1L’opposition entre les partisans d’une plus grande souplesse dans les procédures de passation des contrats de la commande publique, jugées souvent trop lourdes et rigides, et ceux souhaitant un contrôle strict des acheteurs publics au premier denier dépensé, n’est pas nouvelle. Le droit de la commande publique n’a eu de cesse d’osciller entre ces deux pôles à la recherche d’un équilibre ; il se doit de garantir une bonne gestion de l’argent public en essayant de laisser suffisamment de latitude aux acheteurs pour choisir leur cocontractant, le tout en satisfaisant les exigences européennes. Cette dualité inhérente « le fait naviguer entre droit et économie, efficacité et respect des normes juridiques » [1].

2L’équilibre est délicat et les évolutions récentes accélérées par le contexte sanitaire spécial convergent vers une souplesse qui laisse songeur, notamment par rapport au respect des grands principes de la commande publique aujourd’hui consacrés légalement, constitutionnellement et conventionnellement. La balance ne viendrait-elle pas de pencher définitivement plus d’un côté que de l’autre ? À cet égard, le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP), adopté définitivement le 27 octobre, est assez révélateur. En réalité, il n’est que le parachèvement d’un mouvement de libéralisation du droit de la commande publique plus large, perceptible également dans la jurisprudence. Ce mouvement vise à assouplir les procédures dans l’espoir d’en faire un véritable outil de relance économique. La dynamisation semble tendre cependant vers un recul massif de l’encadrement de la commande publique (I), nécessaire conséquence d’un accroissement plus général de la liberté d’accès à la commande publique (II).

I – Le franc recul de l’encadrement de la commande publique

3Le projet de loi ASAP - dont le choix de l’acronyme n’est probablement pas anodin -, a été adopté par les députés le 6 octobre dernier, soit sept mois après avoir été sensiblement lesté de nouvelles dispositions (passant de 50 articles à 86) par le Sénat. Après un passage en commission mixte paritaire, le texte a définitivement été adopté. Cette loi « fourre-tout » comprend un ensemble de normes hétéroclites allant de la suppression de certaines commissions, aux aménagements en matière d’urbanisme, d’environnement et, surtout, de la commande publique pour une énième tentative de simplification. L’amendement n° 1106 introduit par les députés à l’Assemblée Nationale proposait notamment de relever temporairement le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalable à 100 000 HT pour les marchés de travaux répondant à un besoin d’une valeur inférieure à ce montant jusqu’au 31 décembre 2022, et ce, après un premier relèvement temporaire intervenu pendant l’été pour ces mêmes marchés ainsi que pour les marchés publics de denrées alimentaires.

4Les hésitations s’agissant de l’établissement des seuils de dispense de publicité et de mise en concurrence ne sont pas nouvelles. À ce titre, la crise sanitaire n’a fait que resurgir d’anciennes incertitudes. Par ailleurs, il suffit de lire l’exposé des motifs de cette proposition désormais consacrée, « ‘véritable réquisitoire’ des procédures formalisées de la commande publique » [2] pour comprendre de quel côté se range le législateur dans l’opposition présentée à titre liminaire. En effet, un seuil de dispense élevé est considéré comme un outil susceptible de permettre aux PME d’accéder plus facilement aux contrats de la commande publique.

5Déjà, l’opportunité de choisir un seuil de 100 000 avait été abordée en des termes similaires lors de l’adoption de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire notamment. Toutefois, l’amendement ayant été retiré au motif que cette compétence appartenait en réalité au pouvoir réglementaire. Cette hésitation quant à la compétence législative ou règlementaire relative à de telles dispositions est de longue date, et ce, pour deux raisons.

6D’une part, la décision du Conseil Constitutionnel censée trancher cette question n’est pas des plus claires [3]. Si la compétence appartient en principe au pouvoir règlementaire, la juridiction semble néanmoins établir une différence entre les marchés publics passés par l’État et ceux passés par les collectivités territoriales. En somme, les règles pourraient être remises en cause suivant la nature du contrat litigieux, ce qui a conduit à rendre les commentateurs dubitatifs quant à la lisibilité du dispositif [4].

7D’autre part, le pouvoir règlementaire est assez réticent à l’idée d’utiliser cette compétence. Certes, le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 prévoyait d’ores et déjà un rehaussement du seuil de dispense pour tous les marchés inférieurs à 40 000 HT à compter du 1er janvier 2020, ce qui, globalement, a été regardé comme ouvrant « des perspectives intéressantes pour certains opérateurs » [5]. Pour autant, cette prise de position finale du pouvoir réglementaire s’est opérée après une période ambiguë probablement causée par l’arrêt Perez du Conseil d’État [6].

8Dans cet arrêt, il était déjà question d’un rehaussement des seuils de dispense (de 4 000 à 20 000) de façon générale dans le cadre du décret n° 2008-1358 du 19 décembre 2008. Toutefois, la haute juridiction l’avait jugé contraire aux « principes d’égalité d’accès à la commande publique d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Cette solution était somme toute assez cohérente avec l’esprit de la jurisprudence européenne, notamment le très commenté arrêt Telaustria [7], opposée par principe aux dispenses générales de publicité et de mise en concurrence en insistant sur l’obligation de transparence incombant aux pouvoirs adjudicateurs. Dès lors, le pouvoir règlementaire a semblé faire montre d’une certaine prudence suite à cette déconvenue.

9Aussi, en 2011, le passage du seuil de 4 000 HT à 15 000 HT s’était certes opéré par décret [8], mais seulement après avoir obtenu l’aval du Conseil d’État lors de l’examen du projet de loi Warsmann contenant une disposition similaire. Dans son avis du 19 septembre 2011 sur la proposition de loi, la juridiction admettait la possibilité d’augmenter le seuil de dispense à condition de prévoir que l’acheteur « veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ». La même exigence a donc été reprise par le décret mot pour mot, puis par la loi Warsmann [9] avant d’être récitée comme une sorte de mantra par le pouvoir règlementaire dès qu’il fut question de relever à nouveau les seuils. De fait, lorsque M. Perez, fort de son premier succès, revint devant la juridiction administrative dans le but de faire annuler le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 [10], il fut débouté [11] au motif que la mesure était justifiée « par la nécessité d’éviter que ne […] soit imposé, pour des marchés d’un montant peu élevé le recours à des procédures dont la mise en œuvre ne serait pas indispensable pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics et qui pourraient même, dans certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature » avant que le Conseil d’État rappelle la clause de style désormais dégagée dans son avis de 2011. Il faut dire que la formule stéréotypée ne convainc guère quant à son utilité dans la mesure où elle ne fait en réalité que s’en remettre au bon sens de l’acheteur [12], voire, semble parfaitement superfétatoire [13]. Comme il fallait s’y attendre, elle figure néanmoins dans la loi ASAP.

10En matière de travaux publics, les montants sont généralement beaucoup plus importants et une telle somme ne ferait que se situer dans la moyenne haute européenne. La question reste cependant ouverte quant à savoir jusqu’à quel point il est possible de relever ce seuil, surtout dans les lieux où il existe une concurrence transfrontalière accrue. De plus, si le législateur a décidé d’endosser lui-même la responsabilité, sa constitutionnalité de la mesure n’est pas garantie.

11Cette multiplication des seuils différents risque finalement de ne pas tendre dans le sens d’une simplification. Le décret de juillet [14] organisait déjà un relèvement temporaire à 70 000 HT des seuils de dispense des marchés de travaux conclus avant le 10 juillet 2021 et pour les lots affiliés tant que le montant cumulé des lots ne dépassait pas 20 % de la valeur totale de tous les lots. De même, afin de lutter contre le gaspillage alimentaire, le seuil de dispense des marchés de denrées alimentaires a, pour sa part, été rehaussé à 100 000 HT pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020, ou 80 000 HT pour les lots à condition de ne pas excéder 20 % de la valeur totale de tous les lots. A côté de ces seuils spéciaux temporaires coexiste le seuil général de 40 000 HT applicable depuis le 1^er janvier 2020. Pour autant, cela ne signifie pas que l’acheteur est déchargé de toute formalité. Par exemple, il doit malgré tout appliquer les règles relatives à l’open data et à la publication des données essentielles du marché [15]. Sous l’impulsion de la loi ASAP, un changement du seuil de dispense pour un seul type de marchés vient s’ajouter à cette prolifération. La simplification laisse dubitatif de sorte que « la cohérence du droit n’est-elle pas mise à mal par cette initiative du législateur ? » [16] se demandait-on déjà en 2011.

12L’évolution brutale se veut temporaire, dans un premier temps, mais il n’est pas rare en droit que l’exception finisse par devenir la règle, notamment si le législateur ambitionne véritablement de faire de la commande publique un outil de relance économique [17].

13La loi modifie également l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique. Parmi les cas permettant au pouvoir règlementaire de dispenser certains marchés d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable viendrait s’ajouter l’intérêt général. Vu la plasticité de ce concept, les dérives semblent certaines pour ne pas dire inéluctables. Le souhait du législateur de rendre moins rigide les procédures de passation est clair, ce qui semble induit en partie par le contexte sanitaire. En effet, au-delà de ces considérations, il est question dans cette loi ASAP d’instaurer une sorte de régime de la commande publique dérogatoire (article 44 quinquies) pouvant être déclenché par décret en cas de circonstances exceptionnelles, comme une pandémie par exemple, et qui rappelle en substance les mesures adoptées par ordonnance au printemps dernier [18]. Enfin, les services de représentation légale ainsi que les consultations dans ce même cadre, sortent définitivement du champ de la commande publique. Tout ceci converge dans le sens d’un accroissement du libre accès à la commande publique.

II – Le libre accès à la commande publique renforcé

14Plus encore, la loi ASAP vise à permettre aux entreprises en difficulté, notamment celles étant sous le coup d’une procédure de redressement judiciaire, d’accéder à la commande publique. L’idée n’est pas nouvelle, l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 aménageait déjà la possibilité pour ces entreprises de participer aux procédures sans nécessairement avoir à démontrer leur habilitation à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat s’il existait un plan de redressement. Cette disposition n’avait pas vocation à perdurer puisqu’à l’origine, elle était applicable jusqu’au 10 juillet 2021. La loi ASAP se propose de renouveler le dispositif de même que l’extension de l’obligation de réserver une part aux artisans et PME étendue aux marchés globaux. Dans la même idée, une part des marchés peut être réservée aux entreprises adaptées (EA ou ESAT) ainsi qu’aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE).

15Ce mouvement, visant à faciliter cet accès, se perçoit également dans la jurisprudence récente. Le Conseil d’État, dans un arrêt du 12 octobre 2020 [19], met ainsi fin à l’exclusion automatique d’un candidat du fait de sa condamnation pénale. La société requérante, spécialisée dans la gestion d’équipements sportifs et de loisirs, condamnée pour favoritisme, contestait la légalité des articles 19 et 23 du décret n° 2016-86 du 1^er février 2016 relatif aux contrats de concession et à l’origine des articles R. 3123-16 à R. 3123-21 du Code de la commande publique. Ces derniers visaient à dresser une liste de documents à fournir par un candidat pour justifier qu’il ne lui était pas interdit de soumissionner, notamment du fait de l’existence de certaines condamnations pénales. Le Conseil d’État a saisi la Cour de Justice d’une question préjudicielle sur le sujet [20] qui en déduit l’incompatibilité du dispositif [21] avec l’article 38 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014.

16En réalité, la Cour souligne l’absence de transposition du paragraphe 9 de cet article de la directive qui, après avoir listé les cas d’exclusion de plein droit de certains candidats, leur aménage une possibilité de regagner leur droit de participer aux procédures d’attribution une fois des mesures correctrices prises. Aussi, l’opérateur « peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence du motif d’exclusion invoqué et que, si ces preuves sont jugées suffisantes », elles lui permettent de ne pas être exclu de la procédure. À condition, précise la Cour, qu’un jugement définitif n’ait pas prévu expressément son exclusion durant une certaine période en guise de sanction. Cette appréciation de la fiabilité renouvelée du candidat peut être confiée à une autorité juridictionnelle pourvu que cette procédure soit compatible avec le délai de passation de la concession ou du marché où l’opérateur candidate, pour ne pas vider cette possibilité de réhabilitation de toute sa substance.

17Le Conseil d’État a pris acte de cette décision. Il annule donc les dispositions contestées « en tant qu’elles ne prévoient pas de dispositif de mise en conformité permettant à un opérateur économique candidat à l’attribution d’un contrat de concession d’échapper aux interdictions de soumissionner prévues en cas de condamnation pour certaines infractions ». Afin de ne pas faire perdurer une disposition contraire aux objectifs de la directive, le Conseil d’État choisit de ne pas moduler dans le temps les effets de sa décision. Ce faisant, tant que de nouvelles dispositions ne seront pas adoptées, un candidat à un contrat de la commande publique - dans la mesure où cette solution ne vise pas seulement l’attribution des contrats de concession - ne peut pas être exclu d’une procédure s’il prouve, par tout moyen, qu’il a pris les mesures nécessaires pour rectifier sa situation dans un délai raisonnable, et, bien évidemment, si sa participation ne met pas en cause l’égalité de traitement des candidats.

18Cette solution participe donc à ce mouvement louable, et global, d’ouverture élargie de l’accès à la commande publique, mais qui s’accompagne inévitablement d’une série d’assouplissements parfois discutables de l’encadrement des procédures de passation.