3.2.1 – Quels prélèvements ?

40Les libertariens de gauche admettent que nous sommes pleinement propriétaires de nous-mêmes et que les ressources externes appartiennent à tous de manière égalitaire [19] – position qu’ils présentent comme apparentée à celle de Léon Walras [1896] [20]. Comme leurs homologues de droite, ils s’opposent donc formellement à la redistribution des revenus issus du seul travail d’un individu. Les fruits de ce travail lui reviennent en effet indiscutablement et intégralement en vertu de la pleine propriété qu’il a sur lui-même. Ce qui découle uniquement du travail d’un individu ne peut lui être prélevé sans violation de sa liberté formelle. La propriété privée que nous avons sur les fruits de notre travail n’est absolument pas remise en cause par les libertariens de gauche.

41Le libertarisme de gauche est toutefois compatible avec l’idée de taxer une partie du salaire d’un individu lorsque celui-ci ne découle pas de son seul travail. Si, par exemple, une part de notre salaire dépendait de notre patrimoine génétique et que l’on admettait que ce dernier est une ressource naturelle (idée défendue par Steiner [21]) un impôt sur les salaires serait tout à fait acceptable pour les libertariens de gauche. Si l’on admettait, en revanche, que le salaire d’un individu dépend uniquement de son travail, ce salaire bénéficierait d’une totale « immunité fiscale ». La pleine propriété de son travail implique aussi que les revenus du capital, c’est-à-dire les profits, aussi bien que le capital lui-même (une fois admis, pour les libertariens de gauche, que le capital ne peut pas comprendre de ressources naturelles et qu’il doit avoir été acquis dans le respect de la propriété commune de ces ressources), ne peuvent pas être taxés [22].

42Puisque la redistribution préconisée par les libertariens de gauche ne peut pas être basée sur le revenu du travail lui-même, elle ne peut l’être que sur l’utilisation des ressources externes. Toutefois, si l’on taxait l’intensité de l’utilisation de ces ressources, une personne qui rendrait un terrain très productif serait plus imposée qu’une autre rendant un terrain tout à fait identique moins productif. Cela reviendrait à imposer soit le travail individuel lui-même, soit le talent individuel, soit une combinaison des deux. Dans tous les cas, une telle taxe violerait la propriété que l’exploitant a sur lui-même. Une redistribution des ressources externes à proportion des revenus générés à partir de leur utilisation est donc incompatible avec la théorie défendue par les libertariens de gauche [23].

43Si l’on ne peut imposer l’intensité de l’utilisation des ressources externes, il reste qu’on impose leur valeur. La question est alors tout naturellement celle de la détermination de la valeur des ressources externes. Dans une théorie de la justice sociale qui met l’accent sur les libertés individuelles, la valeur économique ne peut découler que de la rencontre de celles-ci – bref, du marché. Ainsi, les libertariens de gauche légitiment la redistribution des revenus issus du travail uniquement à proportion de la valeur marchande des ressources externes que celui-ci a nécessitées – l’utilisation de telles ressources ne suffisant pas à en obtenir la propriété exclusive. Du fait qu’elles appartiennent originairement à tous de manière égale, l’individu doit fournir une compensation correspondant à leur valeur pour les utiliser. Tout travail individuel qui nécessite des ressources externes [24] donne alors lieu à un transfert redistributif qui ne modifie pourtant pas les droits de propriété individuels.

44Les libertariens de gauche restent extrêmement prudents concernant les modalités de cette compensation et ne l’abordent en général qu’incidemment.

45Il semble toutefois possible de décomposer ladite compensation versée pour obtenir le droit d’usage des ressources naturelles en trois éléments :

1. Un prix d’entrée en possession de ces droits visant à indemniser ceux qui sont désavantagés par cette appropriation [Vallentyne, 1999, p. 875]. Ce prix d’entrée constitue en fait une forme de droit au bail que l’on rencontre dans certains cas de cession de locaux commerciaux. Il est, en l’occurrence, la somme que l’on paie pour acquérir le bail sur des ressources naturelles – dans la mesure où cette acquisition prive de fait les autres de l’usage qu’ils pouvaient jusque-là en faire. Ce droit est versé à l’État en cas d’absence ou de décès du « locataire » précédent (et correspond alors à un pas de porte), et il est versé au locataire précédent dans les autres cas (et est dans ce cas, au sens strict, un droit au bail). De ce fait, le titulaire des droits d’exploitation de ressources naturelles se trouve en situation de pouvoir revendre son droit au bail.
2. La valeur du loyer concurrentiel pour les droits réclamés, autrement dit une somme versée périodiquement à l’État et correspondant à la « valeur concurrentielle » de ces droits, c’est-à-dire le prix auquel l’offre égale la demande [Vallentyne, 1999, p. 865]. Le loyer est sans doute la part la plus importante de la compensation, non pas forcément par son ampleur, mais du fait qu’elle modifie profondément le rapport entre l’individu et les ressources naturelles qu’il « s’approprie ». En effet, cette partie de la compensation signifie qu’on n’est jamais pleinement propriétaire de ressources naturelles selon les libertariens de gauche, qu’on possède au mieux « un bail pour la durée de sa vie » sur celles-ci [Otsuka, 2003, p. 38].
3. Éventuellement (car tous les libertariens de gauche ne s’accordent pas sur ce point), une taxe versée elle aussi à l’État et indexée sur la valeur des avantages tirés de l’appropriation [Vallentyne, 1999, p. 875]. La taxation des avantages ne remet pas en cause la pleine propriété de soi puisqu’elle ne concerne que les avantages d’appropriation eux-mêmes et ne s’étend donc pas aux fruits du travail de la personne. L’idée de taxer les avantages est particulièrement pertinente si l’on prend en compte la destruction de ressources naturelles que suppose bien souvent la production.

46Bien que A ne soit jamais pleinement propriétaire de la mine qu’il exploite, sa position est beaucoup plus pérenne que celle d’un locataire classique – qui est toujours susceptible de perdre son droit d’utilisation, par exemple en cas de non-renouvellement du bail par le propriétaire. Personne, pas même l’État, ne peut exproprier A dès lors qu’il s’acquitte de ces diverses compensations. De plus, contrairement à un locataire classique, A peut vendre sa ressource (en cédant son droit au bail), la transformer ou la détruire. Il acquiert donc l’usus et l’abusus, mais seulement un fructus partiel de sa mine.

47Si ces trois formes de compensation transparaissent explicitement chez Vallentyne, la plupart des libertariens de gauche n’évoquent que la seconde forme. Aussi, alors qu’indiscutablement le terme « loyer » est utilisé pour désigner cette seule seconde forme, les termes « taxe », « impôt » et « compensation », utilisés comme synonymes, peuvent recouvrir l’ensemble formé par les trois niveaux.

48Aucune atteinte à la propriété de soi ne découle d’une de ces trois formes de compensation liées à l’usage de ressources externes. En effet, ce n’est pas le travail de l’individu, mais seulement la valeur de la ressource externe qui est soumise au prélèvement. Par ailleurs, l’État, organe de prélèvement et de redistribution, n’a pas de rôle actif dans la détermination du montant des compensations – qui relèvent entièrement du marché. L’ampleur du transfert à l’État, et donc l’assiette de redistribution, ne dépend pas de l’État mais de la limite posée entre ressources externes et ressources internes.

3.2.2 – Quelle redistribution ?

49Reste à déterminer où l’on place cette limite ou, ce qui revient au même, quelle extension on prête au soi. Sur ce chemin, diverses conceptions du libertarisme de gauche se distinguent les unes des autres. Notre analyse se focalisera sur les cas de trois auteurs qui se sont eux-mêmes désignés comme les porte-parole de cette position théorique en signant une défense commune du libertarisme de gauche contre la critique de Fried [2004] : Vallentyne, Steiner et Otsuka [2005] [25].

50Vallentyne adopte une définition assez classique et intuitive des ressources externes : ce sont les « ressources naturelles », autrement dit les choses non produites par les hommes comme la terre, l’air, l’eau, etc. [1999, p. 863]. Selon Vallentyne, ces ressources sont la propriété conjointe de tous les membres de la société – et pour cette raison elles doivent faire l’objet d’une répartition égale. Si une telle propriété conjointe impliquait que l’on doive obtenir l’accord de tous pour utiliser une ressource naturelle, elle viderait la propriété de soi de tout contenu. En effet, à l’extrême on pourrait en déduire qu’aucun individu n’a le droit de respirer ou même d’occuper un espace sans un accord préalable, et qui ne serait pas par principe définitivement acquis, de tous les autres. Pour éviter d’aboutir à une telle absurdité, Vallentyne pose comme hypothèse que les agents ont le droit d’utiliser ces ressources de manière unilatérale et exclusive, dès lors que (1) personne d’autre n’est en train de les utiliser et que (2) cela ne porte pas de préjudice à autrui. Le droit d’usage des ressources naturelles reste néanmoins limité par le fait qu’il n’est jamais acquis de manière définitive et toujours soumis à compensation.

51Bien qu’il accepte la pleine propriété de soi et considère que chacun a droit à une part égale des ressources externes, Steiner élargit considérablement le champ des ressources naturelles tel que le pense Vallentyne. Sa stratégie consiste à mettre en avant le fait qu’une part de nos talents individuels (capacités de concentration, endurance, etc.) est – ce qui semble difficilement discutable – génétiquement déterminée. Une théorie de la justice se devant, selon Steiner, de compenser les inégalités qui ne relèvent pas de la responsabilité individuelle, ce dernier défend l’idée que cette part de nos talents due à notre patrimoine génétique doit être soumise à redistribution. En effet, elle est en tout point comparable à une ressource naturelle : elle nous est donnée et échappe totalement au mérite individuel – raison pour laquelle nous ne pouvons revendiquer de droits exclusifs sur elle. Steiner va donc admettre que l’information génétique est une ressource naturelle [26] [1994, p. 248]. L’objectif de cette démarche d’extension des ressources naturelles est de garantir l’égalité des chances, autrement dit de réduire autant que possible la propriété de soi à la seule propriété de ses choix responsables [Demuijnck, 2006, p. 135]. Son intérêt est notamment de justifier les transferts aux handicapés – à tout le moins ceux dont le handicap est génétiquement déterminé. Pour que cette position ne revienne pas à une négation de la propriété de soi, Steiner est amené de façon un peu paradoxale à distinguer le corps de l’information génétique. Alors que le premier relève de la pleine propriété de soi, la seconde le détermine sans s’y identifier et n’est pas comprise dans le soi en question [Steiner, 1994, p. 248-249, n. 26]. C’est, de même, la tentative de ramener la propriété de soi à la seule propriété de ses choix responsables qui conduit Steiner à s’opposer à l’héritage [27] sous toutes ses formes [1994, p. 249-261] – dans la mesure où il interfère dans l’égalité des chances.

52Sans souscrire à l’idée que le patrimoine génétique est une ressource naturelle, Otsuka va élargir encore l’assiette de redistribution afin d’égaliser non plus seulement les chances, mais les opportunités de bien-être [2003, p. 27]. Alors que Steiner et Vallentyne préconisaient une égale distribution de la valeur des ressources externes, Otsuka propose d’allouer une plus grande part de « ressources du monde » aux personnes moins bien dotées en « ressources personnelles » [Otsuka, 1998, p. 158]. Autrement dit, il défend l’égalisation du « panier constitué à la fois par les ressources externes et internes de chacun » [Gosseries, 2006, p. 58]. Otsuka se démarque des positions de Vallentyne et de Steiner sur un point important : il suppose que les ressources externes ne sont pas originairement la propriété de tous, mais de personne [2003, p. 22, n. 28] – rejoignant en cela la position qui était celle de Nozick. Il est ainsi conduit à reposer la question de la première appropriation et à réinterroger les conditions de sa légitimité. Il va en effet de soi qu’un libertarien, fût-il de gauche, ne peut pas défendre l’idée d’une compensation directe des différences de ressources internes car cela contreviendrait à la pleine propriété de soi. Sa volonté d’égaliser les opportunités de bien-être conduit ainsi Otsuka à prôner une compensation indirecte de ces différences par le biais d’une clause lockéenne inégalitaire. Plus précisément, cette clause est « inégalitaire » en ce sens qu’elle compense la faiblesse relative de certaines dotations en ressources internes par un transfert plus important de ressources externes.

53Deux autres particularités importantes de la position d’Otsuka, dans l’optique de la justice globale, méritent encore d’être mentionnées. La première est qu’il propose de taxer les personnes coupables d’infraction [2003, p. 41-53]. Cette proposition part de la constatation qu’un transfert de ressources externes peut ne pas suffire à améliorer les opportunités de bien-être de son bénéficiaire si celui-ci dispose de ressources internes trop faibles. L’idée d’Otsuka est de pallier ces cas de dénuement extrême en ressources internes en dessaisissant ponctuellement les individus reconnus coupables d’infraction à la propriété de soi des autres membres de la société de leur droit sur eux-mêmes, au profit des personnes les moins bien dotées en ressources internes. La seconde est que le souci d’égaliser les opportunités de bien-être conduit Otsuka à s’opposer à l’héritage (comme le faisait Steiner), mais aussi à toute forme de don d’importance entre vivants ne satisfaisant pas la clause égalitariste [2003, p. 38-39]. Il est essentiel de préciser que, selon Otsuka, ces deux aspects de sa démarche non seulement n’entrent pas en contradiction avec la pleine propriété de soi, mais sont exigés par celle-ci – il ne revient donc pas sur les racines libertariennes de sa théorie.

54Tous les débats concernant la redistribution des revenus dans le libertarisme de gauche tournent autour de la manière d’opérer la césure entre les ressources internes et externes, de poser la limite entre le soi et le monde. Dès lors que l’on accepte que certaines ressources ne relèvent pas originairement de la propriété que les individus ont sur eux-mêmes, l’ensemble des ressources apparaît comme un continuum sur lequel on peut déplacer la limite entre ressources internes et externes en fonction de la manière dont on définit le soi. Et, malgré leurs approches « redistributives », aucun libertarien de gauche n’abandonne la pleine propriété de soi et par conséquent l’idée que leur théorie de la justice a pour principe la liberté formelle – dont le respect implique celui du consentement individuel. De ce fait, pour les libertariens de gauche, la valeur des ressources externes n’est jamais fixée arbitrairement par une autorité qui excéderait les individus, mais elle est, au contraire, le résultat du libre jeu des volontés individuelles.

55En définitive, la place prépondérante que les libertariens de droite accordaient au marché n’est pas remise en cause par les libertariens de gauche. Force est toutefois de reconnaître que la redistribution des revenus qu’ils prônent impacte forcément les prix par rapport à ce qu’ils seraient en son absence. Leur position s’apparente donc, en ce sens, à une forme d’intervention de l’État sur le marché [28]. En outre, il est bien difficile de déterminer concrètement où se situe la limite haute de l’imposition chez les libertariens de gauche. La sphère des ressources internes définissant le soi est réduite tour à tour par leurs diverses stratégies mises en œuvre pour défendre une redistribution des revenus de plus en plus étendue. La question cruciale du niveau maximal d’imposition est donc laissée ouverte. L’inflation du champ des ressources externes, corrélative de la réduction de ce qui tombe sous le coup de la propriété que les individus ont sur eux-mêmes, trouve toutefois une limite dans le fait que le soi ne peut pas être réduit à rien. L’affirmation libertarienne selon laquelle les individus sont pleinement propriétaires d’eux-mêmes ne peut pas signifier moins que la pleine propriété de son corps. Cette prémisse libertarienne a de fortes implications dans le débat concernant un cas de justice locale tel que la transplantation d’organes.

4.1.1 – Transferts entre vifs : l’unicité des postures théoriques libertariennes

59Pour montrer la force d’évidence de la propriété du corps, Cohen [1995, p. 70-71] prend comme exemple un État qui, pour des raisons égalitaristes, confisquerait un œil à certaines personnes dans le but de le greffer à des personnes aveugles. Cette expérience de pensée révèle l’asymétrie entre la propriété privée et celle du corps – seule la seconde a une véritable force d’évidence. Cet exemple, et plus largement celui du prélèvement obligatoire d’organes, est très souvent utilisé par les libertariens [Vallentyne, 1998, p. 615 ; Otsuka, 2003, p. 15 ; Otsuka, 2006, p. 10 ; Wheeler, 1980, p. 234-235] pour souligner l’importance du consentement individuel dans le transfert de parties du corps.

60Choisir des organes tels que les yeux génère facilement l’assentiment, la perte d’un œil étant définitive et son ablation douloureuse. Toutefois, pour les libertariens, la nécessité du consentement n’est conditionnée ni par la douleur, ni par l’irrémédiabilité ou les conséquences du prélèvement. « Le droit de ne pas être forcé à donner un œil ou un rein, ou du sang ou de la moelle, va au-delà du droit de ne pas subir d’incursion douloureuse et invasive sur (d’autres parties de) son corps » Otsuka [2003, p. 15, n. 18]. Le droit de contrôle est absolu et il préserve les personnes de toute atteinte corporelle non consentie.

61Le droit d’usage donne aux individus le droit d’utiliser leur corps comme ils le souhaitent : ils sont libres d’en prendre soin ou de le détruire.

62

« De la même façon que les personnes pleinement propriétaires de voitures sont moralement autorisées, en général, à détruire leurs voitures ou à s’arranger pour que quelqu’un d’autre le fasse, les agents autonomes qui sont pleinement propriétaires d’eux-mêmes sont autorisés, en général, à mettre fin à leur vie, ou à veiller à ce que quelqu’un d’autre s’en charge. »

63À l’inverse du droit de contrôle, présenté négativement par les libertariens, le droit d’usage est un droit positif, il définit ce qui est permis : chacun est libre d’utiliser son corps selon ses désirs.

64Le droit d’usage est intimement lié au droit de transfert. Le droit de transfert peut, en effet, motiver certaines des actions entreprises sur le corps. Ainsi, par extension de l’exemple utilisée par Otsuka, un homme est en droit de prendre soin de ses cheveux pour différentes raisons : par goût esthétique, pour les vendre à un perruquier ou même pour se fabriquer des habits [2003, p. 19]. Pour prendre un exemple plus proche de notre propos, un suicide assisté pourrait donner lieu à des transferts d’organes. Le droit de transfert offre des mobiles pour le recours à un suicide assisté : une personne pourrait ainsi consentir à donner son cœur ou le vendre – contre une somme d’argent remise à sa famille. Et, sans nécessairement envisager ce cas extrême, dans la mesure où certaines parties du corps ont de la valeur et que les individus sont en droit de les transférer, il n’y a pas de raison de penser que le marché se limite à la location ou à la vente (par le biais d’un esclavage volontaire) de la force de travail. La propriété de soi légitime théoriquement le marché des organes.

65Wheeler [1980, p. 240] est l’un des rares à évoquer explicitement la légitimité des échanges d’organes : « Supposons que vous ayez besoin d’un rein et moi d’un bras. Vous disposez d’un bras dont vous pouvez vous passer et j’ai un rein disponible. Si nous avons tous deux un droit d’user de nos corps […], il semble que nous puissions échanger une partie contre une autre, en utilisant un bras pour obtenir le rein et vice versa. » Et il conclut que si l’on peut échanger des parties du corps, on peut les acheter. Ainsi, une personne peut se vendre ou se donner, en partie ou dans son intégralité, et cet acte rend le receveur légitimement propriétaire de ce qui fait l’objet du contrat. Le principe libertarien du juste transfert s’applique aux parties du corps. La plupart des libertariens restent, toutefois, dans la perspective d’un droit négatif : rares sont ceux qui traitent la question des implications positives concernant les organes de ce droit de propriété – Vallentyne [2003] et Wheeler [1980] font notablement exception.

66Ce silence à propos de la transplantation d’organes n’a pas contribué à clarifier la notion de la propriété de soi. Lippert-Rasmussen [2008] tente d’ailleurs de montrer les faiblesses du lien établi par les libertariens entre liberté et propriété du corps. Caré [2009], quant à lui, discute de la possibilité d’une remise en cause de la propriété du corps due à l’inflation égalitariste que connaissent les différentes versions du libertarisme de gauche. Énoncer et discuter ces deux critiques est nécessaire pour renforcer les déductions que nous ferons concernant les transplantations d’organes.

67Lippert-Rasmussen s’appuie sur une citation de Vallentyne [1998, p. 613-614, n. 2] où ce dernier semble lier la propriété du corps à l’identité personnelle : « Si, par exemple, les agents étaient de purs êtres mentaux pouvant, mais sans que cela leur soit nécessaire, volontairement occuper ou quitter des corps, alors ces corps (dans leur état initial) seraient simplement des ressources naturelles (externes), tout comme l’est une étendue de terre. » Lippert-Rasmussen en déduit que la force intuitive de ce concept émane de la nécessité des êtres humains à vivre dans un corps. Or, selon lui, il est tout à fait concevable de se représenter les hommes comme de purs esprits. Dans une telle expérience de pensée, le corps serait tout autant une ressource externe que le morceau d’île dont Robinson a besoin pour survivre. Pour Lippert-Rasmussen, l’identité personnelle est le principal fondement de la propriété libertarienne du corps, il en conclut que la position de Vallentyne sur la propriété du corps n’est pas claire. Vallentyne donne cependant une autre raison pour distinguer le corps d’une ressource naturelle : le corps est une condition d’existence non interchangeable [31]. La critique de Lippert-Rasmussen n’est donc pas suffisante pour conclure que le libertarisme de gauche devrait faire du corps une ressource externe.

68Caré montre qu’un critère méritocratique sous-tend l’inflation des ressources externes chez Steiner. Or un tel critère « ne permet pas de distinguer rigoureusement les droits d’un individu sur sa propriété foncière, ses gènes, ses talents ou ses reins. Donner un droit à tous sur les premiers au motif qu’ils sont immérités devrait logiquement conduire à faire de même pour les deux derniers » [Caré, 2009, p. 294]. La forme que prend l’inflation des ressources externes chez Otsuka s’explique par le souci d’une plus grande égalité réelle des opportunités de bien-être et conduit à redistribuer moins aux individus les plus talentueux – ce qui semble en contradiction avec la propriété de soi. Que ce soit du point de vue de l’égalité des chances ou de celui des opportunités de bien-être, le corps dans lequel nous naissons est, en effet, immérité ou du moins source d’inégalité. Cependant, Steiner comme Otsuka, en tant que libertariens, prônent la supériorité de la liberté sur l’égalité. Aussi, tout en acceptant une conséquente inflation des ressources externes, se défendent-ils de réduire le soi à rien : les deux auteurs reconnaissent, a minima, la propriété du corps.

69En définitive, les implications en termes de transferts d’organes de la pleine propriété du corps telles qu’elles sont présentées par Wheeler peuvent raisonnablement être étendues au courant libertarien dans sa globalité.

70

« La plupart d’entre nous a deux reins et pourrait vivre avec un seul. Les chances d’avoir besoin d’un rein supplémentaire sont vraiment faibles comparées aux chances d’avoir besoin d’une voiture supplémentaire, par exemple. Si une personne a des droits exclusifs sur son rein surnuméraire quand elle en a deux, alors elle aurait les mêmes droits si elle en avait cinq. »

71Indépendamment de la douleur provoquée par un prélèvement, personne n’est autorisé à prendre possession d’un rein sans le consentement de son propriétaire. Mais si la personne y consent, alors un médecin peut prendre un cœur et le transplanter dans le corps d’une autre. Entre vifs, les libertariens, de droite comme de gauche, semblent devoir admettre le marché des organes comme une procédure de juste transfert.

4.1.2 – Avatars de la propriété du corps et transferts d’organes post mortem

72Même en accordant aux libertariens qu’il n’y a pas de doute sur l’identité du premier propriétaire du corps, le lien entre la personne et son corps n’est pas aussi évident après le décès. Trois hypothèses sont, en effet, compatibles avec le libertarisme selon la position adoptée vis-à-vis de l’héritage : le cadavre appartient à l’occupant originel (i), au premier arrivé après le décès (ii) ou à tout le monde de manière égale, autrement dit à la collectivité (iii).

1. Les libertariens de droite légitiment le droit de transférer la propriété par héritage car être propriétaire de X implique le droit de déterminer ce qu’on fera avec X. En admettant que la propriété du corps ne cesse pas avec la vie, ce qui importe pour que la procédure soit juste, c’est le respect de la volonté de la personne. Le transfert de son corps par voie d’héritage s’apparente alors à un don, qui peut être fait à la famille, à un groupe de malades, à la société, etc. Et le propriétaire peut tout aussi bien ne pas léguer son corps, mais le faire enterrer en l’état ou encore le transférer sur un marché. Tout libertarien qui accepte que le défunt conserve des droits sur son corps admet la possibilité d’un « marché futur [32] ». Les prélèvements d’organes ont donc lieu si le défunt a lui-même expressément donné son consentement, ou si l’on obtient celui des héritiers (à titre gratuit ou onéreux).
2. Si l’on considère qu’un mort n’a plus de droits, et qu’il ne peut plus, par conséquent, être le propriétaire de son corps, on peut concevoir sa dépouille comme légitimement appropriable, sans autre condition, par le premier arrivé sur les lieux du décès. Dans cette perspective, du fait que la prise en charge des morts encéphaliques passe généralement par le réseau hospitalier [33] et que les médecins mêlent leur travail au corps, pour tenter de le ranimer ou en maintenant les organes en état de fonctionnement, ils en acquièrent la propriété – en leur nom propre ou en celui de l’hôpital. Dans les deux cas, le propriétaire légitime a le droit de décider d’utiliser les organes en les greffant ou de les transférer à un autre établissement de santé. Le marché [34] reste alors le principal mode de transfert des organes.
3. La légitimité d’une telle transposition du droit du premier occupant n’est pas acceptée par les libertariens de gauche, selon lesquels un individu ne peut pas accaparer les ressources externes au détriment des autres sans compensation. Or, le corps peut, dans cette optique, être considéré comme une ressource externe une fois le décès proclamé. L’application de la règle valable dans le cadre de la justice globale au cas des organes reviendrait à considérer que l’organe disponible est alors cédé au prix du marché et que son droit d’utilisation est soumis à compensation (cf. 3.1). Ce faisant, chaque malade pourrait utiliser de manière exclusive l’organe une fois qu’il se serait acquitté du droit au bail et tant qu’il verserait son loyer à l’État. La difficulté serait alors que la personne ayant bénéficié d’une transplantation perdrait, en raison du loyer, son droit élémentaire à la pleine propriété d’elle-même. En effet, l’organe en question lui permettant de vivre, elle l’utiliserait dans le moindre de ses gestes et elle appartiendrait, de ce fait, partiellement à l’ensemble des autres. Un tel résultat serait en tout point opposé à la revendication constante des libertariens de protéger les droits de la personne.

73Pour conclure, si le droit à l’héritage défendu par les libertariens de droite peut justifier que le défunt ait le droit de transmettre son corps, d’autres hypothèses sont compatibles avec le libertarisme. En effet, le corps peut aussi être considéré, après le décès, comme non approprié, ce qui, dans une perspective nozickéenne, justifie la transposition du droit du premier occupant permettant aux médecins – que ce soit en leur nom ou en celui de l’hôpital – de devenir propriétaires. En adoptant une posture plus proche des libertariens de gauche, le cadavre considéré comme une ressource naturelle donne un rôle à l’État. Au final, dans le cas des prélèvements post mortem, le droit de décider appartient à différents agents en fonction, d’une part, de la posture théorique adoptée vis-à-vis de la démarcation entre soi et le monde, et d’autre part, de la légitimité ou de l’illégitimité de l’héritage.

4.2.1 – L’omniprésence du marché

75Dans l’optique libertarienne, reconnaître que le corps est du domaine de la propriété privée, que celle-ci soit accordée à l’individu ou à l’hôpital, légitime les transferts volontaires et interdit toute forme de redistribution. Aussi, pour les libertariens de gauche, lorsque la personne est vivante, et qu’elle soit morte ou vive pour ceux de droite, seuls les dons et les échanges sont légitimes. La modalité du don n’est pas généralisable à la société dans son ensemble, le mobile du don est la sympathie, or sa force d’action est généralement limitée au cercle restreint de la famille et des amis [Sambuc, 2009]. La très grande majorité des transferts seront effectués sur le marché, « présent » ou « futur ». Les libertariens de gauche pourraient être amenés à légitimer une nationalisation des cadavres. Faute de pouvoir légitimer une taxe sur l’utilisation du greffon compatible avec la propriété de soi, l’État devient le représentant de la volonté des malades et répartit des droits absolus, c’est-à-dire exclusifs et sans compensation, sur les organes. Toutefois, le prix de l’organe (droit au bail) est donné par le marché et une fois la répartition effective, les receveurs, pleinement propriétaires de l’organe, peuvent librement le transférer sur le marché [35]. Le tableau suivant présente de manière synthétique les différentes modalités de répartition des organes en fonction de la posture théorique adoptée et l’état de la personne (morte ou vive) au moment du prélèvement.

Libertarisme : la place du marché dans le transfert des organes

Libertarisme de droite Libertarisme de gauche Vivant Post mortem Vivant Post mortem Obtention Resdistribution au prix du marché Échange « Marché présent » « Marché futur » « Marché Présent » « Marché présent », une fois acquis Don / héritage Dons autorisés Héritages autorisés Dons discutés

Libertarisme : la place du marché dans le transfert des organes

4.2.2 – La dépendance de la répartition vis-à-vis des dispositions à payer

76Dans le cas du vivant, la propriété des organes est toujours privée et individuelle alors que post mortem, elle peut être privée et individuelle ou privée et hospitalière. Or, les règles de répartition finale des organes diffèrent selon le titulaire des droits de propriété.

77Lorsque la propriété est individuelle, une partie des transferts sera fondée sur le don, les receveurs seront dans ce cas sélectionnés sur la base de sentiments [Sambuc, 2009]. Si l’on excepte les transferts entre proches, que la propriété soit individuelle ou hospitalière, la logique de l’échange prime. L’individu ou l’hôpital auquel appartiennent les organes transfère ses droits de propriété aux plus offrants. Les offres et les demandes s’expriment par l’intermédiaire du personnel médical. La qualité d’un organe et sa rareté sont variables, les prix des organes devraient donc varier en fonction de ces deux critères. Aussi, en fonction de sa capacité à payer, un individu peut ne pas avoir accès aux organes ou avoir seulement accès à des greffons de mauvaise qualité. En fonction de sa richesse, du type et des caractéristiques biologiques de l’organe dont un malade a besoin, ce dernier peut ou non avoir accès aux soins – personne ne choisit son groupe sanguin ou son système HLA [36].

78Lorsque le cadavre est considéré comme une ressource naturelle non transmissible, la propriété des organes est collective. En conformité avec les exigences de justice des libertariens de gauche, les critères de répartition, préalablement élaborés, doivent toutefois garantir une forme d’égalité. Seule une grande quantité de greffons permettrait de garantir une égalité réelle des chances d’obtenir un organe pour chaque malade. Compte tenu des particularités des organes et des contraintes techniques associées au prélèvement, le nombre de greffons ne sera pas nécessairement suffisant pour que toutes les demandes soient satisfaites. Or, un partage égalitaire de la ressource entre malades n’a pas de sens – les organes sont indivisibles [37]. Là encore, du global au local seuls des échos identifiables peuvent être révélés.

79Vallentyne [1999] propose au niveau global de répartir de manière strictement égalitaire les revenus issus des ressources externes entre les membres de la société. Dans le cadre des transplantations l’idée d’une compensation d’ordre monétaire ne conduit pas à une plus grande égalité dans la mesure où la survie de la personne est en jeu. Au niveau local, le critère de répartition qui semble être le plus conforme à sa position semble être une répartition établie à partir d’une procédure qui donne des chances strictement égalitaires à tous les malades d’obtenir un greffon : le tirage au sort.

80Pour Steiner [1994], toutes les personnes qui ont besoin d’un organe en raison de leur mauvaise dotation génétique seront favorisées et parmi elles un classement du plus mal loti au moins mal loti génétiquement permettra d’établir un ordre de priorité [38]. L’argument qui sous-tend l’importance accordée par Steiner à la dotation génétique est méritocratique [Caré, 2009, p. 294]. Or, le besoin d’une transplantation peut résulter de choix individuels : une trop grande consommation d’alcool peut, par exemple, entraîner une cirrhose alcoolique. Ces malades « responsables » ne seront pas prioritaires [39]. Au final, après avoir soigné l’ensemble des maladies uniquement génétiques, les malades seront pris en charge en fonction de leur responsabilité et en vue d’une égalisation des chances de santé.

81Tout en considérant que les individus sont responsables, Otsuka [2003] prend en compte les opportunités de bien-être sur la répartition des organes. Dans cette perspective, seuls les facteurs de quantité et de qualité de vie au regard d’indicateurs physiques sur l’état de santé semblent pertinents. En conséquence, si les alcooliques et les fumeurs sont désavantagés, l’ordre de priorité est multicritères. L’égalisation de l’opportunité de qualité de vie favorise les personnes dont l’état de santé général est le plus défavorable tandis que l’égalisation des opportunités de quantité de vie donne la priorité aux jeunes.

82Dans ces trois situations, l’organe et les frais médicaux restent à la charge du malade, la capacité à payer le traitement opère donc une primo-sélection entre les malades. Contrairement au cas où la propriété est privée, les plus riches ne sont toutefois pas assurés d’avoir accès à un organe de meilleure qualité que les autres. En effet, une fois les malades ne pouvant payer les soins éliminés, la répartition de l’organe entre les malades restants ne dépend plus de la disposition à payer.

83Si la disposition à payer n’explique pas toute la répartition des organes de toutes les théories libertariennes, elle en détermine la plus grande partie. En effet, elle est l’unique critère retenu dans la quasi-totalité des transferts lorsque la propriété des organes est privée – les motivations altruistes ne sont pas exclues, mais elles n’expliquent que peu de transferts. Et cette disposition reste un critère décisif quand bien même la propriété des organes est collective compte tenu des coûts élevés d’une greffe. En accordant une place prépondérante au mécanisme de marché, les libertariens acceptent de défendre une juste allocation dont le principal critère est la disposition à payer dans ce cas de justice locale.