« Quand on pense à ces changements considérables, on est tenté de dire que les peuples musulmans ont réalisé leur mutation, qu’ils ont bel et bien quitté le Moyen Âge pour accéder de plain-pied à la modernité et qu’ils ont su s’adapter aux exigences des temps nouveaux tout en restant fidèles à leur religion. Mais les événements récents prouvent à l’évidence que ces changements restent fragiles [1] ».

1 L’un des paradoxes, et non des moindres, de notre sujet est en effet que la famille peut être tout à la fois « agent de résistance au changement et instrument de changement »... il en va de même du droit, lui aussi agent de conservation ou de révolution [2]. Ce n’est pas par hasard que les trois pays du Maghreb ont codifié les droits de famille au lendemain des indépendances et édifié de nouvelles législations.

2 Le choix de cette problématique n’a pas été édicté par hasard. Il répond à des réformes en cours ou, à réaliser ou, récemment réalisées. C’est à ce propos que nous voudrions parler du droit de la famille et de la modernité dans les pays du Maghreb. Les juristes ne sont pas les derniers à relever les mutations de la famille : son évolution, sa double nature (elle est à la fois phénomène de droit et phénomène de mours) les problèmes que posent diverses fonctions, économique, sociale et affective laissent le champ libre à des regards différents et croisés.

3 Le droit, comme norme positive chargée de régler les rapports sociaux, est devenu aujourd’hui l’enjeu de la modernité. Le point de concentration des équivoques, explique l’importance que nous accordons aux critiques de cette notion (celle de la modernité). Il n’est pas étonnant dès lors que la critique et les revendications se soient focalisées sur la question du droit.

4 La modernité et postmodernité du droit de la famille au Maghreb supposent une réévaluation en profondeur et souvent douloureuse du projet moderne aboutissant tantôt à sa remise en cause tantôt à son actualisation ou son approfondissement.

5 La raison en est que, d’une façon indéfinissable mais réelle, la notion du droit impose des lectures simultanées, dans ses dimension éducatives et exhortatives, aussi bien qu’étroitement juridiques. Dans les sociétés musulmanes, tout se mesure à l’aune de la religion, tout en maintenant des liens étroits avec une multiplicité de facteurs sociaux. En réalité, il y a des rapports réciproques entre le changement juridique et le changement social.

6 Nous avons choisi comme point de départ pour cette étude le 20^e siècle, et comme terme la mise en place des différentes codifications qui va de 1956 à 1984) car c’est pendant cette période que le processus de la modernisation est le plus visible et le plus probant notamment en Tunisie.

7 Aussi dans ce qui suit, nous limiterons notre analyse à la modernité dans le domaine du droit dans son rapport avec la famille en essayant de donner dans un premier temps un certain contour à la question du droit et de la modernité, pour enchaîner avec le débat conceptuel sur les droits de la famille dans les pays du Maghreb qui nous paraissent les plus frappants et les plus suggestifs. La dissidence tunisienne sera mise en relief ainsi que la confrontation entre traditionalisme et modernisme face au statut personnel pour finir par l’émergence des droits de l’homme comme perspective d’avenir dans le cadre du droit de la famille.

Le droit et la modernité

8 Quelle que soit la perspective scientifique dans laquelle on envisage son étude, la notion de la modernité se révèle singulièrement difficile à cerner. On s’aperçoit vite que cette notion à laquelle chaque homme aspire ne se prête pas facilement à une définition tellement ses contours sont flous et les spéculations nombreuses.

9 Dans sa formulation la plus générale, l’idée de modernité est étroitement liée à celle de la rationalisation. Elle fait de la raison le seul principe d’organisation de la vie personnelle et collective [3]. Pour le juriste tunisien Ferhat Horchani « la modernité constitue un outillage critique a-temporel car elle s’intéresse à la substance et relègue au second degré la chronologie historique  [4]. »

10 Si la modernité est envisagée comme une attitude ou une façon de penser, voire une construction intellectuelle plutôt que comme une période historique, les multiples facettes de ce concept, mettent en avant son caractère polysémique. Placée sous le signe de la rationalité scientifique héritée du siècle des Lumières, la modernité touche de nombreux domaines telles les structures politiques, sociales, économiques et familiales mais aussi de manière plus diffuse, la façon d’envisager les croyances.

11 La modernité d’une société comme le souligne le juriste Ali Mezghani est fonction de sa capacité de s’approprier les expériences humaines, les siennes propres comme celles des autres, indifférente à leur éloignement dans le temps et dans l’espace... Car cloîtrée dans son lieu originel, enfermée dans son isolement, toute culture se meurt. En s’universalisant, la modernité cesse d’être occidentale et le discours identitaire perd son objet. Les progrès sont toujours lents dans les nations isolées, disait Condorcet. Ce sont les communications même faibles qui en accélèrent la marche [5].

12 La modernité n’est pas exclusivement l’évolution de l’activité économique et du capitalisme, c’est aussi celle de la pensée critique, la capacité d’inventer. Depuis les indépendances c’est également le dépassement des structures traditionnelles pour instaurer des relations horizontales, autonomes et égalitaires pour s’inscrire dans une dimension moderne. Cet aspect tient des interactions entre les structures de la famille et celles du pouvoir et à leurs interdépendances mêmes. La structure de la famille et la structure du pouvoir sont reliées et renforcées par les formes du référent religieux ou idéologique ce qui fait que la modernité de l’un ne va pas, en principe, sans la modernité de l’autre. MODERNITE OU MODERNISATION ?

Débat conceptuel sur les droits de la famille dans les pays du Maghreb

13 A bien examiner le droit en général dans les pays du Maghreb, le droit de la famille, plus que les autres droits a fait parler de lui et a fait l’objet de réformes, marquant une ère nouvelle, celle des indépendances et de la fin de la « résistance ». Il est cependant difficile dans ce processus de transformation d’évaluer le changement puisque nous ne disposons pas du recul indispensable. Il est d’autant plus difficile de l’évaluer que nous percevons ce changement non seulement, par ses sauts qualitatifs mais par les crises de changement, c’est à dire par l’installation de contradictions dont on ne perçoit pas encore le dépassement, par la présence de conflits sociaux et culturels, et où le droit de la famille devient le bastion de ces conflits et ces contradictions.

14 Dans ce sens Yadh Ben Achour écrit que « la conscience juridique arabe assiste à l’écroulement de ses “évidences”. Son refus s’explique par le fait que cet écroulement n’est pas vu comme découlant d’une évolution du dedans, mais comme l’élément d’un conflit entre civilisations, les terrains d’élection des antagonismes étant la famille et l’Etat.

15 C’est en matière de statut personnel et autour de lui que se jouent les grands scénarios (droit moderne/droit traditionnel, droit positif “de l’Etat”/ droit de la société, droit laïc/ droit islamique) et que s’instaurent crises et discordes (changement/ résistance, acculturation/ reculturation). La question relève, à ce niveau, de l’ordre du symbolique, du culturel de l’anthropologique, d’où sa radicale politisation et sa position au centre des rapports ou conflit entre Etat et société, différents groupes de sociétés, monde arabe/ Occident, monde arabe/ monde musulman, relation inter-arabe. C’est à ce niveau que le droit est sollicité de toutes part, par l’Etat, l’individu, les groupes sociaux, au nom de la religion, de la morale, des mours, de l’histoire   [6] ».

16 Depuis plus d’un demi-siècle une vaste entreprise de réforme du droit des personnes et de la famille s’est manifestée au Maghreb par une série de lois.

17 Dans la mesure où elle implique des questions aussi fondamentales que celles qui sont soulevées par les corrélations de genre (masculin/féminin) et de filiation, avec leur dimension identitaire, l’institution familiale, d’après indépendance, s’inscrit au coeur des tourments que soulève le développement des sociétés musulmanes contemporaines. Le passage de l’application jurisprudentielle de la charia, partiellement codifié en ce domaine, à la mise en place de codes nationaux de la famille, qui inscrivent ce droit dans le droit moderne, apparaît comme un enjeu lourd d’implications sociales, politiques et idéologiques.

18 Les nouvelles codifications du droit qui vont régir les familles ne sont pas le résultat d’une lente et progressive évolution mais ont été volontairement et brutalement imposées par les nouveaux Etats indépendants. La démarche s’inscrit pour les uns dans la lutte contre l’ancien système, celui du colonisateur : c’est le cas de l’Algérie et du Maroc. Pour les autres, elle s’inscrit dans la lutte contre le fondamentalisme pour mieux s’inscrire dans la modernité : c’est le cas de Tunisie.

19 Les nouvelles codifications du droit de la famille s’inscrivent ainsi tout à la fois dans le mimétisme – de l’ancien colonisateur – en codifiant le droit de la famille, et dans le particularisme en gardant en vue certains principes intangibles, ceux de la culture arabo-musulmane et de la religion islamique.

20 A ce titre Y. Ben Achour souligne la force et le rôle de ce droit avec lequel le colonisateur a souvent flirté. Ce même droit va traduire un certain changement, une « reconquête de soi ». Ainsi, « avec le changement de forme de la domination politique, l’aptitude du droit va être inversée. Il va en effet devenir le support institutionnel et l’expression du changement social. Mais la situation n’est pas aussi simple car le droit nouveau, étant l’expression d’un volontarisme brut, va se heurter à l’inertie de l’ordre juridique ancien et aux forces humaines (intellectuelles et sociales) dont il constitue inconsciemment le point d’émergence  [7] ».

21 Et puisque le progrès est le fait des changements socioculturels, il est demandé au droit, en répondant à certaines idéologies, d’en être l’instrument. Dans cette perspective du développement « apparaît la nécessité du droit comme régulateur de l’ordre social et promoteur du progrès. C’est aussi l’heure du choix entre la coutume et le droit écrit  [8] ». Ce changement « ... ne peut s’institutionnaliser qu’à travers un nouveau système de légitimation collective et de motivations personnelles  [9] ».

22 Le droit de la famille a été instrumentalisé politiquement de façon assez explicite dans la construction des projets nationaux et comme arme de légitimation du pouvoir.

23 Codifier, c’est aussi l’une des stratégies dont dispose le pouvoir pour accélérer ou ralentir le changement social, maintenir le système et le statut de la femme tels qu’ils existent, ou au contraire promouvoir une plus grande égalité entre les femmes et les hommes au sein de la famille et de la société. En effet, le droit de la famille joue un rôle important par lequel le pouvoir politique va orienter ses objectifs. Mais la codification n’est pas uniquement un enjeu politique, c’est aussi un enjeu culturel : « Tous les grands débats juridiques dans les pays arabes se sont révélés des moments importants de l’histoire culturelle des sociétés : le Code Sanhouri pour le mouvement national égyptien, le code de statut personnel pour la Tunisie indépendante ont illustré à l’époque cette visibilité culturelle du droit  [10] ».

24 Mais puisque le développement signifie avant tout changement de structures politiques, économiques et sociales, et reconversion des mentalités, les nouveaux droits qui interviennent dans la perspective du développement tendent à se substituer aux droits traditionnels jusque dans les domaines réservés des institutions familiales, et vont parfois au-delà des limites que le législateur colonial, face à la résistance du droit musulman et des traditions, avait renoncé à franchir.

25 Aujourd’hui et, sous la pression des mouvements réformateurs et politiques ou encore sous l’influence des mouvements des femmes et de la société civile, ces législations ont évolué pour essayer de répondre à l’évolution du statut des femmes.

La dissidence tunisienne

26 La Tunisie est en effet, « largement ouverte aux influences d’un Moyen-Orient en pleine évolution, et volontiers accueillante aux valeurs modernes qui viennent d’Europe, et surtout de France ; la Tunisie présentait déjà en 1940 un heureux effort de synthèse dans la rencontre difficile entre Orient et Occident  [11]. »

27 Ainsi, le code de statut personnel (CSP) de 1956, dont les innovations sont controversées, a été souvent qualifié de révolutionnaire [12] tant pour l’époque, que pour la société tunisienne. Ce n’est pourtant pas la première fois qu’un Etat indépendant musulman investissait, en le rénovant, un espace considéré comme faisant partie du domaine religieux . D’ailleurs, une des caractéristiques du texte nouveau est la consécration de l’émancipation de la femme, déjà fortement amorcée dans les mours au cours du protectorat français : la polygamie, la contrainte matrimoniale sont désormais prohibées ; les droits de l’épouse accrus dans le mariage et reconnus égaux à ceux du mari lorsqu’il s’agit de mettre fin au lien matrimonial. Le CSP a contribué à donner de la Tunisie une image moderne, et jugée dans ce pays, valorisante.

28 C’est donc en heurtant de front les principes anciens que la nouvelle codification [13] du statut personnel allait apparaître, aux yeux des uns, comme une transformation radicale qui en fera un document singulier en son genre dans le monde arabe et qui, par ailleurs, provoquera un certain nombre de réactions. Aux yeux des autres, même si elle est résolument moderne sur certains points, elle demeure « classique »  [14].

29 Il faut toutefois noter qu’aucun des codes de la famille dans le monde arabe ne peut lui être comparable y compris le code marocain de la famille dans sa nouvelle formulation depuis son remaniement en 2004.

30 En effet, parce qu’il concerne la morphologie de la cellule familiale et qu’il peut ainsi s’attaquer à un modèle culturel, ce droit demeure le véritable enjeu de la stratégie de modernisation.

31 Néanmoins le code moderne et les réformes législatives successives sont devenus les créateurs et les témoins du changement social. Si le droit passe par l’Etat, la révolution passe par le droit et le droit revendique la découverte du sens de l’avenir [15].

Traditionalistes, modernistes et statut personnel

32 Lors du recouvrement des indépendances, les pays du Maghreb s’aperçoivent vite que leurs systèmes juridiques sont mal adaptés à leur nouvelle situation. Il en résulte une pluralité de codifications – que certains ont qualifié d’inflationniste [16] – traduisant une sorte de décolonisation juridique. Concernant les rapports entre droit traditionnel et droit moderne, ces nouveaux Etats avaient en principe le choix entre trois solutions. Ou bien le droit traditionnel était entièrement rétabli en tolérant quelques ajouts. C’est le cas partiellement du Maroc, avec son retour à l’authenticité islamique. Ou bien le droit moderne écartait le droit coutumier dans un processus évolutif : c’est le choix opéré par la Tunisie. Ou bien encore l’Etat maintenait la coexistence du droit traditionnel et du droit moderne à proportion variable : c’est le cas de l’Algérie, qui se traduit par la présence de conflits sociaux et culturels et par l’instabilité politique [17].

33 Il convient donc, pour ces trois Etats, de se prononcer : tenir compte des racines culturelles, historiques et religieuses et perpétuer la situation antérieure, ou adhérer à une éthique internationale universaliste et redéfinir aussi les droits, notamment les rapports du droit positif avec le droit musulman [18]. Entre une Tunisie dépeinte comme ouverte à l’extérieur et moderne puisque influencée par les courants réformistes ; une Algérie qui piétine, marquée par son passé colonial et donc plus dépersonnalisée et un Maroc profondément traditionaliste, les solutions ne peuvent être que différentes.

34 Certains traditionalistes, réunis dans le corps des islamistes intégristes, reprennent le flambeau de l’ancien conservatisme avec la même référence, la religion telle qu’elle était comprise il y a dix siècles. Les mêmes mots d’ordre prévalent : opposition à l’émancipation des femmes et à la modernisation de la société, attachement à l’arabité et enfermement culturel [19]. Les islamistes sont les forces de résistance au progrès, à l’émancipation de la femme, au droit de la famille, à la liberté, à l’égalité et aux droits de l’Homme. C’est à ce niveau que se manifeste le maximum de résistance aux changements. Cependant, les responsables tunisiens renouvellent leur appel : la femme doit désormais prendre son sort en main : « C’est aux femmes » déclare M. Kallel, ministre tunisien de l’Intérieur, « de se mobiliser pour gagner la bataille de l’émancipation et de se libérer aussi du carcan du sous-développement, de la pauvreté et de l’obscurantisme ». Pour le secrétaire général du RCD. (Rassemblement Constitutionnel Démocratique), « la société puise sa liberté dans celle de la femme qui… est à l’avant-garde de la lutte contre toutes les formes de sclérose, d’extrémisme et de terrorisme  [20] ».

35 Selon la conception islamiste, le principe de l’égalité des sexes doit être combattu comme un produit étranger qui n’a rien à voir avec la société d’accueil, la société d’origine. C’est donc un produit subversif, impérialiste, et il ne peut être combattu que par un retour à l’âge d’or de l’Islam [21].

36 M. Charfi a bien dessiné les contours de cette dichotomie entre modernité et tradition. Pour les modernistes, écrit-il « les conservateurs ne sont pas encore rétablis de la maladie de la colonisation ; ils se croient obligés de lutter pour garder leur authenticité contre le danger de l’assimilation coloniale devenu pourtant aujourd’hui, purement imaginaire, et ils n’ont pas encore compris que l’ère de la domination étrangère est à jamais révolue. Pour résoudre les problèmes du présent, ils ne cessent de regarder en arrière vers un passé vieux de quatorze siècles. A l’inverse, « pour les conservateurs, les modernistes, victimes de leur propre formation occidentale, sous-produit de la période coloniale, sont prisonniers d’une certaine culture et d’une idéologie étrangères. Ils sont condamnés à rester des déracinés et ils constituent un danger dès qu’ils veulent plaquer leurs idées importées sur nos réalités arabo-musulmanes  [22] ».

37 Pour les pays du Maghreb, comme d’ailleurs pour le reste du monde musulman, la modernité reste encore à la traîne. Trouver le juste milieu entre ces deux pôles n’est certainement pas chose aisée. La problématique de ces pays, n’est pas d’inventer la laïcité, laquelle existe déjà, mais de penser la réalité qu’ils nient [23]. Les pays qui, au 21^e siècle conservent, dans leur pratique sociale et dans leur législation, des institutions comme la polygamie et la répudiation ne peuvent être qualifiés de modernes et moins encore de laïques.

38 Cependant, nous ne pouvons ignorer certains précurseurs qui ont ouvré pour la modernité, que traduisent les engagements de Qacim Amin en Egypte, de T. Haddad, de Bourguiba [24] avec le CSP. Mais le combat est toujours inachevé, même en Tunisie pourtant plus « avancée » que tant d’autres pays portant la même empreinte religieuse et culturelle.

39 Les sociétés des pays du Maghreb continuent à être confrontées aux interrogations posées par une modernisation accélérée, par les crispations identitaires et par le conservatisme notamment face à la question des femmes. La protection de la femme ou plutôt sa mise sous contrôle constant est en continuité des modèles ancestraux. Aussi, deux modèles cohabitent-ils aujourd’hui : d’un côté, ce tissu social ayant une forte identité et, de l’autre, des systèmes de production calqués sur le modèle européen. Il est alors évident que, dans les sociétés traditionnelles, la femme constitue l’enjeu de la modernité ; elle en est presque le symbole mais elle représente aussi l’ambiguïté du système. Cette ambiguïté réside dans la dualité des droits et devoirs des femmes, qui n’est en fait qu’un tiraillement entre un ordre moderne tant attendu et un ordre ancien atrophié, justifié souvent par l’attachement à la tradition.

40 Quelle explication peut-on donner ? Il est certain que la colonisation a été l’un des facteurs qui a aidé à ce que la famille arabo-musulmane devienne une sorte de forteresse close. Ce socle était le seul point où l’identité collective était sauvegardée. Elle n’était pas touchée par les transformations extérieures et se référait à sa propre continuité sociale. Après les indépendances naît une crise, deux espaces sociaux s’ignorent ou s’excluent l’un l’autre, la modernité comme moyen de changement de la morphologie et de la dynamique sociale [25], et la famille comme socle de l’identité collective.

41 Aussi comprenons-nous l’enjeu de l’univers familial, celui-ci devient un indicateur et un reflet de toutes les contradictions existant actuellement entre des forces opposées. Une crise, qui ne fait qu’accentuer les contradictions, traduit parfaitement l’éternel conflit entre la tradition et la modernité. Tout, aujourd’hui, s’insère non pas dans la modernité, mais dans cette ambiguïté que représente la famille, où se rassemble le malaise diffus de l’identité. Or pour se moderniser, cette famille doit s’inscrire dans un projet global qui tient compte à la fois de l’histoire des peuples et de leur présent et suppose aussi une ouverture sur les autres nations et leur civilisation [26]. La modernité n’est pas réductible à l’économique [27], elle renvoie aussi à l’éducation et à l’évolution des institutions familiales notamment dans ces principes universels.

L’émergence des droits de l’homme et évolution du droit de la famille : perspectives d’avenir

42 L’évolution du droit contemporain est marquée par une complexité croissante et par un enchevêtrement des branches de droit entre elles. En effet, le droit des sociétés contemporaines est le fruit d’une longue évolution, qui s’est traduite, aux 20 et 21^es siècles, par la reconnaissance de la notion de société internationale, entendue comme communauté de l’ensemble des États soumis à un certain nombre de règles qui doivent permettre leur coexistence. Ce mouvement a donné lieu à une intense action de codification, concernant aussi bien le droit international public que le droit international privé.

43 Il s’agit d’appréhender les modes d’articulation entre l’individuel et le collectif, entre l’universel et le spécifique, dans la façon dont sont formulés et mis en ouvre ces nouveaux droits. Il est question de réfléchir à la place qu’ont pris les droits de l’homme sur la scène politique interne et internationale, en examinant notamment le liens entre les droits de l’homme et le droit de la famille.

44 Cependant, la forte pression exercée dans les pays du Maghreb en faveur d’un retour strict des codes de statut personnel à la tradition musulmane est une tendance qui entre en contradiction franche avec la revendication par les modernistes d’un standard universel en matière de droits de l’homme. Il importe cependant de ne pas réduire la norme juridique à sa charge culturelle et identitaire, dans la mesure où il y a un décalage entre le positionnement des idéologies juridiques et la politique juridique effective [28]. Cet aspect prouve bien que, dans les sociétés islamiques, la production du droit se situe à un double niveau, celui du pouvoir religieux et celui du pouvoir politique, entraînant des conflits et une méfiance réciproques.

45 Néanmoins, sous l’empressement de la communauté internationale une impulsion moderne se dessine protégeant à la fois, fait paradoxal, la famille et les individus qui la composent. En effet, si les droits de l’homme ont progressé – s’agissant de la famille, à la suite de prise de positions de la communauté internationale –, c’est sur le soubassement de leur prétention universelle. Des principes adoptés à l’échelle internationale incitent la modification d’un droit national pour que la notion de dignité de la personne, de respect universel et effectif, pénètrent les relations familiales [29]. Cette exigence découle de la personne humaine et du fait que, les droits des femmes en particulier, même lorsqu’ils touchent à des aspects culturels et religieux, font partie des droits fondamentaux de la personne humaine.

46 Dans ce sens nous ne pouvons passer sous silence la référence faite dans le préambule du nouveau code marocain de la famille aux droits de l’homme. Ainsi le législateur introduit une « formulation dans un style juridique contemporain, en conformité avec les prescriptions tolérantes de l’Islam... en prévoyant des solutions équilibrées, équitables et pratiques qui reflètent l’effort jurisprudentiel éclairé et ouvert et consacrant les droits de l’homme et de la citoyenneté pour tous les marocains, tant hommes que femmes, dans le respect des références divines ». Il n’est pas difficile de comprendre, dès lors que le législateur marocain, conscient de ce paradoxe entre le divin et le profane, multiplie par ailleurs la réglementation destinée à protéger une cellule de base qu’il considère toujours comme fondamentale dans le maintien de l’ordre social.

47 Le renvoi à la déclaration universelle des droits de l’homme témoigne à cet égard de l’importance de la volonté de moderniser le droit de la famille. Cependant, il serait faux de prétendre que les principes des droits de l’homme sont respectés face au maintien de la polygamie, la répudiation, l’interdiction pour la femme d’épouser en dehors de sa communauté religieuse, l’inégalité entre les enfants dits naturels et les enfants dits légitimes ou, encore l’inégalité face au droit successoral. La démarche parfois subtile à laquelle s’est livré le législateur – en voulant s’inscrire dans la modernité – en matière de relations matrimoniales et familiales est le fruit d’une création qui traduit le souci de plier les contingences aux enseignements tirés du Coran et de la Sunna.

48 Si, pour l’essentiel, le droit moderne paraît obéir à un modèle étatique et bureaucratique qui laisse peu de place à d’autres sources d’élaboration du droit, on ne manquera pas de relever, à l’époque contemporaine, des manifestations de plus en plus nombreuses de droits de l’homme et des conventions internationales auxquelles les pays du Maghreb ont adhéré et qu’ils sont obligés de respecter.

49 Les idéologies récentes des droits de l’Homme ont été une ouverture pour la mise en cause d’un certain nombre de législations. Elles invitent à leur relecture et à leur évolution dans le sens d’une protection des droits de la personne humaine, et où femme et homme seront traités sur le même point d’égalité. C’est peut-être une nouveauté à laquelle il faut donner sa dimension possible. Loin de contredire les droits de l’Homme, c’est plutôt une extension conforme à cette dimension, « une filiation  [30] », une reconnaissance certaine que la famille n’est pas à la marge ni en contradiction avec les droits de l’Homme. Loin de les contredire, elle les exprime dans une démarche progressive et adaptée à la réalité du monde d’aujourd’hui.

Le droit comme instrument de la modernité

50 L’émergence du droit international et des Conventions internationales, comme base de processus d’évolution touche aujourd’hui les codes de la famille au Maghreb et le CSP tunisien en rend parfaitement compte. L’égalité entre l’homme et la femme introduit celle-ci dans la vie publique. Les rapports de la famille sont organisés entre deux individus égaux. La suppression de la polygamie ne se comprend que par cette mutation.

51 Si le droit dans les pays du Maghreb oscille entre tradition et modernité, on peut dire qu’il y a une tendance commune de la famille traditionnelle vers la famille moderne. Le droit est considéré comme un instrument étatique de réalisation de la modernité.

52 Le droit correspond de ce fait aux exigences de la société civile. Il règle les mours, mais ceux-ci n’en continuent pas moins à évoluer : de nouvelles revendications se font jour. La question posée est celle de la légitimité de telles revendications. Il est en effet de la nature de l’Etat de droit que d’accepter la contestation, le débat d’idées, l’évolution. Et la démocratie semble évidemment faire partie de la culture de la modernité.

53 Les changements du droit de la famille sur les deux rives de la Méditerranée est un phénomène de société. Vu sous cet angle le droit n’échappe pas à la mode des études sur la modernité.

54 L’objectif est (et reste) de comprendre le rôle du phénomène juridique dans les transformations des sociétés contemporaines notamment au Maghreb. Il implique de dépasser le pur positivisme, qui conduit à considérer le droit comme un objet clos.

55 Il faut savoir que dans toutes les sociétés coexistent des résistances et des mutations. Ces mutations sont aujourd’hui perceptibles notamment dans la structure de la famille et ses fonctionnements. Les facteurs du changement, comme le souligne Moulay Rchid, « sont nombreux : diffusion de l’instruction, salariat féminin, droits politiques accordées à la femme, place de plus en plus dominante prise par l’Etat, accélération du processus d’urbanisation, intensification de la mondialisation des valeurs et des modèles, ... relâchement de l’emprise de la tradition sur les individus et les groupes, systèmes de valeurs individualistes remplaçant l’esprit communautaire...  [31] » La famille tend à se rapprocher de la modernité et, le mouvement nous apparaît irréversible de deux côtés de la Méditerranée. ?