A – Les procédés classiques : l’expertise et l’enquête

11Tous les auteurs s’accordent à dire, et ce de manière plus que séculaire, que l’expertise constitue la mesure d’instruction la plus fréquente devant le juge administratif [37]. Il n’est guère besoin d’approfondir cette question. Tous les manuels de contentieux administratif comprennent de substantiels développements consacrés à l’expertise. Ordonnée le plus fréquemment en référé, elle peut également l’être en cours de procès. Quasi systématique en matière de responsabilité hospitalière, elle est également usuelle en cas d’engagement de la responsabilité d’une personne publique à raison d’un dommage de travaux publics. Elle est désormais plus difficilement ordonnée par le juge en matière pénitentiaire, aux fins d’engagement de la responsabilité de l’Etat à raison de conditions inhumaines et dégradantes de détention [38].

12Le rôle de l’expert est confiné à la constatation objective et impartiale des faits de l’espèce, à l’exclusion de toute appréciation d’ordre juridique, même si cette distinction s’avère toute relative au regard de la nécessaire qualification juridique des faits par l’expert [39]. Il lui est demandé en substance de rappeler les termes du litige, les conditions de survenue d’un dommage, de préciser son imputabilité et de chiffrer le préjudice. Dans certains domaines de l’activité administrative, la technicité des actes de l’administration requiert à l’évidence l’intervention d’un homme de l’art afin que le juge, dont les compétences techniques ne sont pas illimitées, puisse valablement admettre les prétentions indemnitaires du requérant. Sans l’intervention de l’expert, le justiciable, confronté aux mêmes difficultés que le juge, ne serait pas en mesure de prouver la faute de l’administration ni de préciser en détail l’étendue du préjudice qu’il a subi. La mesure d’expertise s’avère ainsi régulièrement incontournable afin de permettre l’engagement de la responsabilité de la puissance publique ; son prononcé conditionne souvent le succès d’un futur recours indemnitaire. En cas d’obscurité du rapport de l’expert lui-même, le juge est même tenu de l’inviter à préciser son contenu afin de donner un effet utile à la mesure d’instruction [40]. L’influence de l’expert sur le juge est déterminante sur l’issue du litige, même si le pouvoir de trancher reste entièrement entre les mains du second [41], si bien qu’en cas d’expertise défavorable au requérant, notamment en matière médicale, le conseil du requérant ne pourra que tenter de le dissuader de poursuivre l’administration au contentieux. L’expertise peut donc s’avérer à double tranchant pour le requérant qui, si elle s’avère défavorable à ses intérêts, devra notamment en supporter le coût.

13L’enquête constitue une mesure plus exceptionnelle dans le procès administratif [42], voire même une « curiosité juridique » [43]. Elle appartient à ces mesures d’instruction que le juge ne confie pas à un tiers mais qu’il met en œuvre lui-même [44]. Elle peut néanmoins l’amener à interroger des tiers au procès (R. 623-3 CJA : « le magistrat qui procède à l’enquête peut d’office convoquer ou entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile à la manifestation de la vérité »). Par exemple, à l’occasion de la contestation de la nomination du sieur Caille au poste de maître de recherches des services de santé des armées, le requérant soutenait que l’intéressé n’avait pas été proposé par le jury, le procès-verbal n’aurait, selon lui, pas été fidèle à la réalité. Face aux éléments circonstanciés apportés par le requérant, et afin de lui venir en aide dans l’administration de la preuve de ses allégations, le Conseil d’État a ordonné la tenue d’une enquête visant à auditionner les membres du jury afin de s’assurer de la teneur de ses propositions [45].

14Face à une candidate malheureuse à un examen de droit international privé qui soutenait avec force avoir rendu sa copie que l’administration aurait perdue, le Conseil d’État ordonne également la tenue d’une enquête et recueille plusieurs témoignages concordants [46]. En matière électorale, le Conseil a tenu à s’assurer par lui-même de la véracité des dons d’argent qui auraient été versés aux habitants de Corbeil-Essonnes durant la période électorale et dont l’illégalité était dénoncée par le requérant, et à entendre ce faisant des tiers au litige [47]. Il a également convié l’INSEE à se présenter à une enquête diligentée à propos de l’intégration par arrêté ministériel d’une commune à une unité urbaine, et ce afin de préciser la méthode retenue pour définir les unités urbaines et à produire les cartes de l’IGN utilisées [48]. L’apport technique ou purement factuel du tiers au procès vise assurément à conforter l’argumentaire du requérant, dont les seules allégations ne peuvent suffire à fonder la décision du juge.

B – Les procédés nouveaux : l’avis technique et l’amicus curiae

15Formellement introduits dans le code de justice administrative par le décret du 22 février 2010, l’avis technique et l’amicus curiae ont pu être qualifiés de « para-expertises » [49]. Le premier constitue incontestablement une mini-expertise au cours de laquelle un sachant est simplement interrogé, sans consultation nécessaire des parties, sur un point particulier et technique de fait ; son intervention donne lieu à rétribution. Le second s’avère totalement distinct en ce qu’il consiste en une intervention bénévole d’un « ami de la Cour » sur un point de droit spécifique pour lequel son autorité scientifique ou morale est requise ou spontanée.

16L’avis technique n’était pas totalement étranger au contentieux administratif avant 2010. Le Conseil d’État avait déjà épisodiquement recours à des avis d’autorités administratives indépendantes, sollicitées en cours d’instance afin d’apporter un éclairage technique au litige [50]. Cette possibilité est d’ailleurs expressément prévue par l’article L. 462-3 du code de commerce en ce qui concerne l’Autorité de la concurrence (et avant elle le Conseil de la concurrence), sur les pratiques anticoncurrentielles [51] ; et par l’article L. 621-20 du code monétaire et financier pour l’Autorité des marchés financiers.

17L’avis technique prévu à l’article R. 625-2 du CJA a été mis en œuvre pour la première fois en 2010 par la Cour de Marseille à propos de l’absence d’équivalent d’un label de qualité dans un litige relatif à la passation d’un marché de remise en état d’une autoroute [52]. Puis, en 2012, par le Conseil d’État, qui a interrogé un commissaire aux comptes

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« d’une part, sur la façon de déterminer le coût moyen pondéré du capital lorsque les actifs d’une société comprennent des biens propriété du concédant et ont pour contrepartie à son passif des comptes spécifiques aux concessions, notamment les droits des concédants, et, d’autre part, sur les retraitements à opérer en cas de passage d’une approche comptable des charges de capital à une approche économique, fondée sur le coût moyen pondéré du capital investi » [53].

19Le recours à de tels avis techniques s’avère en pratique, depuis lors, assez peu fréquent : en matière médicale pour apprécier une perte de chance [54], sur la probabilité de la contraction d’une infection nosocomiale [55], sur le caractère approprié d’une méthode d’accouchement [56], ou un complément d’une expertise médicale [57] ; on retrouve également l’avis technique dans des domaines plus variés comme l’appréciation du caractère irréalisable des prescriptions du CCTP d’un marché de travaux [58], ou encore à propos des méthodes de brouillages qui font obstacle à ce qu’une partie des habitants d’une zone reçoivent une radio [59]. Cette expertise simplifiée est clairement de nature à permettre la vérification technique des allégations du requérant.

20Le procédé de l’amicus curiae doit être apprécié avec plus de circonspection. Placé dans une situation proche du témoin entendu, à titre de renseignements, par le président d’une cour d’assises [60], il est sollicité par le juge, le cas échéant à la demande des parties, qui est confronté à une question de droit nouvelle et complexe sur laquelle il souhaite être éclairé [61]. La réponse de l’ami de la Cour reste nécessairement abstraite à l’exclusion de toute analyse ou appréciation des pièces du dossier [62]. Il est entendu en qualité de sachant sur une question de droit particulièrement technique ou d’une importance sociétale spécifique pour laquelle le juge souhaite entendre des spécialistes avant de trancher le litige [63].

21Le recours à l’amicus curiae dans le procès administratif, s’il a fait couler beaucoup d’encre, reste peu fréquent en pratique. La première difficulté réside dans le fait que le juge administratif n’en fait pas nécessairement part dans la rédaction de sa décision lorsqu’il sollicite un de ses amis. En ce sens, la première fois que le Conseil d’État a sollicité l’avis d’un amicus curiae en sollicitant – à tout seigneur tout honneur – un membre du Conseil d’État, ancien Président de la Cour internationale de justice, il n’en a pas fait mention dans son arrêt. Seule la publication des conclusions de son rapporteur public et de cet avis à la RFDA a permis aux observateurs de sa jurisprudence d’en prendre connaissance [64]. Dans le même sens, alors qu’il a été saisi spontanément d’un avis d’amicus curiae par le Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux (CREDOF) de l’Université de Paris X Nanterre, le Conseil n’en a pas fait état dans sa décision [65]. En revanche, dans la célèbre et interminable affaire Lambert, les juges du Palais royal ont expressément sollicité, avant-dire droit, l’éclairage de l’Académie nationale de médecine, du Comité consultatif national d’éthique, du Conseil national de l’Ordre des médecins et de M. Jean Leonetti [66]. Si un auteur avait pu soutenir en 2012 que le délégué du Défenseur des droits constituerait un amicus curiae en devenir [67], la pratique n’a pas confirmé son intervention récurrente en cette qualité devant le juge administratif. On relève néanmoins que la Cour administrative d’appel de Paris a estimé que la décision du Défenseur des droits d’intervenir spontanément dans un litige ne constitue pas un acte détachable de cette procédure qui serait susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux par l’une des parties au litige [68].

22Comme le professeur Mazeaud avait pu le soutenir à propos de l’intervention de l’amicus curiae dans le procès civil, le recours à l’ami de la Cour ne saurait justifier une admiration béate et occulter les questions de fond qu’elle suscite [69]. En effet, contrairement à l’intervenant, qui s’associe à une partie au procès, l’ami de la Cour est supposé ne disposer d’aucun intérêt au litige et faire preuve d’une impartialité absolue [70]. Or, cette impartialité peut être sérieusement remise en cause en pratique. A ce titre, le Tribunal administratif de Dijon, saisi de la décision du maire de Chalon-sur-Saône de supprimer les repas de substitution dans les cantines scolaires communales, a récemment sollicité les observations du Défenseur des droits et de la Commission nationale consultative des droits de l’homme. Or, un professeur de droit public, de surcroît membre de cette commission, a publié une note sous cet arrêt à l’AJDA au titre particulièrement sévère si ce n’est provocateur : « Fin des menus de substitution dans les cantines scolaires : Cochon qui s’en dédit ! » [71]. De manière inédite, le maire de la commune a alors demandé un droit de réponse à cette revue juridique et l’a obtenu [72], provoquant ainsi la réaction d’autres universitaires prônant, au sein d’une tribune parue dans Libération, l’exclusion des revues scientifiques des droits de réponse [73], de manière au demeurant assez troublante dès lors que l’un des signataires de cette tribune est lui-même militant au sein de la Ligue des droits de l’homme qui a récemment réclamé un tel droit de réponse dans une revue scientifique à la suite de la parution d’un article d’un autre professeur de droit [74]. L’impartialité de l’amicus curiae s’avère évidemment douteuse si celui-ci, tout professeur de droit qu’il soit, commente un arrêt dont il est partiellement à l’origine. Ce faisant, il fragilise la crédibilité de l’avis rendu. Le mélange des genres peut également être observé lorsque le CREDOF adresse un amicus curiae au Conseil d’État dans une affaire dans laquelle le requérant est le GISTI, alors que l’un des membres de ce centre de recherche (le professeur Serge Slama) est par ailleurs militant actif de cette association. S’il veut être pris au sérieux par le juge, l’amicus curiae doit être l’ami de la Cour et non de l’une des parties [75].

23Plus généralement, on peut ainsi retenir que le juge administratif dispose du choix d’enrichir l’argumentation factuelle des parties en ayant recours à des tiers, et de la maîtrise des conséquences de l’intervention de ces tiers [76]. Le recours au tiers afin d’assister le requérant dans l’administration de la preuve reste bien une possibilité offerte au juge, qui dépend largement de son bon vouloir. Néanmoins, le professeur Chapus a pu soutenir que le juge serait tenu de prononcer une mesure d’instruction, lorsqu’elle est nécessaire, dès lors que les parties disposeraient d’un droit à une instruction [77]. Si plusieurs membres de la juridiction administrative ont pu en ce sens évoquer un devoir d’instruction du juge [78], celui-ci s’avère davantage mis en œuvre afin d’assurer l’équité de la solution juridictionnelle que l’équité entre les parties.

A – Le contrôle de l’authenticité des pièces du requérant

25L’adage res judicata pro veritate habetur, la chose jugée est acceptée ou tenue pour vérité, rappelle à dessein que la notion de justice est consubstantielle à l’idée de vérité [81]. L’office du juge administratif doit en ce sens le conduire à ne pas tenir pour établis des faits allégués par le requérant si un doute émerge sur l’authenticité des pièces qu’il verse à leur soutien au débat contentieux.

26La jurisprudence Erden est empreinte de cette logique. Un ressortissant turc avait sollicité le bénéfice de la qualité de réfugié qui lui avait été refusée par le directeur de l’OFPRA. Devant la Cour nationale du droit d’asile, le requérant avait produit, à l’appui des persécutions dont il se disait victime en raison de son appartenance au PKK, la copie d’un arrêt de cour d’assises le condamnant à six années de prison au motif de sa complicité avec cette organisation présentée comme terroriste. Doutant de l’authenticité de ce document, le président de la formation de jugement avait alors interrogé le greffe de cette cour d’assises par l’intermédiaire du poste diplomatique français en Turquie. Cette affaire a été l’occasion pour le Conseil d’État de préciser les conditions dans lesquelles le juge administratif peut requérir des informations de la part de tiers au procès. Le Conseil d’État estime ainsi qu’il « appartient » au juge – qui y est donc tenu – d’ordonner les mesures d’instruction qu’il estime nécessaires à la solution des litiges qui lui sont soumis, et notamment de requérir des parties ainsi que, le cas échéant, de tiers, en particulier des administrations compétentes, la communication des documents qui lui permettent de vérifier les allégations des requérants et d’établir sa conviction. Devant en outre respecter le caractère contradictoire de la procédure, l’arrêt de la CNDA est en l’espèce annulé, faute d’avoir soumis aux parties les modalités exactes et les résultats de cette mesure d’instruction [82].

27La doctrine autorisée du Conseil d’État a déduit de la sollicitation, « de tiers » et non « des tiers », dans la formulation de cet arrêt, que le Haut Conseil n’avait pas tranché la question de savoir si le juge administratif pouvait ou non s’adresser spontanément à tout tiers au procès afin de solliciter la production d’éléments nécessaires à la solution du litige [83]. A notre sens, le Conseil d’État a pourtant tranché cette question dès 1968, en soulignant qu’il lui appartenait, aux fins d’éclairage sur les motifs réels d’un acte administratif, de recueillir les observations de toute autorité qui lui paraîtrait utile au jugement de l’affaire [84].

28La jurisprudence la plus récente du Conseil confirme cette analyse. Dans trois arrêts rendus en 2017, le Conseil a repris la formule de l’arrêt Erden pour confirmer l’obligation du juge de solliciter des tiers au procès afin de conforter la solution du litige. Il a notamment annulé pour irrégularité un arrêt de cour administrative d’appel pour n’avoir pas sollicité du liquidateur d’une société bénéficiaire d’une aide publique les éléments de comptabilité de cette dernière afin de déterminer le lien de causalité entre l’aide prétendument illégale reçue par celle-ci et la perte de clientèle alléguée par la société requérante, la cour ayant refusé d’ordonner cette mesure d’instruction au seul motif que ce liquidateur constituait un tiers au litige [85].

29Dans le même sens, il a estimé que la CNDA devait procéder à une appréciation globale des pièces versées au débat et prendre en compte une note fournie par la division de l’information, de la documentation et des recherches de l’OFPRA alléguant de l’appartenance du requérant aux unités combattantes du mouvement séparatiste des « tigres libérateurs de l’Eelam tamoul », responsable d’actes terroristes, sur le fondement d’informations fournies par des tiers dont l’identité n’avait pas été révélée dès lors que cette divulgation aurait été de nature à compromettre la sécurité de ces sources [86].

30Il a enfin estimé que lorsque le tiers sollicité par le juge aux fins de production d’un document essentiel à la solution du litige ne lui avait pas répondu, le juge administratif ne pouvait reprocher au requérant de ne pas établir les faits alléguésc dès lors qu’il avait produit des éléments en ce sens. En l’espèce, la Commission centrale d’aide sociale, statuant sur la récupération sur une succession d’une créance correspondant à la partie de frais d’hébergement à l’hôpital prise en charge par un département au titre de l’aide sociale aux personnes âgées, avait interrogé le notaire chargé de la succession du bénéficiaire de cette aide sur l’identité de ses héritiers afin de s’assurer de la qualité de la requérante contestant cette récupération. Or, le notaire n’avait pas répondu à cette demande. Le Conseil d’État a estimé que l’absence de réponse de ce tiers à la mesure d’instruction ne pouvait pas être reprochée à la requérante qui avait établi ses liens familiaux avec la défunte ; en considérant que la requérante n’établissait pas être l’héritière de la défunte, la Commission centrale d’aide sociale a méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve [87].

31Dans une autre affaire, l’auteur de ces lignes a pu constater lui-même la mise en œuvre des pouvoirs d’instruction du juge administratif auprès d’un tiers au litige afin d’établir des faits fondant des poursuites disciplinaires. Le conseil de l’Ordre des médecins s’était associé à la plainte de la fille de la patiente d’un psychiatre au motif d’un nombre excessif et injustifié de consultations sur une période supérieure à 10 ans. Le médecin poursuivi contestant le nombre de consultations avancé par la plaignante, la chambre disciplinaire régionale a interrogé la caisse d’assurance maladie sur le nombre exact de remboursements dont la patiente a bénéficié ; elle a en revanche étonnamment refusé de solliciter, à la demande du psychiatre, le dossier complet de la MDPH concernant la patiente afin d’apprécier l’adéquation de ce nombre de séances à la pathologie psychiatrique de la patiente. En l’espèce, le psychiatre refusait de lever le secret médical en dévoilant à la fille de la patiente l’affection dont sa mère était atteinte, élément pourtant indispensable à la démonstration de l’adéquation du nombre de séances à la maladie psychiatrique en cause. La sollicitation de tiers au litige pour enrichir le débat contentieux peut ainsi être indispensable à la détermination d’une solution équitable au litige.

B – La détermination de l’exact préjudice du requérant

32Dans sa thèse parue en 1961, le doyen Debbasch considérait que l’intervention du juge dans la recherche de la preuve ne doit pas être la même en excès de pouvoir, où le juge doit favoriser le requérant dans la recherche de la preuve, et en plein contentieux où son intervention doit être plus exceptionnelle afin de ne pas fausser le débat contentieux [88]. Plus récemment, un magistrat administratif a pu soutenir que, selon lui, le juge ne devrait pas intervenir dans la charge de la preuve à peine d’influencer le débat et de devenir juge et partie [89]. A l’inverse, un autre magistrat administratif a pu reconnaître qu’il est des cas dans lesquels le juge est tenu de solliciter des tiers au litige dans le cadre de l’instruction et que, de ce fait, le juge ne « maîtrise » pas l’instruction mais se contente de la diriger [90]. Cette analyse est clairement confirmée par la jurisprudence administrative en matière d’évaluation du préjudice exact subi par le requérant.

33Dans un arrêt inédit rendu le 8 novembre 2010, le Conseil d’État a tout d’abord précisé que lorsque le requérant, recherchant la responsabilité de l’Etat à raison du refus du préfet à accorder le concours de la force publique à l’expulsion d’un occupant sans titre de l’immeuble du requérant pourtant ordonnée par le juge judiciaire, avait irrégulièrement évalué le préjudice subi sur le fondement de l’indemnité d’occupation fixée par le juge judiciaire des référés alors que ce préjudice doit être apprécié par rapport à la valeur locative estimée des locaux par comparaison avec les loyers des locaux présentant les mêmes caractéristiques, il revient au juge de faire usage de ses pouvoirs d’instruction [91]. Le Conseil d’État n’a toutefois pas précisé quelles mesures d’instruction devaient précisément être mises en œuvre, ni notamment si des tiers au litige pouvaient être sollicités par le juge afin d’opérer cette comparaison de valeur locative.

34Un mois plus tard, dans un arrêt mentionné aux tables du Lebon, le Conseil d’État a enfin répondu à la critique émise par le professeur Pactet près de cinquante ans plus tôt, s’insurgeant contre la pratique du juge qui, faute de déterminer avec précision le préjudice subi par le requérant, mais reconnaissant son droit à réparation, le renvoyait devant l’administration aux fins de fixation du montant de ce préjudice [92]. Apportant une solution bien plus équitable, le Conseil a considéré que lorsque le préjudice subi par le requérant est établi mais que les pièces du dossier ne permettent pas d’en déterminer l’importance, le juge ne peut en aucun cas rejeter le recours mais doit mettre en œuvre ses pouvoirs d’instruction afin de préciser l’étendue de ce préjudice [93]. Le juge ne peut donc se contenter de trancher le litige sur le fondement des éléments versés au dossier par les parties, le magistrat rapporteur du dossier devant éclairer la formation du jugement, afin qu’elle remplisse pleinement son office, en réunissant des éléments utiles à la solution du litige par la mise en œuvre de mesures d’instruction [94].

35Un auteur a pu soutenir que cette solution avait été adoptée par le Conseil d’État dans le but de soutenir les requérants sans avocat qui ne sont pas toujours avisés de produire les documents requis au soutien de leurs prétentions indemnitaires [95]. Cette analyse doit être nuancée. En effet, en imposant au juge de rechercher lui-même les éléments nécessaires à la détermination précise du préjudice subi par le requérant, le Conseil d’État interdit certes le rejet sec de son recours à raison de l’indétermination du préjudice [96] et son renvoi devant l’administration aux fins d’évaluation du préjudice [97], mais peut conduire le juge à réunir des informations l’amenant à minorer son montant. Il est à ce titre fréquent que l’administration défenderesse ne dispose pas des documents nécessaires à cette évaluation et que le requérant omette délibérément de produire certains documents de nature à diminuer son importance. Le recours à des tiers au litige n’ira donc pas nécessairement dans les intérêts du requérant. Le juge pourrait en ce sens être amené à interroger une caisse de sécurité sociale ou la MDPH sur le montant des sommes versées par elles au requérant et qu’il serait amené à déduire d’un droit à réparation à raison d’un défaut illégal de perception d’une rémunération issue du travail. La sollicitation de tiers au litige ne s’opère donc pas nécessairement dans les intérêts du requérant, mais dans celui de l’adoption d’une juste solution au litige.

36A l’issue de cette analyse des situations dans lesquelles le juge administratif est amené à compléter le dossier d’instruction en sollicitant des tiers au litige, on ne peut que partager le point de vue de M. Jobart qui explique que le travail d’instruction du juge constitue un iceberg dont les parties ne voient que la partie immergée [98]. La tentative d’exploration de ses parties invisibles permet de dévoiler un juge sensible à l’équité entre les parties et à la justesse de la solution qu’il doit rendre. Pour ce faire, il n’hésite pas à sortir du débat contentieux délimité par les parties en recourant à l’assistance de tiers au litige détenant des éléments de nature à éclairer son travail. Ainsi, comme l’exprime parfaitement le professeur Pacteau, « les pouvoirs d’instruction du juge ne sont pas seulement des prérogatives mais des fonctions » [99], l’office du juge est bien au service de la bonne administration de la justice.