A – Celle qui informe

11L’utilité de la réponse ministérielle tient ici à son caractère didactique. Plus précisément, cette utilité peut tenir tout d’abord au fait qu’elle expose, en le synthétisant, un état du droit passablement complexe. On prendra, à titre d’exemple, une réponse faite au sénateur Jean-Louis Masson, qui demandait si l’importante décision Czabaj du Conseil d’État du 13 juillet 2016 créant un nouveau délai de recours dit raisonnable d’un an a vocation à s’appliquer à toutes les décisions administratives quelle qu’en soit la nature [34]. Le ministre de la Justice répond en exposant l’état du droit tel qu’il résulte de la jurisprudence :

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« D’abord limitée aux seules décisions administratives individuelles expresses, l’application de ce principe n’a cessé de s’étendre dans le contentieux administratif : aux recours administratifs préalables obligatoires (CE, 31 mars 2017, n° 389842), aux requêtes contre des décisions ayant un objet exclusivement pécuniaire (CE, 9 mars 2018, n° 401386) ou encore aux requêtes contre des autorisations d’urbanisme (CE 9 nov. 2018, n° 409872). Le Conseil d’État a également étendu ce principe aux recours exercés contre une décision implicite de rejet (CE, 18 mars 2019, n° 417270). Il n’en demeure pas moins que ce principe n’a pas, aujourd’hui, au regard de l’état de la jurisprudence, vocation à s’appliquer à l’intégralité du contentieux administratif. Ainsi, il ne s’applique pas aux requêtes en référé précontractuel (CE, 12 juillet 2017, n° 410832) ni aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique pour lesquels la protection des situations consolidées par l’effet du temps est assurée par les règles de prescription (CE, 17 juin 2019, n° 413097) » [35].

13La réponse ministérielle peut ensuite éclairer l’état du droit en expliquant les raisons de telle ou telle solution législative ou réglementaire. L’exemple que l’on prendra porte sur la question du titulaire du droit de déshérence. L’article 539 du Code civil dispose que « Les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État ». Il proclame ainsi le principe selon lequel, parmi les personnes publiques, seul l’État acquiert les successions en déshérence. Une réponse ministérielle explique les raisons de cette transmission à l’État et à lui seul et, par conséquent, de l’exclusion des collectivités territoriales, des communes notamment :

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« Les biens immobiliers dépendant de ces successions en déshérence ne sont pas individualisés mais dépendent d’une universalité de patrimoine, qui peut être grevée d’un passif, et dont la consistance doit être établie. La gestion de cette succession suppose de faire procéder à plusieurs opérations complexes, comme la réalisation d’un inventaire des biens pouvant être situés sur l’ensemble du territoire, et ne permet pas d’appréhension directe des biens sans qu’un envoi en possession soit prononcé par décision d’un tribunal de grande instance. Il n’apparaît pas que le transfert aux communes de la charge que ces formalités représentent pour organiser la dévolution successorale à leur profit constituerait un progrès » [36].

15La réponse ministérielle peut également éclairer l’état du droit en exposant le contexte normatif dans lequel se situe le dispositif sur lequel le ministre est interrogé. L’exemple que l’on prendra porte sur la question de savoir si la catégorie des biens sans maître, dont la propriété revient aux communes, vise tant les meubles que les immeubles ou si elle ne vise que les seconds. La difficulté vient du fait que l’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, qui donne la liste des trois catégories des biens considérés comme sans maître, laisse planer le doute : autant, pour les deuxième et troisième catégories, seuls sont visés les « immeubles », autant, pour la première, sont visés indifféremment les « biens », sans plus de précision, qui font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté. Une réponse ministérielle, s’appuyant sur les débats parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi sur l’interprétation de laquelle le ministre est interrogé, considère qu’il découle de l’intention du législateur que seuls des biens immobiliers sont susceptibles d’être qualifiés de biens sans maître [37]. Surtout, elle poursuit en exposant les règles applicables aux meubles. Elle indique ainsi que s’appliquent notamment l’article 2276 du Code civil selon lequel « en fait de meubles, la possession vaut titre », « les dispositions sur les biens abandonnés », et des « législations catégorielles », par exemple celle sur les sommes et valeurs prescrites, qui sont acquises par l’État dans les conditions prévues aux articles L. 1126-1 à L. 1126-4 du Code général de la propriété des personnes publiques, ou celle sur les véhicules abandonnés, qui sont remis au service chargé du domaine dans les conditions prévues à l’article L. 325-8 du Code de la route.

16La dernière situation est plus spécifique : elle concerne les réponses ministérielles dont l’objet est d’informer les collectivités territoriales sur ce qu’elles peuvent, en marge des textes, demander aux services de l’État. On prendra l’exemple de la faculté pour les collectivités territoriales de consulter les services de l’État préalablement à l’achat d’un bien immobilier. Existent des seuils au-dessus desquels la consultation des services de l’État est obligatoire. Mais qu’en est-il en dessous ? La collectivité territoriale peut-elle, si elle le souhaite, les saisir pour obtenir une évaluation de la valeur du bien dont elle souhaite faire l’acquisition ? Une réponse positive était donnée par plusieurs réponses ministérielles [38]. Cependant, l’usage fréquent de cette possibilité par les collectivités territoriales avait très largement contribué à l’encombrement du service en charge des domaines. C’est la raison pour laquelle les seuils de consultation obligatoire ont été rehaussés. Dans une réponse ministérielle de 2017 [39], le ministre des Finances explique que ce rehaussement a un « corollaire indispensable » : « les services locaux du Domaine n’acceptent plus de réaliser discrétionnairement des évaluations officieuses que dans certaines situations particulières ». Il rappelle par ailleurs l’existence d’une Charte de l’évaluation du Domaine, élaborée en 2016 par la DGFiP, qui expose ces « situations particulières » dans lesquelles il reste possible de solliciter à titre dérogatoire les services de l’État.

B – Celle qui avance avec prudence

17L’utilité de la réponse ministérielle peut venir de sa prudence, du fait qu’elle ne prend pas nettement position sur une question pourtant précise. Cette prudence traduit, en quelque sorte, l’incertitude qui pèse sur l’interprétation que fera le juge.

18Citons en ce sens une réponse ministérielle à une question qui consistait à se demander si l’article 20 de la loi du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, qui avait institué une aide afin de garantir une meilleure prise en charge des frais de déplacement des salariés entre leur domicile et leur lieu de travail, s’appliquait également aux agents publics ayant la qualité de vacataires. Dans sa réponse, le ministre rappelle les dispositions applicables et tourne autour du pot sans jamais répondre précisément [40]. On comprend donc pourquoi le rapporteur public Laurent Cytermann, dans des conclusions récentes dans lesquelles il propose au Conseil d’État de juger que la prise en charge des frais de transport bénéficie également aux vacataires, a cette formule : « bien qu’une réponse ministérielle à une question pourtant précise sur ce point ait pris soin de ne pas prendre position » [41].

19Prenons une autre illustration récente, à propos de l’obligation pour l’État de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que le droit à l’éducation et l’obligation scolaire des enfants handicapés aient un caractère effectif. Le Conseil d’État a considéré que cette obligation n’impliquait pas que l’État doive prendre en charge l’intervention d’un accompagnant en dehors du temps scolaire, notamment lors des temps d’accueil du matin ou du soir et des temps d’activités périscolaires [42]. La réponse était jusque-là incertaine. Certes, le Conseil d’État avait jugé en 2011 que

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« la prise en charge par [l’État] du financement des emplois des assistants d’éducation qu’il recrute pour l’aide à l’accueil et à l’intégration scolaires des enfants handicapés en milieu ordinaire n’[était] pas limitée aux interventions pendant le temps scolaire » [43].

21Mais ces décisions étaient demeurées inédites au Recueil et intervenaient, qui plus est, en cassation de référé. Elles avaient pourtant été perçues par une partie de la doctrine comme fixant une interprétation du droit étendant la responsabilité de l’État au-delà du temps scolaire proprement dit [44]. C’est précisément sur cette interprétation que revient le Conseil d’État, en jugeant qu’il n’appartient pas à l’État d’assurer la prise en charge financière du coût de l’accompagnant chargé d’assister un enfant lorsque ce dernier intervient en dehors du temps scolaire. Une réponse ministérielle faite à une question du sénateur Husson avait donc bien fait de se montrer prudente : alors que le parlementaire estimait que « le Conseil d’État, dans une décision du 20 avril 2011, a[vait] confirmé la responsabilité financière de l’État dans l’organisation des activités périscolaires pour les enfants en situation de handicap », le ministre avait fait de cette décision une interprétation a minima, écrivant qu’elle se bornait à

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« indique[r] qu’il incombe à l’État, au titre de sa mission d’organisation générale du service public de l’éducation, de prendre l’ensemble des mesures et de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que le droit à l’éducation et l’obligation scolaire aient, pour les enfants handicapés, un caractère effectif » [45].

C – Celle qui provoque la controverse

23Une réponse ministérielle peut faire preuve d’une certaine hardiesse, proposer une interprétation un peu douteuse, peut-être excessive, mais être néanmoins utile en raison du fait qu’elle provoque la controverse. Son mérite est de susciter le débat, qui s’organisera dans un premier temps dans les colonnes des revues juridiques, et de contribuer ainsi à faire évoluer le droit.

24L’exemple que l’on retiendra concerne la question de l’obligation de faire précéder la délivrance des titres d’occupation du domaine privé d’une procédure de sélection préalable [46]. La question porte plus précisément sur l’interprétation qu’il convient de donner à une décision de la Cour de justice de l’Union européenne [47]. Au motif que cette décision ne distingue pas selon que le titre d’occupation concerne le domaine public ou le domaine privé, une réponse ministérielle a pu considérer que les titres d’occupation délivrés en vue de l’exercice d’une activité économique sur le domaine privé devaient désormais être attribués au terme d’une procédure de sélection préalable et transparente, dans des conditions correspondant à celles prévues par le Code général de la propriété des personnes publiques lorsque l’activité est exercée sur le domaine public [48]. Deux autres ont par la suite réitéré cette interprétation [49].

25Cette réponse ministérielle « peut surprendre » en raison de son « manque de nuance » et de son « caractère extensif et général » [50]. Une première série de critiques tient au fait qu’elle serait juridiquement incorrecte. Ainsi, un commentateur écrit :

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« une telle interprétation de l’arrêt Promoimpresa ne saurait être acceptée et le ministre, osons le dire, se trompe totalement » ;
« prétendre, comme le fait cette réponse ministérielle, que l’affaire Promoimpresa porterait à la fois sur le domaine public et sur le domaine privé des personnes publiques, c’est faire une lecture erronée de l’arrêt en cause. La lecture du dispositif de l’arrêt est limpide, pour peu qu’on se donne la peine de le lire » [51].

27Une seconde série de critiques tient aux difficultés pratiques posées par une telle obligation de mise en concurrence préalable. Ces difficultés pratiques tiennent notamment au fait que le régime de certains contrats d’occupation du domaine privé implique l’exercice d’un droit au renouvellement ou de droits de priorité difficilement compatibles avec l’égalité concurrentielle, que l’on songe aux baux commerciaux [52] ou aux baux ruraux [53]. Cette interprétation ministérielle, si elle était juridiquement fondée, exigerait donc des développements législatifs et réglementaires propres à concilier ces exigences contradictoires [54]. Ainsi que le résume Christophe Roux, « une intervention du législateur serait […] hautement souhaitable pour clarifier la situation » [55]. Le mérite de ces réponses ministérielles, précisément, est d’avoir permis d’engager la réflexion sur le contenu que pourraient avoir ces textes.

A – Celle qui affirme sans nuance

30Une réponse ministérielle peut être discutable en ce qu’elle retient sans l’ombre d’un doute une interprétation pourtant incertaine. On en donnera deux illustrations.

31La première porte sur la question de savoir si les parents de jumeaux peuvent s’opposer à ce que leurs enfants soient affectés dans deux classes distinctes. Elle est issue d’un arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles du 17 février 2005 [64]. Les parents, qui contestaient le fait que leurs jumeaux aient été affectés dans deux classes distinctes, s’appuyaient sur une réponse par laquelle le ministre de l’Éducation nationale avait estimé que, s’agissant de jumeaux, il n’appartenait en principe pas au directeur d’imposer une position contre l’avis des parents. La cour estime au contraire que les textes applicables « permettent aux directeurs d’écoles de répartir les élèves entre les classes même en cas d’avis contraire des parents ». Si on peine à trouver la réponse ministérielle dont il est question dans l’arrêt, on peut en trouver une autre qui semble dire la même chose : « En l’absence de vérité scientifique sur la scolarisation des enfants jumeaux, il n’appartient pas au directeur d’imposer une position contre l’avis des parents, sauf si la solution préconisée par eux crée des difficultés avérées de fonctionnement » [65]. Cette réponse ministérielle était pour le moins imprudente, dans la mesure où le texte applicable n’invitait pas le moins du monde à une telle interprétation : l’article 2 du décret du 6 septembre 1989 dispose simplement que le directeur d’école « répartit les élèves entre les classes et les groupes, après avis du conseil des maîtres ». Sans doute le ministre aurait-il dû s’en tenir à une réponse ministérielle antérieure, beaucoup plus prudente, qui se bornait à indiquer qu’ « il ne saurait y avoir de réponse unique ou uniforme à la question posée et [que] l’on évitera tout dogmatisme en la matière » [66].

32La seconde illustration porte sur la question de savoir si les personnes publiques peuvent, depuis l’entrée en vigueur en 2006 du Code général de la propriété des personnes publiques, acquérir des biens immeubles par prescription dans les conditions du droit civil. Avant l’entrée en vigueur de ce code, la réponse était positive, ainsi qu’en témoignait une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Une réponse ministérielle de 2011 [67], confirmée en 2012 [68], a adopté la position contraire. Selon ces réponses, le mécanisme de prescription acquisitive trentenaire ne peut bénéficier aux communes dans la mesure où « cette modalité d’acquisition de biens ne figure pas parmi celles que prévoit le Code général de la propriété des personnes publiques ». Ces deux réponses ministérielles se fondent ainsi sur le postulat suivant lequel le Code général de la propriété des personnes publiques contiendrait la liste exhaustive des modes d’acquisition ouverts aux personnes publiques. Outre le fait que ce postulat est pour le moins discutable, ces réponses ministérielles contredisent la jurisprudence rendue très peu de temps avant, qui continuait d’admettre la prescription acquisitive par les personnes publiques [69]. Comme on pouvait donc s’y attendre, la jurisprudence postérieure ne leur a accordé aucun crédit et a confirmé qu’une personne publique pouvait bénéficier de la prescription acquisitive [70].

B – Celle qui exagère la portée d’une solution jurisprudentielle

33Une réponse ministérielle peut-être inexacte en ce qu’elle surinterprète une jurisprudence, lui donnant une portée qu’elle n’a pas. Les rapporteurs publics n’hésitent d’ailleurs pas à le faire remarquer. Anne Iljic explique ainsi, à propos d’une décision du Conseil d’État, que, dans telle réponse ministérielle, « le ministre en charge du logement a cru pouvoir tirer de cette décision plus que ce qu’elle ne dit réellement » [71]. On en donnera deux illustrations.

34La première concerne la possibilité pour l’administration de ne pas procéder à l’exécution d’un jugement pénal ordonnant la démolition d’un ouvrage irrégulièrement construit. L’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme dispose que, lorsqu’il ordonne la démolition d’un ouvrage, le juge pénal impartit au bénéficiaire des travaux irréguliers un délai pour l’exécution de l’ordre de démolition. Si, à l’expiration du délai ainsi fixé par le jugement, la démolition n’est pas complètement achevée, l’article L. 480-9 du même code prévoit que le maire ou le préfet « peut faire procéder d’office à tous travaux nécessaires à l’exécution de la décision de justice ». À la question de savoir s’il est permis à l’administration de ne pas procéder à l’exécution forcée du jugement pénal, le Conseil d’État avait répondu en 1996 que les dispositions précitées du Code de l’urbanisme « ne f[aisaient] pas obligation au maire ou au préfet de prendre les mesures qu’elles prévoient » [72]. Cette décision, appuyée par d’autres qui la confirment [73], a pu être interprétée comme donnant à l’administration une marge d’appréciation singulièrement large, l’autorisant finalement à se faire juge du bien-fondé et de l’opportunité de la mesure ordonnée par le juge pénal. Ainsi, une réponse ministérielle de 2013 énonce, sans s’embarrasser de précautions, que,

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« l’article L. 480-9 du code de l’urbanisme employant des termes facultatifs et non impératifs, cette démolition d’office est bien une faculté et non une obligation pour l’autorité concernée. C’est en effet uniquement à cette dernière qu’il revient d’apprécier la nécessité ou non de recourir à cette procédure » [74].

36Une telle interprétation pouvait paraître un peu excessive dans la mesure où elle revenait à admettre un choix discrétionnaire de l’administration pour laisser perdurer une construction pourtant illégale et dont la destruction avait été ordonnée par l’autorité judiciaire. Le Conseil d’État l’a récemment démentie, jugeant qu’il appartenait à l’administration de faire procéder d’office à tous travaux nécessaires à l’exécution de cette décision de justice, un éventuel refus de sa part devant être justifié par « des motifs tenant à la sauvegarde de l’ordre ou de la sécurité publics » [75].

37La seconde illustration concerne la question du caractère nécessairement écrit ou non des conventions domaniales. Pendant longtemps, la jurisprudence du Conseil d’État était incertaine : elle n’avait certes jamais exclu la possibilité de conclure une convention domaniale verbale, mais elle n’en avait jamais fait une application positive. Cela n’a pas empêché une réponse ministérielle d’en admettre très clairement la possibilité : « en l’absence de disposition particulière, une autorisation d’occupation temporaire verbale est donc valable au regard des éléments précités » [76]. Les éléments précités dont il est question sont de deux ordres : d’une part, une décision du Conseil d’État de 1966 qui se borne à constater qu’en l’espèce aucune autorisation n’avait été délivrée « ni par écrit ni verbalement », mais qui ne dit pas positivement qu’une autorisation verbale peut suffire [77] ; d’autre part, des décisions plus récentes et plus affirmatives (aucun texte « ne s’oppose à la conclusion de contrats verbaux d’occupation du domaine public ferroviaire » [78] ; aucun texte n’impose « qu’une autorisation d’occuper le domaine public soit accordée sous forme écrite » [79]), mais qui ne sont que des arrêts de cours administratives d’appel. L’interprétation du ministre sera brutalement contredite peu de temps après par le Conseil d’État : une convention d’occupation du domaine public « doit revêtir un caractère écrit » [80].

C – Celle qui se révèle obsolète

38La réponse ministérielle peut être trompeuse en ce qu’elle se fonde sur un état du droit qui est en train de changer. Dans ce cas de figure, on ne peut bien sûr pas reprocher grand-chose à l’interprétation proposée par la réponse ministérielle, car l’objet de ces réponses n’est sûrement pas de prédire l’avenir. Comme y insiste d’ailleurs l’une d’elles, les réponses ministérielles « expriment la position [du ministre] à une date et dans un contexte déterminés par la question posée » [81]. Il n’en demeure pas moins qu’une telle réponse ministérielle peut induire en erreur parce qu’elle pourrait donner le sentiment de confirmer un état du droit qui est précisément sur le point d’évoluer.

39Le premier exemple porte sur la très célèbre affaire du « lancer de nains ». En février 1995, le sénateur Jean-Paul Delevoye pose une question sur les difficultés de mise en œuvre par les maires d’une note établie par le précédent ministre de l’Intérieur par laquelle il recommandait aux maires d’user de leurs pouvoirs de police pour interdire les spectacles de lancer de nains sur le territoire de leurs communes. Et il fait le constat que les maires qui ont pris des arrêtés d’interdiction de spectacles de lancer de nains ont vu ces arrêtés « annulés par les tribunaux administratifs pour défaut de base légale ». Le ministre répond :

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« Cette circulaire du 27 novembre 1991 ne peut pas fonder, à elle seule, un arrêté municipal d’interdiction, lequel doit nécessairement, pour sa légalité, comme toute mesure de police administrative locale, se référer à l’article L. 131-2 du code des communes et être motivé en fait par l’énoncé des circonstances locales concrètes et précises justifiant la mesure. Les maires qui ont méconnu ces exigences de motivation inhérentes à toute mesure de police ont vu leurs décisions annulées par le juge administratif » [82].

41Cette affirmation est parfaitement exacte au moment où elle est prononcée, en mars 1995. Elle devient obsolète quelques mois plus tard, en octobre, lorsque le Conseil d’État, dans sa célèbre décision Commune de Morsang-sur-Orge, affirme que « le respect de la dignité de la personne humaine [étant] une des composantes de l’ordre public », l’autorité de police municipale peut « interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine », ajoutant qu’une telle interdiction peut-être prise « même en l’absence de circonstances locales particulières ».

42Le second exemple concerne un cas dans lequel la réponse s’appuie sur une solution ancienne venant d’un tribunal administratif et dont la pérennité est pour le moins incertaine. La question porte sur l’intensité du contrôle que le juge exerce sur la décision d’une collectivité territoriale d’acquérir un bien immobilier à un prix supérieur à l’évaluation faite par les services de l’État. Il ressort des textes que, si elles sont tenues de recueillir l’avis des services de l’État, les collectivités territoriales ne sont pas tenues de le suivre et peuvent procéder à l’acquisition du bien en retenant un prix supérieur. Il n’en demeure pas moins que le juge administratif exerce un contrôle sur l’appréciation ainsi portée par la collectivité. Traditionnellement, il n’exerçait qu’un contrôle restreint, c’est-à-dire limité à la censure de l’erreur manifeste d’appréciation. Mais la seule référence jurisprudentielle qu’il était possible de citer était un jugement du Tribunal administratif de Grenoble [83]. Il était donc compréhensible que ce soit la seule décision de justice que citent deux réponses ministérielles de 2003 et 2006 [84]. Celui qui les consulte sera cependant tenté de penser que le contrôle du juge se limite encore aujourd’hui à la censure de l’erreur manifeste d’appréciation. Or, ce n’est pas tout à fait sûr, le même juge, en l’occurrence la Cour administrative d’appel de Bordeaux, semblant hésiter, dans plusieurs décisions récentes, entre le maintien d’un contrôle restreint [85] et le passage à un contrôle normal [86]. L’état du droit n’est donc pas certain, mais l’interprétation ministérielle, en faisant référence au contrôle de la seule erreur manifeste d’appréciation sans s’interroger sur l’éventualité d’un renforcement du contrôle du juge, donne le sentiment de prendre les choses avec un peu de légèreté, ce qui pourrait laisser croire aux élus locaux qu’ils ont une marge de manœuvre qui ne leur sera peut-être pas reconnue par le juge.

43Il ne nous reste plus, pour conclure, qu’à mettre en garde sur la nécessité de ne lire les réponses ministérielles qu’avec beaucoup de prudence, surtout lorsqu’elles prétendent, avec assurance, exposer fidèlement le droit positif. Elles se révèlent en effet d’une fiabilité inégale. Cette inégale fiabilité est sans doute largement imputable aux conditions dans lesquelles elles sont rédigées. En effet, l’interprétation ministérielle ne se situe pas du tout dans la même temporalité que l’interprétation jurisprudentielle qui vient parfois, on l’a vu, la contredire : le propre de la première est de devoir être rapide, tandis que la seconde « se caractérise principalement par sa lenteur » [87]. L’interprétation donnée par le juge ne se dégage que lentement, au fil des espèces, après qu’il a examiné, comme autant de propositions, les interprétations faites par les juridictions du fond. La jurisprudence est, en quelque sorte, réglée sur le rythme du jardinier, qui ne peut pas tirer sur les plantes pour qu’elles poussent plus rapidement. Or, le besoin de connaître la portée d’une loi, d’un règlement ou d’une nouvelle jurisprudence se manifeste immédiatement et exige ainsi de solliciter sans attendre l’interprétation ministérielle. Pour le meilleur et pour le pire.