’est-à-dire d’une Europe dans laquelle les États ne se conforment pas à l’ensemble des “règles du jeu” et choisissent de s’exclure de certains domaines (cas de l’opting-out en matière sociale qu’a obtenu le gouvernement britannique lors des négociations du traité de Maastricht). L’organisation d’une “Europe différenciée”, à savoir une Europe qui permet une coopération plus étroite dans certains domaines en utilisant le cadre institutionnel de l’Union aux États membres qui en expriment la volonté, est une des questions-clés de la conférence intergouvernementale.

Franchissement des frontières extérieures

51A l’exception de la convention de Dublin sur l’asile politique en attente des deux dernières ratifications (Irlande et Pays-Bas), le blocage des textes est le plus souvent attribuable à des raisons politiques. Des textes restés en panne d’accord avant l’application des dispositions du traité de Maastricht, tel le projet de convention “frontières extérieures”, ont été repris par la Commission. Il en résulte une situation particulièrement complexe d’un point de vue juridique.

52Dès décembre 1993, usant de son droit d’initiative, la Commission a transmis une communication en deux points au Conseil [17]. Dans celle-ci, une proposition de décision basée de l’article K3, recommande aux États membres d’adopter le projet de convention sur le contrôle des personnes lors du franchissement des frontières extérieures, annexé au projet de décision. Ce texte reprend les dispositions du projet élaboré précédemment au sein du groupe ad hoc Immigration mais à la différence de celui-ci, la version de la Commission reconnaît la compétence de la Cour de Justice et contient les adaptations techniques nécessaires suite à la création de l’Espace économique européen-EEE. Le deuxième point de la communication de la Commission sur base cette fois de l’article 100 C, contient la liste des pays dont les ressortissants doivent se munir d’un visa pour entrer dans n’importe quel État membre. Le projet initial s’inspirait largement de la liste “Schengen” (126 pays). Après avoir subi certaines modifications, cette liste qui comprend 98 pays a été approuvée par le Conseil en septembre 1995 [18]. Si des progrès ont été constatés en matière de visas, la reconnaissance de la compétence de la Cour de Justice pour interpréter les dispositions de la convention n’a toujours pas pu être tranchée [19]. La Commission recommandait aux États membres d’adopter au plus tard le 31 décembre 1994 la convention “frontières extérieures” dont l’application dépendait encore de l’adoption d’autres conventions telle la convention de Dublin sur l’asile politique et celle sur le Système d’information européen-SIE, le “pendant” du Système d’information Schengen [20].

53Pour boucler l’arsenal des mesures restant à prendre, il faut également mentionner la convention sur le Système d’échanges d’empreintes digitales de demandeurs d’asile au niveau européen” (EURODAC) en vue de permettre l’identification des demandeurs d’asile. En cours d’élaboration, celle-ci aura pour objet de fournir les bases juridiques du système et de préciser les questions juridiques qui se posent en la matière (définitions, protections des données, droit d’information, etc.). Le Bureau central d’EURODAC devrait permettre d’accélérer l’examen des demandes d’asile par l’identification des demandeurs par leurs empreintes digitales. Son principe repose sur le fait que “tout demandeur d’asile pourra ainsi être sûr que sa demande sera examinée par un État membre et que celle-ci ne pourra pas être transmise d’un État membre à un autre sans qu’aucun ne se déclare compétent, d’autre part, il sera évité que la même personne puisse poursuivre la reconnaissance en tant que réfugié dans plusieurs États membres” [21]. Il s’agit d’éviter les “demandeurs d’asile sur orbite”, c’est-à-dire ceux que les États se renvoient de l’un à l’autre sans examen de la demande, car ils estiment qu’elle ne leur incombe pas. Ceci permet également d’éviter le dépôt de demandes multiples, qui permettraient aux personnes de “profiter” de la longueur des procédures. Il semble qu’il soit moins question d’harmoniser des politiques d’asile que d’appréhender le phénomène dans une logique pragmatique et technique qui s’inspire davantage de la maîtrise des flux migratoires.

Suppression des contrôles aux frontières intérieures

54Consciente de l’opposition de certains États membres mais aussi dans l’attente des résultats du “laboratoire” Schengen, la Commission avait adopté un “profil bas” en ne déposant aucune proposition en vue de la disparition des “frontières physiques”. En novembre 1993, une procédure entamée devant la Cour de Justice par le Parlement européen dénonçait “l’immobilisme” dans le domaine de la libre circulation des personnes [22]. Il incombait dès lors à la Commission de soumettre des propositions en la matière.

55Entretemps, la convention d’application de l’accord de Schengen est entrée en application et en dépit de l’absence de volonté française de supprimer tous les contrôles frontaliers, l’expérience est apparue comme concluante. C’est en tout cas ce qu’il ressort de l’analyse présentée par la Commission au moment de l’adoption en juillet 1995 de ses trois propositions de directives en vue de la suppression des contrôles sur les personnes lors du franchissement des frontières intérieures de l’Union européenne [23].

56La première des trois propositions de directive, basée sur l’article 100 (unanimité au sein du Conseil, consultation du Parlement européen et du Conseil économique et social), a pour objet de concrétiser la suppression des contrôles. La deuxième a pour objectif de coordonner les législations des États membres dans le sens d’accorder aux ressortissants des pays tiers qui résident légalement dans un État membre, le droit de se rendre pour un court séjour sur le territoire des autres États membres. Il s’agit d’un complément indissociable des propositions présentées en décembre 1993 par la Commission (voir suppra). La troisième a pour objectif d’amender les dispositions de deux directives (l’une basée sur l’article 49, l’autre sur les articles 54 paragraphe 2 et 63 paragraphe 2 et qui implique la procédure de codécision prévoyant la présentation d’un document d’identité pour le franchissement des frontières intérieures.

57Malgré la volonté affirmée par le gouvernement britannique d’opposer son veto à l’adoption de ces directives, la Commission a fixé la date du 31 décembre 1996 comme échéance pour l’adoption de ces directives tout en s’engageant à modifier cette date s’il s’avère que les mesures d’accompagnement ne pourront pas s’appliquer dans ce délai. Certaines de ces mesures ont été adoptées, il s’agit du modèle uniforme de visas et de la liste commune des pays tiers dont les ressortissants doivent être munis d’un visa (voir infra). Les autres mesures soulèvent des problèmes plus difficiles à surmonter, notamment dans le contexte de la convention “frontières extérieures”.

58Fin 1996, aucune des trois directives présentées par la Commission n’a été adoptée. C’est au contraire une bataille juridique qui a vu le jour. Alors que ces directives relèvent du champ d’activité du Conseil “Marché intérieur”, le Conseil “Justice et Affaires intérieures” a exprimé sa volonté de suivre l’ensemble du dossier, les mesures d’accompagnement (convention “frontières extérieures”, etc.) de ces trois directives étant de son ressort. La situation s’est davantage compliquée sur le plan institutionnel quand il est apparu, début juillet 1996, que la présidence irlandaise envisageait une action commune portant sur des procédures facilitées pour les ressortissants des pays tiers voyageant dans l’Union européenne. Ce projet impliquait le maintien des contrôles des ressortissants des pays tiers dès lors qu’ils franchissent les frontières intérieures et par conséquent des contrôles toujours possibles de toute personne dans cette situation, ce qui est en contradiction avec l’objectif de libre circulation.

59En guise de protestation, le Parlement européen, qui redoutait que ces questions quittent le champ de compétence communautaire pour être traitées dans le troisième pilier, a décidé lors de la session plénière du même mois, de renvoyer en commission parlementaire les trois rapports sur les directives concernées. Après avoir obtenu des garanties de la présidence irlandaise, les trois rapports ont été adoptés lors de la session d’octobre. Adopté avec plusieurs modifications, le rapport de M. Linzer propose une vingtaine d’amendements à la directive sur le droit des ressortissants des pays tiers à voyager dans toute l’Union européenne. Les députés européens demandent notamment que les États membres s’engagent à respecter les dispositions de la convention européenne des droits de l’homme et à n’éloigner vers un autre État membre aucun ressortissant bénéficiant sur leur territoire d’une protection garantie en vertu de cette convention. Ils rejettent en outre une disposition de la proposition initiale prévoyant que les États puissent exiger des ressortissants des pays tiers, légalement présents dans l’Union, une preuve qu’ils disposent de moyens d’existence suffisants pour la durée prévue de leur séjour, de leur travail ainsi que pour le retour dans l’État membre ayant délivré le titre de séjour.

Immigration et asile

60Les politiques d’immigration et d’asile sont devenues indissociables des défis posés par la circulation des personnes ainsi que les négociations de la convention d’application de l’accord de Schengen l’avaient déjà démontré. En effet, la fin de ces négociations a été marquée par l’adoption de mesures de plus en plus restrictives en matière d’asile, face à l’augmentation qualifiée de “substantielle” du nombre des demandeurs d’asile et à l’ampleur qualifiée de “croissante” de l’immigration clandestine. Il en résulte une remise en cause progressive du droit d’asile, corollaire de l’approche de type “sécuritaire” de la libre circulation des personnes.

61Depuis 1989, aux yeux des gouvernements de l’Europe occidentale, l’immigration clandestine a pris une allure inquiétante, une perception amplifiée par la pression migratoire des pays d’Europe centrale et orientale conséquente à l’effondrement du système communiste. Avec la Pologne, les pays membres de la convention de Schengen ont conclu le 29 mars chacun séparément, un accord de réadmission des personnes en situation irrégulière, présenté comme la condition préalable à la suppression de l’obligation de visa pour les ressortissants polonais qui souhaitent se rendre dans un pays de l’espace Schengen. En vertu de ces accords, toute personne ayant pénétré par la frontière germano-polonaise de manière illégale dans l’espace Schengen, les Polonais mais aussi les personnes transitant par ce pays (Russes, …), peut être renvoyée à la frontière polonaise. Ces accords ont notamment été dénoncés par la Ligue des droits de l’homme.

62La question de la réadmission par les pays tiers des immigrants illégaux a débouché sur un texte de conclusions du Conseil, adopté le 20 décembre 1995 par le Conseil, concernant les clauses de réadmission à insérer dans les futurs accords communautaires et sur un autre texte adopté le 4 mars 1996 relatif aux accords mixtes [24]. Ces accords constituent un des instruments juridiques de la Communauté pour combattre l’immigration, le séjour et le travail irrégulier de ressortissants de pays tiers sur leurs territoires. Ces deux textes suscitent des problèmes juridiques (la Communauté ne dispose pas de compétences ayant trait à la conclusion d’accords de réadmission qui sont conclus de façon bilatérale par un État membre et un pays tiers) et politiques. Ces accords installent les bornes négatives d’une politique de l’immigration en évitant d’en définir le contenu.

63Il faut rappeler qu’en juin 1991, lors des discussions sur le contenu politique de l’Union européenne, l’Allemagne avait proposé à ses collègues européens d’adopter une stratégie commune en matière d’immigration. Cette position n’a pas été suivie par les autres délégations qui ont opté pour l’inscription de la politique d’immigration dans le troisième pilier. En l’absence de critères d’admission, le regroupement familial demeure l’unique voie d’accès au territoire de l’Union. La résolution adoptée à ce sujet par les ministres qui ont l’immigration dans leurs attributions en juin 1993 se fonde sur le principe selon lequel le regroupement familial est intrinsèquement lié au droit de mener une vie familiale tel qu’il est reconnu par la convention européenne des droits de l’homme [25]. La résolution précise aussi quelles catégories de membres de la famille peuvent faire valoir leur droit au regroupement familial et énonce des conditions générales pour l’admission. Dans l’arsenal des mesures à prendre, la mise au point de critères d’admission en dehors de ceux du regroupement familial est en effet un des éléments peu ou pas pris en considération [26].

64A ce propos, il est utile de relever que le rapport sur la situation démographique dans l’Union européenne adopté par la Commission en février 1996 souligne la nécessité de recourir aux migrations pour compenser le vieillissement de la population de l’Union européenne [27]. Selon ce rapport, “au cours des dernières décennies, l’immigration contrôlée de travailleurs a été progressivement remplacée par une immigration de famille, et de demandeurs d’asile. A preuve, la proportion d’étrangers parmi l’ensemble des travailleurs est restée tout à fait stable”. Le texte est clair, “il faudrait 8 à 14 fois plus d’immigrants qu’aujourd’hui pour compenser l’effet du baby-boom”.

65A la demande du Conseil européen de Luxembourg (juin 1991), la Commission avait élaboré deux communications, l’une sur le droit d’asile [28], l’autre sur l’immigration [29]. La Commission justifiait la présentation de deux communications par la volonté de souligner la distinction entre le fondement humanitaire du droit d’asile et les questions soulevées par les problèmes d’immigration en général.

66La communication sur l’asile et l’immigration [30], adoptée par la Commission en février développe les idées des deux textes précédents et fait le point de ce qui a été réalisé et de ce qui reste à faire que ce soit dans le cadre des programmes existants (mesures d’harmonisation reprises pour partie dans le programme de travail élaboré du Conseil européen de Maastricht en décembre 1991) ou au-delà.

67La communication de 1994 présente une approche globale qui s’articule en trois points :

• agir sur la pression migratoire, notamment en coopérant avec les principaux pays d’émigration potentielle vers l’Europe. Ce premier volet est formulé de façon à expliquer que le contrôle des flux migratoires (le second volet) ne doit pas être considéré comme l’unique moyen d’action déployé par les États membres, tout en le reconnaissant comme une des possibilités ;
• maîtriser l’immigration afin de la maintenir dans des structures pouvant être gérées. N’ayant pas de compétences directes en la matière, la Commission insiste sur la nécessité d’une réponse politique passant par la définition et la mise en œuvre d’approche commune sur les politiques d’admission (travailleurs, indépendants, étudiants mais aussi l’admission de personnes pour des raisons humanitaires), ainsi que des mesures préventives concernant les personnes en séjour illégal en mettant l’accent sur la lutte contre l’emploi illégal. La communication indique qu’il faut également traiter les politiques concernant les réfugiés et autres personnes ayant besoin d’une protection internationale (les personnes qui, bien que ne répondant pas à la définition du réfugié de la convention de Genève, ont besoin d’une protection). La Commission suggère que, dans le domaine des politiques d’asile, il conviendrait d’insister sur l’assurance que l’examen des demandes d’asile individuelles puisse continuer à se dérouler d’une manière équitable et efficace ;
• approfondir les politiques d’intégration concernant les immigrés légaux. C’est le volet dans lequel apparaissent les propositions les plus importantes. La Commission plaide pour que l’action dans ce domaine demeure l’un des éléments essentiels du besoin plus général de promouvoir la solidarité et l’intégration dans l’Union. Par conséquent, les politiques d’intégration doivent viser à améliorer la situation des ressortissants des pays tiers qui séjournent légalement dans la Communauté en prenant les mesures nécessaires pour promouvoir l’assimilation de leurs droits à ceux des ressortissants des États membres. Il faut également créer les conditions économiques et socio-culturelles propices à une intégration réussie (actions dans le domaine de l’emploi et de l’éducation). Cela exige également de lutter contre la discrimination raciale et toutes les formes de racisme et de xénophobie.

68Parmi les propositions de la Commission, celles concernant l’approfondissement des politiques d’intégration peuvent être interprétées comme le moyen d’atténuer les différences introduites par le traité sur l’Union européenne par l’intermédiaire de l’introduction d’une citoyenneté de l’Union. En reconnaissant des droits de circulation et de séjour aux citoyens européens, le traité a induit des différences entre les “citoyens de première catégorie”, les citoyens “européens”, et les autres qui n’ont ni les mêmes droits ni les mêmes opportunités et qui résident de façon régulière depuis de longues années dans la Communauté [31].

69C’est ce qui ressort des mesures envisagées par la Commission qui propose :

• d’harmoniser le statut juridique des ressortissants des pays tiers qui séjournent légalement dans la Communauté en vue de garantir un droit de séjour permanent aux immigrés et aux membres de leur famille ;
• de prendre des mesures pour atteindre l’objectif de libre circulation pour les ressortissants de pays tiers en séjour régulier ;
• de réexaminer la législation des États membres afin de lever les conditions de nationalité pour l’exercice de certains droits ou pour l’octroi de certains avantages qui ne sont pas justifiés par des raisons objectives ;
• de surveiller l’application par les États membres des accords conclus avec des pays tiers en ce qui concerne l’égalité de traitement des travailleurs de ces pays ;
• faire en sorte que les États membres ratifient les conventions internationales sur la protection de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, adoptée par l’ONU le 18 décembre 1990.

70Mais, en matière d’immigration ou d’asile, les mesures adoptées par le Conseil avant et après que le traité de Maastricht ne produise ses effets, ont pour objectif principal de lutter contre l’immigration clandestine ou de renforcer les conditions d’octroi de l’asile politique. C’est ce qu’il ressort des deux résolutions et deux séries de conclusions adoptés par les ministres chargés de l’immigration à l’issue de leur réunion de Londres du 30 novembre 1992 : résolution sur les demandes d’asile manifestement infondées ; résolution sur une approche harmonisée des questions relatives aux pays tiers d’accueil ; conclusions concernant les pays où en règle générale, il n’existe pas de sérieux problèmes de persécution ; conclusions sur les personnes déplacées du fait du conflit dans l’ancienne Yougoslavie [32]. Lors de leur dernière rencontre (Copenhague, les 1er et 2 juin 1993), ils ont approuvé une recommandation concernant le contrôle et l’éloignement des ressortissants des pays tiers se trouvant illégalement sur leur territoire [33].

71En réponse à la communication de la Commission sur l’asile et l’immigration de février le Conseil a continué de présenter une approche restrictive. Les résolutions du Conseil envisagent principalement la limitation de l’admission de ressortissants de pays tiers sur le territoire de l’Union, soit “à des fins d’emploi” (20 juin 1994), soit “aux fins de l’exercice d’une activité professionnelle indépendante” (30 novembre 1994), soit “à des fins d’études” (30 novembre 1994) [34].

72Deux démarches plus positives ont tout de même été enregistrées. En matière de visa, la première action commune adoptée en décembre 1994 sur base de l’article K3 concernait la libre circulation des écoliers étrangers établis dans l’un des États membres. Ces derniers seront dispensés de visas pour une admission de courte durée ou en transit lors de voyages scolaires accompagnés par un enseignant. D’un point de vue juridique, cette décision est en contradiction avec les principes du traité puisque la politique des visas relève des compétences communautaires.

73En matière de séjour, le Conseil a adopté, le 4 mars 1996, une résolution relative au statut des ressortissants de pays tiers qui sont résidents de longue durée sur le territoire des États membres [35]. Le texte prévoit que les personnes ayant résidé légalement sur le territoire d’un État membre devraient être considérées comme résidents de longue durée. Des autorisations de séjour plus stables (en principe au moins dix ans, voire illimitées) devraient leur être accordées s’il n’y a pas de raisons d’ordre public ou de sécurité nationale qui s’y opposent. En matière d’harmonisation des informations sur les personnes, le Conseil a adopté le 16 décembre 1996 une action commune relative à un modèle uniforme de permis de séjour. Ceux-ci seront imprimés dans chaque État membre par l’organisme qui y sera désigné.

74L’asile est l’exemple des matières pour lesquelles un traitement communautaire semblait le plus approprié juridiquement [36], mais qui figuraient dans le “paquet” des questions d’intérêt commun. Dans une déclaration annexée au traité, il était proposé que le Conseil examine, dès le début 1993, la possibilité d’adopter une action commune en matière de politique d’asile et d’envisager pour la fin 1993, son transfert dans le pilier CE en appliquant l’article K9 (passerelle). Juste après l’entrée en vigueur du traité sur l’Union européenne, le Conseil européen des 10 et 11 décembre 1993 avait notamment demandé que le Conseil mette en œuvre une action commune en matière d’asile.

75En ce qui concerne la possibilité de “communautariser” l’asile, le Conseil a rejoint en juin 1994 l’analyse de la Commission considérant que le moment n’était pas venu de faire application de l’article K9 (mécanisme de la passerelle) du traité sur l’Union européenne à la politique d’asile. En fin novembre 1995, la Commission a confirmé son engagement de défendre lors de la conférence intergouvernementale, le principe de communautarisation de l’ensemble des domaines visés à l’article K1, à l’exception de la coopération policière et de la coopération en matière pénale [37].

76Il faut en outre signaler que les mesures concernant les demandeurs d’asile adoptées en décembre 1992 sont appliquées dans les États membres de l’Union depuis le 1er janvier Selon Amnesty International, “cela implique dans la pratique qu’un demandeur d’asile dans un des États membres de l’Union risque de voir sa demande rejetée sur base du fait qu’elle est manifestement infondée s’il ou elle est passé par un pays jugé” sûr “lors de son voyage vers l’État membre. Une demande peut aussi être rejetée comme manifestement infondée parce que le pays d’origine du demandeur est jugé sûr”. Dans ses recommandations à la CIG en vue du renforcement de la protection des droits de l’homme par l’Union européenne, Amnesty International demande notamment des garanties des droits des demandeurs d’asile et des réfugiés afin que ces personnes puissent bénéficier d’une protection efficace et durable contre le refoulement.

77En mars 1995, le Conseil a marqué son accord sur une résolution définissant “les garanties minimales que doivent présenter les procédures en matière d’asile”. L’accord n’a pu se faire que sur une résolution alors que le Conseil européen d’octobre 1993 avait demandé qu’une action commune fut engagée. Adoptée le 20 juin 1995, cette résolution reprend un certain nombre de principes visant à établir des procédures équitables dans le respect de la convention de Genève de 1951 et du protocole de New York de 1967 [38].

78Pour accorder le droit d’asile, tous les pays européens appliquent la définition du réfugié de la convention de Genève. Il s’agit d’une personne “craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, qui se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut, ou en raison de ladite crainte, ne veut y retourner” (art. 1). Rappelons que si la convention d’application de l’accord de Schengen reconnaît l’autorité des dispositions de la convention de Genève, les dispositions sur le droit d’asile inscrites dans la convention de Schengen ont eu des répercussions dans les législations nationales.

79La convention de Genève définit le statut du réfugié, mais les conditions d’octroi du statut relèvent du droit national. A l’échelle des Quinze, le Conseil a adopté en mars 1996 une “position commune”, la première dans le cadre du troisième pilier, concernant l’application harmonisée de la définition du terme “réfugié” au sens de l’article 1er de la convention de Genève [39]. Ce texte a suscité de vives critiques d’Amnesty International et des autres associations de soutien aux réfugiés, du Haut commissariat pour les réfugiés des Nations unies (HCR) et aussi du commissaire européen responsable entre autres des questions liées à l’immigration, Anita Gradin. La “position commune” s’écarte du Guide sur les critères et les procédures pour la reconnaissance d’un statut de réfugié élaboré par le HCR. Le HCR s’est déclaré particulièrement préoccupé par l’aspect de la résolution qui autorise les États à ne pas reconnaître comme réfugiés les personnes persécutées par des “agents extérieurs à l’État comme par exemple, des groupes rebelles ou des organisations extrémistes”. Cela crée, selon le HCR, “une situation absurde où ceux qui sont victimes de persécutions commises par leur gouvernement peuvent être reconnus comme réfugiés, mais non ceux qui sont victimes de l’opposition, comme on l’a vu pour beaucoup d’Algériens”. Le HCR cite aussi la Somalie et le Libéria, où l’autorité centrale a quasiment disparu et, selon le texte, les ressortissants de ces pays ne peuvent pas être reconnus comme réfugiés. En outre, le HCR estime que la notion de persécution qui ne tient pas compte des agents autres que l’État, “est contraire au texte et à l’esprit de la Convention de 1951” et craint que “ce texte, bien qu’il ne soit pas contraignant ne puisse exercer une grande influence” sur la longue et généreuse tradition d’asile en Europe [40].

Racisme et xénophobie

80Suite à la résolution du Parlement européen sur la montée du fascisme en Europe du mois de janvier 1986 [41], le Parlement, le Conseil et la Commission avaient exprimé dans la déclaration commune du 11 juin 1986 leurs préoccupations face à la montée des phénomènes racistes et xénophobes. Depuis lors, les partis d’extrême droite ont continué de profiter du climat de crise économique pour tenter d’ancrer leurs idées parmi les franges les plus vulnérables de la population. Cependant, la lutte contre le racisme et la xénophobie, qui ne figure pas, en tant que telle, parmi les compétences de l’Union, est un domaine controversé depuis le début des années 1980. Une des raisons repose sur l’opposition britannique à une action de l’Union européenne en la matière. Faisant valoir la qualité des dispositions en vigueur dans leur pays, les Britanniques défendent une approche exclusivement nationale.

81Suite à une initiative franco-allemande contre le racisme et la xénophobie, le Conseil européen de Corfou (juin 1994) s’est accordé sur la création d’une commission consultative chargée de “formuler des recommandations, qui seraient dans la mesure du possible adaptées aux circonstances nationales et locales, sur une coopération entre les Gouvernements et les différents acteurs sociaux en faveur de la tolérance, de la compréhension et de l’entente avec les étrangers”. Avec les travaux des Conseils Affaires générales et Justice et Affaires intérieures, la tâche de la Commission consistait à participer à la définition d’une stratégie globale de l’Union visant à combattre les actes de violence racistes et xénophobes qui se fait toujours attendre.

82En octobre 1995, le Conseil Affaires sociales a adopté une résolution contre le racisme et la xénophobie dans les domaines de l’emploi et des affaires sociales. La Commission a présenté en décembre 1995 une première communication présentant un plan d’action global contre le racisme, la xénophobie et l’antisémitisme dans laquelle elle propose de désigner 1997 année européenne contre le racisme et d’introduire dans le traité une clause générale de non-discrimination fondée sur l’article 14 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales [42].

83Cependant, la concrétisation de la lutte contre le racisme et la xénophobie par des moyens contraignants se heurte à des difficultés ayant trait à la nature juridique des instruments envisagés. Ainsi lors du Conseil du 23 novembre 1995, la délégation britannique s’était opposée à une action commune contre le racisme et la xénophobie dans le domaine de la coopération judiciaire et a prôné le recours à l’adoption moins contraignante d’une résolution. Le Conseil Affaires générales (15 et 16 juillet 1996) a finalement adopté l’action commune contre le racisme et la xénophobie visant au rapprochement des législations des États membres et au renforcement des possibilités d’entraide judiciaire entre les États membres dans ce domaine.

84Les interlocuteurs sociaux (la Confédération européenne des syndicats-CES, l’Union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe-UNICE et le Centre européen des entreprises à participation publique-CEEP) ont adopté fin juin 1996 une recommandation sur la prévention de la discrimination raciale et de la xénophobie et la promotion de l’égalité des chances sur le lieu de travail.

85Le Conseil européen de Florence (juin 1996) a approuvé le principe sous-tendant la création de l’Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes et a invité le Conseil à en examiner les aspects juridiques et budgétaires ainsi que ses liens avec le Conseil de l’Europe. Recommandé par le rapport final de la Commission consultative, l’observatoire européen aurait pour tâche de rassembler des statistiques, de la documentation et des informations techniques, d’effectuer des recherches et de prendre des initiatives en coopération étroite avec des organisations nationales, européennes et internationales et des organismes gouvernementaux, non gouvernementaux, publics et privés. En outre il devrait notamment publier un rapport annuel qui comprendrait des recommandations faites aux décideurs politiques de respecter les mesures possibles pour lutter contre le racisme et la xénophobie. Le rapport annuel serait soumis au Parlement européen pour débat. La Commission consultative poursuivra ses travaux jusqu’à la création de l’observatoire.

86Le Conseil et les représentants des gouvernements ont adopté le 23 juillet dernier une résolution qui précise les objectifs de l’année européenne contre le racisme (1997). Le racisme, la xénophobie et l’antisémitisme constituent des menaces pour le respect des droits fondamentaux et pour la cohésion européenne. Il s’agira d’encourager la réflexion et la discussion, de promouvoir l’échange d’expérience, de diffuser l’information parmi les acteurs concernés, de faire connaître les avantages des politiques d’intégration menées au niveau national, en particulier dans les domaines de l’emploi, de l’éducation, de la formation et du logement et de tirer parti de l’expérience des personnes concernées. Six millions d’Ecus seront consacrés aux actions menées par les États membres et la Commission en 1997 à travers l’organisation de séminaires et la diffusion de leurs résultats, la promotion de campagnes d’information notamment sur la contribution positive que les immigrants et les descendants d’immigrés apportent à la société, ainsi que l’échange d’information et d’expériences visant “à faciliter les transferts des bonnes pratiques”. La Commission devra en outre soumettre aux institutions et instances communautaires un rapport final sur la réalisation de l’année européenne contre le racisme au plus tard fin décembre 1998.

87Enfin, la Commission a présenté fin novembre un projet de règlement visant à créer un Observatoire des phénomènes racistes et xénophobes [43]. S’inscrivant dans le sillage des travaux réalisés par la Commission consultative créée par le Conseil européen de Corfou, cet observatoire aura pour fonction de fournir aux institutions de l’Union et à ses États membres “des données objectives, fiables et comparables sur le racisme, la xénophobie et l’antisémitisme afin d’améliorer l’échange d’informations et d’expériences dans ce domaine”. A cette fin, un réseau européen d’information (“Raxen”) sera mis en œuvre. Fondé sur l’article 235, le règlement nécessite une décision unanime du Conseil qui aura, semble-t-il, des difficultés à se concrétiser du fait de la contestation par les Allemands, les Britanniques et les Danois de la base juridique retenue.

Droits fondamentaux

88Lors des négociations du traité sur l’Union européenne, une proposition espagnole et de la Commission suggérait l’inscription, dans la partie communautaire du traité, du principe que “l’Union fait sienne la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales”. Rappelons que cette convention établit un catalogue de droits et libertés fondamentales et surtout instaure un système de contrôle qui repose sur trois organes : la Commission, la Cour européenne de Justice (Strasbourg) et le Comité des ministres. Il s’agit essentiellement de faire respecter par les États membres qui sont ceux du Conseil de l’Europe, les droits de l’homme qui y sont consignés.

89Toute personne a le droit d’introduire une requête contre un État membre (article 25 CEDH) ; cette requête est toutefois irrecevable si le requérant n’a pas épuisé les voies de recours internes (article 26). La convention prévoit, en outre, la possibilité de dérogation, en cas d’état de nécessité.

90Dans le traité sur l’Union européenne, la référence à la convention du Conseil de l’Europe a finalement été insérée dans les dispositions communes du traité. L’article F par. 2. du traité de Maastricht stipule que : “L’Union européenne respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de 1950 (…) et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire”. Yves Doutriaux, membre de la délégation française lors des négociations du traité explique que : “L’une des raisons qui a conduit la conférence à écarter du chapitre sur la citoyenneté la référence aux droits de l’homme tient au fait que les droits fondamentaux bénéficient à tous qu’ils soient citoyens de l’Union ou ressortissants des pays tiers” [44]. Si tous les États membres ont désormais ratifié cette convention, sa référence explicite dans la partie communautaire du traité aurait constitué une adhésion de fait de la Communauté en tant que telle. Une adhésion que plusieurs États membres ne souhaitaient pas.

91Il faut rappeler que la Cour de Justice des Communautés européennes (Luxembourg) a assuré, dans la pratique, le respect des droits fondamentaux dans l’Union européenne. Dans ses arrêts, elle devait déclarer que “le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux dont la Cour de justice assure le respect” [45].

92L’article L du traité de Maastricht reconnaît les compétences à la Cour de Justice dans le cadre du premier pilier. Aucune compétence ne lui est reconnue dans le second pilier (politique étrangère et de sécurité commune), tandis que son rôle dans le cadre du troisième pilier est limité à l’interprétation des conventions pour peu que celles-ci ne le prévoient explicitement aucune autre compétence ne lui est reconnue.

93Le respect des droits fondamentaux par l’Union européenne est étroitement lié à la question de l’adhésion de la Communauté/Union à la convention européenne des droits de l’homme [46]. Dans une demande introduite le 26 avril 1994, le Conseil a sollicité l’avis de la Cour de Justice sur la compatibilité de l’adhésion de la Communauté européenne à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. La Cour a émis l’avis suivant le 28 mars 1996 : “En l’état actuel du droit communautaire, la Communauté n’a pas compétence pour adhérer à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales” [47].

94En vue de l’adhésion, ce qui suppose d’amender au préalable les traités ainsi que l’indique l’avis de la Cour de Justice, les modifications nécessaires pourraient être apportées par la conférence intergouvernementale. En cas d’adhésion, le respect des droits fondamentaux par l’Union européenne serait assuré via la Cour européenne des droits de l’homme. Il semble que cette option ne sera pas retenue par la conférence intergouvernementale. Si la situation reste inchangée, la Cour de Justice de Luxembourg continuera à assurer, dans la pratique, la conformité des actes communautaires aux droits fondamentaux. Deux autres possibilités consisteraient à reconnaître la compétence de la Cour de Luxembourg pour toutes les affaires de l’Union (les trois piliers) et/ou à reconnaître aux particuliers le droit de former un recours devant la Cour en cas d’atteinte à leurs droits fondamentaux suite à une mesure prise par la Communauté.

95En cas de violation des principes de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’État de droit par un État membre, la CIG envisage un système de sanctions. Le principe d’une clause générale de non-discrimination est également à l’étude mais les formes de discrimination restent à définir.

Europol

109Le Conseil européen de Luxembourg (juin 1991) a pris la décision de créer Europol. Dans le traité de Maastricht (art. K 1.9), l’Office européen de police s’inscrit dans le cadre de “la coopération policière en vue de la prévention et de la lutte contre le terrorisme, le trafic illicite de drogues et d’autres formes graves de criminalité internationale, y compris si nécessaire, certains aspects de coopération douanière, en liaison avec l’organisation à l’échelle de l’Union d’un système d’échanges d’informations au sein d’un Office européen de Police (Europol)”.

110Alors que le texte de la convention a été signé en juillet 1995, près d’une année supplémentaire a été nécessaire à l’élaboration d’un protocole sur les compétences de la Cour de Justice des Communautés pour l’interprétation de la convention. La situation a été débloquée lors du Conseil européen de Florence (juin 1996). La formule de compromis permet au Royaume-Uni d’opter pour le refus de saisine de la Cour européenne de Justice sur les questions préjudicielles liées à l’interprétation de la convention Europol.

111L’objectif de l’Office européen de police consiste à améliorer la coopération entre les services compétents des États membres en ce qui concerne la prévention et la lutte contre le terrorisme, le trafic illicite de stupéfiants et autres formes graves de la criminalité internationale. En ce qui concerne le terrorisme, le Conseil a convenu que l’inclusion de la lutte contre le terrorisme dans les activités d’Europol serait automatique au plus tard deux ans après l’entrée en vigueur de la convention.

112Les États membres transmettront à Europol des informations qui porteront sur des personnes auteurs d’infractions ou se préparant à commettre des infractions ainsi que sur les moyens utilisés ou l’appartenance à des réseaux organisés. Ces informations seront rassemblées dans une base de données centrale informatisée. Europol créera et gérera ce “système informatisé d’informations” qui sera alimenté directement par les États membres et par Europol pour les données fournies par des États ou des instances tiers et les résultats d’analyse. Dans chaque pays, une unité nationale sera chargée d’exécuter les fonctions d’Europol tandis que les États membres seront représentés au sein d’Europol par les officiers de liaison par lesquels se feront les échanges d’information.

113Les retards rencontrés lors de la procédure de ratification de l’Union n’ont pas empêché la cellule “drogue” d’Europol, conçue comme la première phase de l’Office européen de police, de s’installer provisoirement en septembre 1992 à Strasbourg dans les locaux du SIS. Le Conseil européen de Bruxelles de décembre 1993 avait fixé le siège d’Europol à La Haye. En attendant l’entrée en vigueur de la convention ou, à défaut (le processus de ratification pourrait durer une année ou deux) jusqu’au 31 décembre 1997, Willy Bruggemann (Belgique) et Georges Rauchs (Luxembourg) ont été nommés coordinateurs adjoints, le coordinateur étant Jurgen Storbeck (Allemagne).

114Suite à une action commune adoptée par le Conseil en mars 1995, le mandat de l’unité “Drogue” d’Europol a été élargi à la prévention et la lutte contre le trafic illicite de stupéfiants, de matières nucléaires et radioactives, les filières d’immigration clandestine et le trafic de véhicules volés. Suite aux événements dramatiques qui se sont produits en Belgique durant l’été 1996, le Conseil Justice et Affaires intérieures, réuni en session informelle à Dublin les 25 et 26 septembre 1996, avait dégagé un accord politique sur trois actions communes. Il s’agit de l’extension des activités de l’unité “Drogue” d’Europol à la lutte contre la traite des êtres humains, de l’établissement d’un programme pluriannuel de formation et d’échanges de personnes impliquées dans la pédophilie et la traite des êtres humains ainsi que de la création et la tenue d’un répertoire des compétences et des connaissances en matière de lutte contre la pédophilie.

115En novembre 1996, le Conseil a adopté un programme d’encouragement et d’échanges destinés aux personnes responsables de l’action contre la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des enfants [57]. Doté de 6,5 millions d’écus, ce programme s’appliquera également pour retrouver les enfants disparus et en vue de lutter contre l’utilisation des moyens de télécommunication (tel le réseau internet) en vue de la traite des êtres humains et de l’exploitation sexuelle des enfants. Une autre action commune avait également été approuvée sur la création et la tenue d’un répertoire des compétences sur la lutte contre le crime organisé afin de faciliter l’application des législations entre les États membres [58]. L’unité “Drogue” d’Europol dont le mandat a été officiellement élargi le 16 décembre 1996 à la traite des êtres humains, sera chargée d’établir, de tenir et d’assurer la transmission du répertoire à partir des contributions des États membres.

116Par la suite et selon les termes de la convention, Europol pourra être chargé de s’occuper d’autres formes de criminalité, le Conseil devra alors décider à l’unanimité. D’ores et déjà, la question se pose à la CIG de conférer à Europol un rôle opérationnel dans la lutte contre la criminalité internationale. C’est ce qu’il ressort des conclusions du Conseil européen qui s’est tenu à Dublin fin décembre 1996, “Europol devrait avoir des pouvoirs d’exécution en coopérant à cette fin avec les autorités nationales”.

Extradition

117Une autre convention attendue dans le cadre de la coopération judiciaire est la convention relative à l’extradition entre les États membres de l’Union européenne. Rappelons qu’une convention sur les procédures simplifiées d’extradition, applicable uniquement lorsque la personne à extrader donne son consentement, avait été signée en mars 1995. Le texte signé le 27 septembre 1996 devrait permettre d’améliorer la coopération judiciaire en matière pénale entre les États membres en ce qui concerne tant l’exercice des poursuites que l’exécution des condamnations. La convention a pour objet de compléter les dispositions et de faciliter l’application des textes existants [59].

118Quatre problèmes ont posé problème. Après de longues négociations, voici les arbitrages qui sont intervenus sur ces questions :

• la question des infractions politiques comme motif de refus de l’extradition : selon la formule de compromis retenue, toute une série d’infractions (indiquées aux articles 1 et 2 de la convention européenne pour la répression du terrorisme de 1977), ne pourront pas être considérées comme un délit politique, un délit lié avec un délit politique ou un délit inspiré par des raisons politiques et donc conduire au refus d’extradition. Il s’agit notamment d’infractions particulièrement graves telles que la prise d’otage, l’utilisation des bombes, grenades, fusées, d’armes à feu automatiques. La délégation espagnole avait demandé que figurent également dans cette liste les infractions commises par des personnes participant à des ententes et des associations de malfaiteurs lorsque celles-ci ont été constituées dans le but de commettre un acte terroriste prévu dans la convention européenne de 1977 ;
• la possibilité de déroger au principe de la double incrimination : l’une des conditions veut que l’État requis et l’État requérant incriminent de la même façon les actes donnant lieu à une extradition. Le problème était que la législation de certains États membres ne reconnaît pas l’incrimination pour association de malfaiteurs ou appartenance à une bande armée et qu’ils pouvaient dès lors refuser une extradition sollicitée par un autre État membre sur cette base. Le conflit qui a opposé l’Espagne à la Belgique en février avait mis en évidence les lacunes de la coopération en matière d’extradition. A ce moment, l’Espagne avait menacé de suspendre toute coopération judiciaire avec la Belgique après le refus du Conseil d’État belge d’extrader un couple de ressortissants basques, membres présumés de l’ETA, en raison de l’absence de délit de “participation à bande armée” dans la législation belge. Sur base d’un compromis français, les Quinze ont convenu qu’un État dans cette situation et saisi d’une telle demande devrait soit renoncer au principe de la double incrimination, soit répondre positivement à la demande à partir du moment où la personne visée par la demande d’extradition : - a participé directement au délit commis par un groupe agissant dans un but commun, délit pour lequel elle est passible de douze mois de prison au moins ; - n’a pas participé directement au délit mais l’a rendu possible (par exemple, transporter une bombe pour une organisation terroriste même si l’usage précis qui en sera fait n’est pas connu). Dans ce contexte, il convient de souligner que pour ce qui est des actes considérés comme terroristes (dans le sens des articles 1 et 2 de la convention européenne sur la suppression du terrorisme) par les deux États (État requis et État requérant) et incriminés de la même façon, il existait un accord de toutes les délégations pour ne plus refuser, dans ces cas, l’extradition pour des motifs politiques ;
• la question de l’extradition des nationaux : il s’est avéré nécessaire de trouver une solution juridique au fait que le Danemark, la Finlande et la Suède ont formulé dans le cadre de la convention du Conseil de l’Europe sur l’extradition de 1957, des déclarations comportant une notion de “ressortissants” très large comprenant les personnes qui sont domiciliées dans la zone Scandinave. Dans une déclaration commune, le Danemark, la Finlande et la Suède affirment leur volonté de ne pas se prévaloir de ces déclarations pour refuser l’extradition de résidents d’États qui ne sont pas des États nordiques ;
• la question des peines à perpétuité : au Portugal, de telles peines ou d’autres mesures de sûreté à caractère perpétuel n’existent pas, ce qui empêchait constitutionnellement d’extrader une personne vers un pays qui pourrait les lui infliger. Un compromis est intervenu sur base d’une solution trouvée dans le cadre de la convention de Schengen, à savoir que le pays requérant ne pourra condamner cette personne qu’à la peine maximale prévue au Portugal.

119La question de l’attribution éventuelle d’une compétence à la Cour de Justice sera examinée par le Conseil une année après l’entrée en vigueur de la convention. Comme les procédures de ratification de la convention devront être remplies dans chacun des quinze États membres, le texte ne sera pas appliqué avant une année ou deux. En attendant, les États membres de la convention Schengen ont adopté le 27 juin 1996 une déclaration en vue de l’adoption de mesures juridiques jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention sur l’extradition entre les États membres de l’Union européenne.

120Dans le cadre de la CIG, l’Espagne plaide pour la création d’un espace judiciaire européen. Selon les propositions formulées par ce pays, cet espace judiciaire unique implique des règles d’entraide judiciaire dépassant la notion classique d’extradition et devant permettre l’établissement d’un contact direct entre les juges compétents et un traitement quasi national de l’entraide judiciaire (mise à disposition du requérant de manière pratiquement automatique en vue de déterminer les types d’infraction). Les lenteurs dans la transmission des pièces d’un pays à l’autre illustrent la difficulté de constituer un tel espace.