A - La liberté de création artistique émancipée de la liberté d'expression

8L'attachement historique de la liberté de création artistique à la liberté d'expression - L'autonomie de la liberté de création artistique commande qu'elle existe par elle-même, qu'elle s'autosuffise. Or, avant sa formulation expresse dans la loi, sa protection par le juge s'est toujours appuyée sur une application particulière de la liberté d'expression  [17], avec laquelle la liberté de création artistique a ainsi longtemps entretenu un rapport d'accessoire à principal. Du fait de ce rattachement de la création artistique à une liberté surplombant l'ordre juridique étatique de par sa source constitutionnelle et conventionnelle  [18], il eût été commode de déduire le caractère fondamental de la liberté artistique. À l'analyse pourtant, les choses sont plus complexes. En droit français, l'article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 vise « la libre communication des pensées et des opinions » et précise que « tout Citoyen peut parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ». En droit européen, l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme  [19] protège quant à lui « la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées »  [20], ce qui constitue, selon la jurisprudence européenne, « l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun »  [21]. En principe, la protection s'étend à toute expression, quels qu'en soient le contenu et le mode de diffusion et alors même que les informations ou idées considérées comporteraient un risque potentiel ou avéré d'atteinte aux droits des tiers  [22]. La création artistique s'inscrit dans ce cadre à la manière d'une contribution spéciale à l'échange d'idées et d'opinions, étant rappelé que selon le droit européen, la représentation et la diffusion libres des œuvres d'art ne font l'objet de restrictions que dans les sociétés autoritaires  [23]. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme est de ce point de vue claire : « Ceux qui créent, interprètent, diffusent, ou exposent une œuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensables à une société démocratique. D'où l'obligation, pour l'État, de ne pas empiéter indûment sur leur liberté d'expression »  [24].

9Bien qu'effectivement protégée par la liberté d'expression  [25], la liberté de création artistique, d'ambition et de domaine plus spéciaux, méritait cependant autre chose : son autonomie. En effet, si la création artistique peut consister en la communication d'informations et d'idées par la voie de l'œuvre d'art, si elle peut être regardée comme le reflet de la liberté d'opinion de l'artiste, cependant la liberté d'expression dans son acception européenne semble cantonnée à la protection de la liberté des discours et n'embrasse donc pas complètement la liberté de création artistique. Puisque presque infini, le champ de la création artistique est plus large que celui de la seule expression, qui en est certes une modalité. « Là où le fait d'expression ne retient que les caractères discursifs et communicationnels de l'œuvre, le fait de création concentre l'attention sur son émergence puis son accession au domaine de l'art : s'en suit une divergence de fonction entre les libertés d'expression et de création artistique »  [26]. C'est pourquoi les formes artistiques ne sauraient être bornées aux seules formes de transmission du discours ; « si une œuvre d'art peut exister par l'écrit, la parole, l'imprimé, la radiodiffusion, le cinéma ou la télévision, qui sont autant de supports d'un discours, elle le peut tout autant par le geste, l'image, le son, l'odeur, etc. Aussi, il n'est, en faits d'art, pas seulement question de discours ou de message, mais plus essentiellement de suggestions »  [27]. Protéger la création artistique par la liberté d'expression opère donc une réduction du fait de création à un fait d'expression.

10Le détachement contemporain de la liberté de création artistique de la liberté d'expression - On pourrait voir dans la liberté de création une liberté d'expression spéciale, au sens d'un contrat spécial, i.e qui serait née de la liberté d'expression mais dont l'affirmation progressive de sa spécificité a permis de l'en détacher, jusqu'à la rendre autonome. Pourtant, lorsqu'elle est protégée au nom de la liberté d'expression  [28], il n'est pas possible de considérer le principe de liberté de création artistique comme une règle indépendante, ne serait-ce que parce que les textes n'évoquent expressément ni l'art, ni l'œuvre d'art, ni l'artiste. La liberté d'expression, qui envisage l'art comme une forme d'expression spéciale cantonnée à ses aspects communicationnels, et la liberté de création artistique, qui envisage le processus créatif dans sa globalité, ne poursuivent donc pas le même objectif, in fine. Aussi est-il davantage question dans le droit positif de liberté d'expression artistique que de liberté de création artistique  [29], ce qui n'est pas exactement la même chose.

11En l'en détachant justement pour l'ériger en prérogative affranchie, la véritable nouveauté du droit français réside donc dans la consécration, au moins formelle, de la protection désormais autonome de la création artistique. En réalité, il semble que la nouvelle loi s'inspire, au moins dans l'esprit, de l'évolution de la jurisprudence européenne vers l'admission progressive d'une logique de spécificité de la création artistique. Dans l'ordre des choses, le lien entre l'art et la liberté d'expression a d'abord été tissé par le droit européen. Ainsi, dans le célèbre arrêt « Müller c/ Suisse » du 24 mai 1988  [30], la Cour européenne des droits de l'Homme rattache la création littéraire au régime de l'article 10 de la convention, estimant que « de par son activité créatrice, l'artiste exprime non seulement sa vision personnelle du monde, mais aussi l'idée qu'il se fait de la société dans laquelle il vit. C'est dans cette mesure que l'expression artistique contribue non seulement à la formation mais aussi à l'expression de l'opinion publique. Par ailleurs, l'expression artistique peut également amener le public à une confrontation avec les grandes questions de son époque »  [31]. Cette position va un temps perdurer  [32] avant que la tentation de l'autonomie de l'art n'émerge progressivement avec les affaires « Alinak c/ Turquie »  [33] et « I.A. c/ Turquie »  [34], qui marquent en 2005 une évolution de l'approche de l'œuvre de fiction, désormais doublement perçue. D'un côté, l'œuvre est comprise comme un discours univoque et se rattache en ce sens à la liberté d'expression ; mais de l'autre - c'est là tout l'intérêt de l'évolution - elle est aussi perçue comme telle, c'est-à-dire comme une création distinctement fictionnelle. Autrement dit, à propos d'une même œuvre, le discours qu'elle porte relèverait de la liberté d'expression tandis que sa dimension fictionnelle la rattacherait à la liberté de création. C'est d'ailleurs dans cet esprit que, dans une décision de 2015  [35] (certes rendue au visa de l'article 10), la cour de Strasbourg visera expressément la « liberté de création artistique ».

12En droit français, c'est bien la dimension artistique d'une œuvre qui justifie parfois la protection de l'artiste. Notamment, en 2007, à propos d'un recueil de photographies de personnes prises sur l'espace public et sans le consentement des sujets, le TGI Paris relève, en s'appuyant sur « le caractère artistique de l'ouvrage en cause, [qui] n'est pas contesté et n'est même pas contestable », que « lorsque l'exercice par une personne de son droit à l'image aurait pour effet de faire arbitrairement obstacle à la liberté d'expression artistique »  [36], cette dernière doit primer. Dans le sillon de la cour européenne, l'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris  [37] abondera en ce sens et, par l'utilisation du contrôle de proportionnalité  [38], affirmera que « la protection des droits d'autrui et la liberté d'expression artistique revêtent une identique valeur et qu'il convient de rechercher leur équilibre et de privilégier une solution protectrice de l'intérêt le plus légitime ». À la manière d'un mécanisme d'exception, « le droit à l'image doit céder devant la liberté d'expression chaque fois que l'exercice du premier aurait pour effet de faire arbitrairement obstacle à la liberté de recevoir ou de communiquer des idées qui s'expriment spécialement dans le travail d'un artiste »  [39].

B - Le statut de la création artistique, fait juridique et droit subjectif

13Comme tout fait quelconque, la création artistique peut emporter des effets de droit si, subsidiairement, elle constitue une nuisance au corps social ou une atteinte civile à l'un de ses membres. Dans un cas comme dans l'autre, « le fait de création sera bien un fait juridique ; soit que son produit, l'œuvre d'art, réponde de la qualification d'œuvre de l'esprit ; soit que sa réalisation constitue, pour son auteur, un fait générateur de responsabilité. Sous cet angle, le fait de création est un fait quelconque dont les conséquences juridiques peuvent se répercuter sur l'œuvre et/ou sur la personne de son auteur »  [40]. C'est donc la responsabilité juridique de l'artiste qui apparaît comme limite essentielle au libre cours de ses faits de création ; l'objet de la réponse judiciaire tiendrait alors dans la qualification d'un abus de liberté de création artistique.

14En matière pénale, l'abolition du délit d'outrage aux bonnes mœurs a notamment eu pour objet en 1994 de mettre fin aux décisions de censure qui avaient frappé certaines œuvres d'art sous couvert de motifs moraux ou religieux. À l'examen, il apparaît que ce type de censure perdure ponctuellement, par d'autres moyens qui s'appuient sur des sources éparses mais au champ d'application suffisamment étendu pour être parfois mobilisés à fin de condamnation de faits de création artistique. Avec la force de l'évidence, des textes répriment ainsi les atteintes à l'intégrité du corps  [41] ou à la dignité humaine  [42], la mise en péril des mineurs causées par des images ou des représentations  [43] ; d'autres sanctionnent la provocation de pensées haineuses et de comportements violents ou discriminatoires décelés dans le message d'une œuvre  [44]. En matière civile, une œuvre d'art est également susceptible de porter atteinte à l'intégrité du corps humain ou au droit de propriété d'autrui, comme en matière de street art  [45]. Ces limites sont autant de freins légitimes et entendus à la liberté d'expression et, par extension, à la liberté de création artistique. Au-delà de cas explicites où l'art se fait nettement infractionnel ou attentatoire aux intérêts protégés du corps social ou d'autrui, toute la difficulté consistera à isoler, dans l'œuvre, ce qui relève de la réalité du discours de ce qui résulte de la fiction  [46]. Si la première est imputable à la personne de l'auteur, la seconde devrait ne pas être reprochable à l'artiste.

15Il n'est pas rare que des associations dédiées à la protection des droits des mineurs, des femmes, des homosexuels ou à la lutte contre le racisme, parmi d'autres causes, se constituent partie civile et abondent à des fins de censure d'œuvres d'art, avec des réussites inégales. Ainsi par exemple, le rappeur Orelsan a été relaxé, le 18 février 2016, par la cour d'appel de Versailles  [47] alors qu'il était poursuivi pour injure publique et provocation à la violence envers les femmes dans plusieurs de ses textes, notamment celui de la chanson « Sale Pute », qui avait suscité un émoi médiatique. Pour prononcer la relaxe, les juges du fond relèvent notamment le caractère fictionnel des propos tenus par l'artiste dans les chansons litigieuses  [48]. Selon la cour, ces propos correspondent à ceux d'un personnage et ne peuvent donc pas être imputés à la personne de leur auteur. Le juge écarte ainsi l'application de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, fait primer la liberté d'expression des artistes, mais encore met en avant le caractère artistique de l'œuvre attaquée. À l'inverse, en 2011, le même article avait pu servir de fondement pour sanctionner la provocation à des violences, due au clip d'un titre de rap intitulé « Tirez sur les keufs ! », composé par Abdul X ; il a été estimé qu'il y avait dans cette chanson un appel explicite et général à la violence contre la police, dont l'interprétation s'est révélée univoque  [49]. Dans cette affaire, les juges n'ont pas retenu le caractère fictif de l'œuvre.

16En tout état de cause, « l'effectivité juridique de la liberté de création artistique repose sur le fait qu'elle parvienne à devenir opposable, c'est-à-dire qu'elle prenne le sens, au profit de l'artiste, d'un véritable droit au respect de sa liberté de création »  [50]. Dans le cas contraire, la reconnaissance de cette liberté serait purement formelle, symbolique. Depuis que la loi a posé le principe selon lequel « la création artistique est libre », il est permis de croire que ce nouveau principe a vocation à amener la création artistique vers un niveau renforcé de protection (II).

A. - La preuve du fait de création artistique

18Il n'appartient ni la loi, ni au juge, de déterminer ce qui ressort ou non du domaine de l'art. Cependant, pour se prévaloir de la liberté attachée, il est nécessaire pour la personne qui l'invoque de prouver que sa création en relève. Dans la plupart des cas, c'est l'œuvre elle-même qui apportera la preuve du fait de création artistique. Le raisonnement consiste à admettre que la forme de l'œuvre (cinématographique, chorégraphique, théâtrale, littéraire, musicale, etc.) fait présumer que la création considérée appartient bien au domaine de l'art. La preuve tout à la fois périlleuse et impérieuse d'un fait de création artistique tiendrait alors dans la preuve de l'existence matérielle de l'œuvre, qui devra pouvoir être reliée au monde de l'art. À défaut, le caractère artistique du fait de création pourra résulter du fait qu'il émane d'une personne admise et reconnue comme artiste dans la sphère sociale. La constatation que les créations de cette personne ont été diffusées dans le cadre d'évènements artistiques (expositions, éditions, concerts, festivals, happenings, etc.), attesterait de sa qualité d'artiste  [51]. Axé sur l'artiste davantage que sur l'œuvre, ce faisceau d'indices a aussi pour limite de “favoriser” les artistes professionnels ou pour le moins reconnus - il est vrai les plus poursuivis en justice - alors même que la liberté des arts doit profiter à tous. La réalisation d'actes de conception, davantage que l'œuvre qui en résultera, peut aussi servir de critère déterminant pour l'application du principe de liberté de création. À partir de la notion d'œuvre de l'esprit, le Professeur Gautier estime que le fait de création peut être décomposé en une succession d'actes de conception (volonté du créateur), de composition (travail créatif, effort de création) et d'expression (forme, diffusion)  [52]. Selon cette analyse, la preuve de la conception d'une œuvre permet normalement à son auteur de bénéficier des dispositions de l'article L. 111-2 du Code de la propriété intellectuelle, selon lequel « l'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur ». Sous cet angle, la preuve de l'existence d'une œuvre d'art peut tenir dans la preuve de sa conception. En pratique, cet enjeu probatoire reposera sur des éléments matériels et formels (travaux préparatoires, ébauches, esquisses, plans, etc.). C'est en ce sens, dans l'affaire « Christo »  [53], que la cour d'appel de Paris a qualifié d'œuvre de l'esprit un projet d'emballage du pont Neuf avant même que l'œuvre n'ait été véritablement achevée. Le caractère protégeable par le droit d'auteur d'une œuvre, à la manière d'une garantie, serait un autre moyen pour l'artiste de prouver la dimension artistique de l'œuvre et d'ainsi opposer utilement sa liberté de création. Il a même été proposé « de faire dépendre le bénéfice de la liberté de création de la protection par le droit d'auteur », en ayant cependant égard à « l'intention de l'auteur de créer ou non une œuvre artistique »  [54]. Si cette suggestion a le mérite de la clarification, il apparaît pourtant que soumettre le bénéfice de la liberté de création artistique à la qualité d'auteur réduirait sévèrement le champ de la liberté. Il pourrait par exemple suffire, pour débouter un artiste qui s'en prévaut, de contester l'originalité de l'œuvre. Dès lors, réserver le bénéfice de la liberté de création artistique aux seules œuvres protégeables par le droit de la propriété intellectuelle  [55] porterait atteinte à son autonomie. Celle-ci suppose le libre-cours des faits de création selon des règles propres au domaine de l'art et ne doit pas dépendre de son caractère protégeable par le droit d'auteur. La liberté de création, si elle peut s'appuyer sur la notion juridique d'œuvre de l'esprit, ne doit cependant pas y être soumise. Aussi, la seule circonstance de la conception de l'œuvre apparaît suffisante pour attester d'un fait de création ; pour peu qu'il puisse être rattaché au domaine des arts  [56], ce fait pourra alors être protégé par la loi.

B. - L'opposabilité de la liberté de création artistique

19En tant que droit subjectif, la liberté de création artistique doit être opposable erga omnes, aux personnes publiques et aux personnes privées. Il demeure qu'un principe de liberté étant plus souvent saisi par ses limites que par son étendue, la véritable portée de la liberté de création artistique dépendra, quantitativement et qualitativement, de la force de la censure. Dans le langage commun, le terme « censure », qui évoque une posture liberticide, est connoté négativement. Dans le langage du droit, la censure est une « opération de contrôle qui peut avoir un caractère préventif (ex. contrôle de police administrative auquel peuvent être soumis la presse ou le cinéma sous forme d'autorisation préalable à la publication), s'exercer a posteriori (contrôle juridictionnel) ou intervenir dans l'une ou l'autre perspective »  [57]. Puisque la censure est un contrôle, elle ne s'exerce pas sur la liberté de créer elle-même, mais sur l'œuvre, qui en est le résultat. Il est vrai que si le droit français a connu ces dernières années quelques affaires discutées sur ce que des œuvres ont prétendument dit, c'est aussi parce que les artistes ont eu a priori le droit de s'exprimer. A posteriori, il apparaît que la protection de la liberté de création artistique pourra s'appuyer sur des règles issues du droit pénal et du droit civil.

20Opposabilité pénale - Sur le plan répressif, la loi permet désormais de protéger pénalement la liberté de création artistique contre la censure privée. En effet, si l'article 431-1 du code pénal sanctionne  [58] « le fait d'entraver, d'une manière concertée et à l'aide de menaces, l'exercice de la liberté d'expression », la loi du 7 juillet 2016 lui a ajouté un nouvel alinéa qui vise expressément les entraves faites à « l'exercice de la liberté de création artistique ou de la liberté de la diffusion de la création artistique », ce qui constitue au passage une affirmation législative claire de l'autonomie de cette liberté  [59]. Alors que la censure est parfois venue limiter l'expression artistique au nom de l'ordre moral, la loi du 7 février 2016 vient désormais la défendre au nom de l'ordre pénal  [60].

21Aussi, lorsque le juge aura à qualifier l'infraction de l'article 431-1 (nouveau), et étant donné l'interprétation stricte qui prévaut en droit pénal, il lui faudra distinguer la liberté d'expression de la liberté de création artistique. En outre, le texte ne se borne pas à viser la liberté de création, mais punit spécifiquement l'entrave à sa diffusion, ce qui permet d'envisager la création artistique dans sa globalité, de la conception à la diffusion. Pour la loi, il s'agit, outre renforcer la protection de la liberté de création, d'interdire tout fait d'atteinte à l'intégrité et à la diffusion des œuvres d'art. Il est à noter que l'article 431-1 du Code pénal relève de la catégorie des infractions politiques et plus précisément des atteintes à l'autorité de l'État (C. pén., livre IV, titre III)  [61]. D'une certaine manière, ce positionnement laisse à penser que le législateur a voulu réaffirmer le monopole de l'État pour la censure publique, en sanctionnant sévèrement  [62] les actes ou les menaces de censure privée qui reposent pour l'essentiel sur des mobiles moraux ou religieux  [63].

22Opposabilité civile - Sur le plan civil, deux hypothèses sont envisageables, selon que la liberté de création artistique sera examinée in abstracto à la lumière d'un autre intérêt protégé d'inégale valeur ; ou bien qu'elle le sera in concreto, en tant que telle, à la lumière d'une prérogative de même valeur. Dans le premier cas, c'est mécaniquement le principe le plus élevé dans la hiérarchie des normes qui primera. Or, strictement comprise, la valeur du principe de liberté de création artistique est législative, sa seule source autonome étant l'article 1^er de la loi du 7 juillet 2016. En ce sens, celle-ci n'aurait pas (plus) une valeur fondamentale consacrée par la Constitution ou la Convention européenne des droits de l'Homme. Il y a là quelque ironie à constater que l'autonomie de la liberté de création artistique a entraîné son recul dans la hiérarchie des normes ; en tant que déclinaison spéciale de la liberté d'expression, la création artistique était protégée par la Constitution et le droit européen ; en tant que règle autonome, elle ne l'est désormais plus que par la loi (ce qui n'empêche cependant pas le juge d'invoquer l'article 10 de la convention européenne). Dans le second cas, la liberté des arts est susceptible d'être mise en balance dans le cadre d'un contrôle de proportionnalité ; cela signifie que cette liberté, dans l'hypothèse où elle serait menacée, doit pouvoir être opposée à d'autres intérêts de valeur hiérarchique égale. L'autonomie de la liberté de création artistique fait d'elle un principe dont le respect peut être exigé d'autrui et dont l'application peut être exigée du juge. Aussi, dans le cadre d'une analyse in concreto, si la liberté de création artistique fait face à un principe de valeur équivalente, le juge devra soupeser les intérêts en cause tels qu'ils résultent des faits de l'espèce. Il s'agira alors, à la manière d'une exception artistique, d'analyser le fait de création en tenant compte de sa dimension fictionnelle, tout en prenant la précaution de ne pas juger l'art. Si la création ou la diffusion de l'œuvre souffre quelque entrave illicite, la liberté de création artistique devra pouvoir être mobilisée avec succès. Mais il se peut à l'inverse que le fait de création, malgré la prise en compte de son caractère suggestif, se révèle injustement attentatoire à un intérêt qui lui est en l'espèce antinomique. Dans ce cas, en cas d'atteinte qualifiée au respect de la dignité humaine, à la vie privée, à la protection des mineurs, de l'ordre public ou encore à la propriété d'autrui, etc., alors la liberté de création artistique devra logiquement s'effacer.