A - L'héritage grec ou la pertinence du peuple

25La particularité de la cour d'assises est de présenter, en premier ressort, une juridiction de jugement composée de trois magistrats professionnels assistés de six jurés populaires  [7]. Mais précisément, la pertinence d'un jury populaire ne va pas de soi, et nul n'ignore la condamnation - à mort - de Socrate par le démos athénien siégeant à l'Héliée.

26Ne fallait-il pas préférer, en matière de jugement, une assemblée constituée de spécialistes, qui aurait sans doute pris une mesure plus exacte des faits, susceptible d'entraîner l'acquittement de Socrate ? À considérer le procès de Socrate non comme le procès intenté à un philosophe mais plutôt comme celui fait à un innocent, on retrouve la problématique qui occupe le procès pénal actuel, avec la présence du jury populaire, institué en France depuis la Révolution  [8].

27Dans quelle mesure cette exigence d'un jugement droit est-elle du ressort du démos dont Héraclite nous dit que la plupart est comme écervelée, allant sans savoir où la dirigent ses pas :

28« Qu'est chez eux l'intellect ou la conscience ?

29Ils font confiance aux aèdes populaires

30Et comme instituteurs se donnent le public

31Ne sachant pas que la majorité est mauvaise et la minorité bonne ».  [9]

32Comment ne pas se poser, à la suite de Platon, le problème du choix - et de la préférence -démocratique ou aristocratique, des gouvernants ou des magistrats, de ceux qui sont chargés de veiller au respect et au maintien des lois, de ceux qui sont les ministres - au sens de serviteurs - des lois ?

33Cette réticence à l'égard du jury populaire et ces interrogations quant à la pertinence de ses jugements est légitimée historiquement par de multiples exemples, de l'issue scandaleuse du procès de Socrate à l'épisode des Arginuses où le peuple, en condamnant ses chefs militaires, se priva lui-même des moyens de sa défense  [10]. Comment serait-il donc possible d'oublier que les décisions du démos ont parfois des effets catastrophiques ? Comment ne pas faire nôtre la préoccupation constante de Platon concernant la paideia  [11], dans la double perspective d'une nécessité de l'éducation droite et d'une difficulté essentielle liée au caractère « inéducable » du peuple ?

34Comment rendre un jugement indépendamment des apparences - au sens platonicien des apparences sensibles -, hors d'atteinte de la séduction de ce qui brille, des beaux discours ? Comment faire confiance à un démos connu, le procès de Socrate en est la preuve, pour se laisser prendre aux charmes des belles paroles ? Comment résoudre le problème articulé autour de la parole, de la vérité et dont le noeud est constitué par le peuple chargé de juger ? Comment élaborer un jugement - à la fois orthos et probos, conforme à la raison, c'est-à-dire libre ? - et comment serait-il accessible au plus grand nombre ?

B - Un démos inéducable ?

35Cette difficulté de la mesure à prendre, et de la juste mesure, qui est aussi la difficulté de rendre justice et de bien juger, si elle est la tâche des magistrats, est aussi celle de tout homme qui exerce sa faculté de penser, en l'appliquant au réel. Chez Platon, l'interrogation porte sur la possibilité - ou l'impossibilité - d'une éducation du peuple. Et Platon nous dit clairement dans la République qu'il appartient au philosophe - et non au peuple - d'atteindre les Idées, par la pratique d'une dialectique ascendante, fondée sur l'abstraction des apparences, aidée d'une conversion du regard, et de communiquer sa vision par le moyen du mythe, seul élément accessible au plus grand nombre. Ainsi la philosophie se trouve réservée à un petit nombre, les aristoi, les gardiens supérieurs de la Cité, qui s'opposent ainsi au démos.

36Il ne va pas de soi, pour Platon, de faire confiance au démos, incapable de maîtriser ses passions, incapable donc d'installer la distance critique indispensable au jugement. Penser ou juger implique en effet la faculté d'installer entre soi et les choses, entre soi et le sentiment des choses, l'abstraction de l'apparence. C'est cela qu'indique la représentation de la justice aux yeux bandés : le détachement des apparences doit être avéré dans la mesure où il constitue la condition de possibilité d'un jugement droit. Et cet arrachement que demande l'abstraction, il n'est pas sûr, pour Platon, que le peuple soit en mesure de l'accomplir.

37Au demeurant, la pratique de la correctionnalisation judiciaire  [12] n'est-elle pas la preuve que la réticence de Platon était fondée, qui consistait à se méfier de l'opinion du plus grand nombre ? L'histoire de la justice montre en effet que la correctionnalisation, qu'elle soit légale ou judiciaire, n'a pas eu pour seul objet de désencombrer des juridictions trop chargées, mais bien d'assurer une répression que les jurés se refusaient à prendre en charge  [13].

38On note aussi que la tentative avortée d'introduire des jurés au sein des tribunaux correctionnels tendrait à donner raison à Platon...

39À l'inverse cependant, on note que la présence d'une partie du peuple dans une institution judiciaire est aussi le garant de son impartialité et de son indépendance. Des magistrats tirés au sort et renouvelables de manière aussi fréquente sont moins soumis à la pression, moins corruptibles, et l'on remarque que déjà l'obligation existait pour les juges de l'Héliée de « refuser tout présent » de la part d'un tiers  [14].

40Par ailleurs, la présence de ces « magistrats non professionnels » assure un respect plus strict de la procédure, en évitant le risque de banalisation de l'affaire ou du jugement hâtif. Être confronté à des néophytes présente l'obligation, pour le magistrat, d'un surcroît de rigueur et de pédagogie.

41Mais comment expliquer la coexistence paradoxale d'une certaine défiance envers le jury populaire avec le principe révolutionnaire de la vox populi, vox Dei, posé comme valeur et critère de la vérité, si ce n'est par le postulat politique qui s'exprime à travers l'institution du jury populaire ?

A - La laïcisation de la parole et l'essor de la démocratie

42L'existence du jury populaire doit être entendue comme le signe d'une conception qui attribue au peuple le pouvoir de vérité. Cet idéal révolutionnaire est à son tour redevable d'une conception plus ancienne. Examinons donc quelles sont les vertus de cette « laïcisation de la parole » dont parle Marcel Détienne, qui place la parole sur la place publique, et voyons également de quel point de vue on peut dire que le procès pénal est représentatif de ce genre de parole, et quels sont les enjeux politiques de ce choix.

43À en croire Détienne, le « procès de laïcisation de la parole  [15] » se développe avec la pratique de la discussion sur l'agora, mise au jour en pleine lumière, qu'accompagne celle de la publicité des débats ainsi que la « mise au milieu », de cela même qui pose problème et dont la solution demande délibération. Une parole en procès de laïcisation doit sortir de la sphère privée, réservée au Roi (y compris au Roi de Justice), au poète ou au devin. Une telle parole devient profane, en se détachant de la sphère sacrée, du mystère de son accomplissement, du secret de sa relation avec les puissances religieuses, elle n'est plus parole inspirée et vraie, incontestée et incontestable, mais devient rationnelle, réfléchie, mesurée et comme pesée.

44Avec la naissance de cette parole, la vérité change de sens et perd sa vertu « aléthique »  [16], pour se soumettre à la prévalence de la preuve, en se mettant ainsi au niveau de tous, et dans les mains du peuple  [17].

45Rappelons ici la parole du juge dans Chacun sa vie : « L'intime conviction, d'abord, c'est fondé sur la preuve. »  [18].

46La vertu essentielle du procès pénal nous semble liée à la comparution de deux parties antagonistes : le dissensus sur lequel reposent les débats, amène la polémique sur la place publique. La vertu polémique occasionnée par un procès réinstalle le corps politique dans un dialogue où la violence des faits se transpose en violence de parole, où sont en jeu les réaffirmations des valeurs, où se poursuit l'évitement de l'oubli.

47C'est dans les procès historiques que l'on voit le mieux cette importance de la reprise d'un débat amorcé en vue de réaffirmer les valeurs du corps social mises en danger par l'acte criminel. Les grands procès le prouvent : la vivacité, de la polémique est le signe manifeste de bonne santé d'une démocratie qui croit en ses valeurs et qui, en les défendant, les réinvestit de son autorité. Le polémos réactive les valeurs sociales qui cimentent le corps politique dans son ensemble.

48C'est peut-être dans ce sens qu'il faut comprendre le « temps judiciaire » qui se révèle dans un procès pénal : la longueur du procès ne fait que reprendre la lenteur du temps de la discorde, nécessaire à la reconsolidation sociale.

B - L'essence de la démocratie et le primat de la raison

49La nature du procès pénal semble dépasser l'enjeu strictement judiciaire qui se résout avec la détermination de la culpabilité, et celle du quantum de la peine.

50Si la finalité de l'institution de la justice est - aussi - la réconciliation sociale, alors on peut penser que la nature de la communauté politique où il s'insère sera révélée par la forme et la nature du procès pénal.

51Examiner la forme du procès au regard de la société dans lequel il a lieu, mais inversement, examiner la nature de la société à travers ce qu'enseigne son institution judiciaire devrait être tout à fait significatif.

52De ce point de vue, le procès de Socrate, que l'on peut qualifier de politique dans la mesure où sa condamnation est liée au danger que représente son enseignement pour la démocratie athénienne (en tant qu'il éloigne les jeunes gens des affaires de la cité et les plonge dans un questionnement souvent aporétique et dans une inactivité critiquable), demeure cependant éminemment démocratique (sa défense est possible, comme l'appel de témoins, ou la délibération précédant le jugement...).

53Si le procès pénal réinstalle le débat et la controverse au sein de la communauté politique, il permet également, par la nature de la réponse qu'il propose à la violence, de prendre la mesure de la démocratie qui se propose d'appliquer au crime, qu'il soit extraordinaire ou banal, les seules et mêmes règles du droit.

54Ainsi, le procès, par la réponse qu'il suggère face à cet irreprésentable  [19] qu'est le crime, révèle - et réveille - la santé démocratique d'une société, qui n'a au fond que le droit qu'elle mérite.

55Microcosme de démocratie, l'audience d'assises en dévoile les éléments constitutifs. On constate en effet la présence du principe de panoptisme  [20] - tout doit se donner à voir, les débats sont publics, les verdicts publiés - mais aussi du méson - ce qui est placé au centre non seulement se donne à voir, mais est pour ainsi dire neutralisé : la violence du fait devient force de la parole - avec une logique de partage de la parole - désincarnée au sens où elle se départit de toute faiblesse proprement humaine. Chargée de se délester de tout affect, lieu véritable du logos, cette parole « sans haine ni méchanceté », comme « sans crainte ni affection » - à partir d'un centre directeur et distributeur - est maniée par la personne du président, chargé de neutraliser la parole en se mettant au service du logos (et c'est par cet effort que doit se comprendre l'impartialité), mais aussi la mise en place du contradictoire, dans une structure de face à face évidente, avec enfin le délibéré final chargé de divulguer le jugement dans la conscience d'une intime conviction.

56Dans le procès d'assises se manifeste cette réciprocité de la démocratie qui oblige à considérer la relation de l'homme à sa Cité autrement qu'en termes de droits, en plaçant cette fois le contribuable dans une position où il a à assumer son engagement, et où il rend effective sa responsabilité.

57Expérience à ce titre tout à fait exemplaire, l'espace du tribunal permet de dégager une conception de la communauté politique, en tant que possibilité d'affirmer la place et l'importance de la loi  [21], mais aussi de la liberté qui fonde la pertinence de la loi, et de l'idée, dépassant le cadre de la stricte positivité du droit, d'une valeur, irréductible, de l'homme, dont le signe le plus manifeste est celui du droit à la défense. La parole déployée dans le cadre de la défense demeure une mise en contact qui sollicite l'écoute, une parole dont le droit est d'être « entendue » par le tiers qui juge  [22].

58Ainsi le procès d'assises, évoluant autour de l'oralité, peut-il servir à dégager une essence de la communauté politique, centrée elle aussi sur le logos et sa mise en place par la délibération, la présence du contradictoire et la place de la parole.

A - La justice comme mesure

60C'est la « mesure » qui, dans la Grèce ancienne, tient lieu de justice. L'injustice réside dans la démesure, dans l'hubris qui saisit Antigone dans sa détermination, qui est aussi mépris des dieux de la cité  [23] - mise en danger des dikaia qui cimentent la communauté politique, au profit seul des hosia  [24].

61L'homme sage est celui qui sait se garder du regard jaloux des dieux, celui qui sait qu'un sort trop enviable demanderait à être redressé, selon le principe de la dette cher à Anaximandre, qui veut que « toutes choses paient mutuellement justice de leur injustice suivant l'ordre fixé du temps »  [25].

62L'importance de la mesure, du peiras, de la limite, comme réponse à l'illimité, à l'apeiron  [26], au « libre de structure », au fond aorgique, se reconnaît dans l'aphorisme des sept sages, qui résume cette pensée du « rien de trop  [27] ». Mise en place contre une pensée du « trop » qui installe l'injustice, la discorde, en rompant la bonne tenue du tout (l'hexis), dans son harmonie dynamique et sa tension réglée, la justice doit exclure l'excès, la démesure. Pour sauver l'harmonie de l'ensemble, il faut travailler au maintien de la bonne tenue du tout. Ainsi l'équilibre dans l'âme humaine est-il assuré par une satisfaction mesurée de chacune de ses composantes. À chacun de faire la « tâche qui est la sienne », sans commettre la faute de « vouloir plus ». Pour Platon par exemple, qui l'exprime à travers l'analogon entre le « grand texte » et le « petit texte » (pour comprendre la nature de la justice dans l'âme humaine, la République se propose en effet d'examiner la nature de la justice dans la cité), on peut dire que l'équilibre de la cité sera assuré si chaque classe, des gardiens supérieurs aux producteurs en passant par les gardiens inférieurs, fait strictement cequi lui est imparti en se gardant du « trop ». C'est le Philèbe, de Platon, qui nous met encore en garde contre un statut du trop qui échapperait à la mesure : le trop étant néfaste en ceci qu'il pousse toujours à vouloir plus, il s'agit de le brider en considérant cette limite comme un bienfait et non comme une torture. Pour Platon, l'excès et son corollaire, l'insatisfaction, entraînent les plus graves dangers pour l'âme humaine, mais aussi, à changer d'échelle, pour la cité. Ennemis de l'ordre et de l'équilibre, contrevenant au calcul harmonieux de l'ensemble, ils provoquent une course effrénée vers une satisfaction improbable, vers un terme inassignable, suivant une logique de surenchère agonistique toujours rebondissante.

63On le voit, dans la pensée grecque se dégage une conception de la mesure, de la justice, au sens de modération et non de mensuration. La mesure, la justice, n'apparaît pas seulement comme une métrétique quantitative, relevant de l'exact, mais figure aussi comme métrétique qualitative, se réclamant de « l'an-exact », c'est-à-dire d'un ordre autre que celui de l'exactitude, mais qu'il ne faudrait pas concevoir comme synonyme de l'in-exact.

64L'application de la justice, le fait de juger accompagné de la nécessité de définir une peine et de la faire appliquer, a ceci de propre qu'elle fait se rejoindre ces deux métrétiques en un point de convergence qui est celui du jugement performatif, celui que constitue le verdict  [28].

65Pour les Grecs, l'harmonie de la cité sera de se conformer à l'harmonie plus vaste du cosmos qui, bien ordonné  [29], présente le modèle de la justice, selon le principe d'une homothétie proportionnée. La justice en Grèce se comprend donc en termes de proportion, de mesure, d'harmonie entre les tensions contraires, termes redevables à une conception qui voit en Harmonia la fille d'Ares et d'Aphrodite - deux principes à propos desquels la contradiction n'est qu'apparente.

66La tâche de rendre la justice revient en somme à se conformer à cet ordre cosmique en parvenant à la juste mesure.

67Mais quelle est aujourd'hui la portée de cet héritage ? Et le cas échéant, quelles traces de cette conception est-il possible de retrouver dans nos institutions judiciaires ? Quelle est donc cette tâche si singulière qui est impartie à nos jurés ?

B - Le juge comme « membrane souffrante »

68Pour le monde grec, dans l'espace ouvert entre bête brute et divinité, existe cette « membrane souffrante » humaine, tendue vers le meilleur comme vers le pire, sur le mode d'une alternance dont rien ne semble la préserver  [30].

69La vertu du procès, en tant qu'elle réinstalle les valeurs de la démocratie, n'est possible que parce qu'une certaine commensurabilité du crime est admise, dont la mesure est à trouver à la fois du côté de la règle intangible et générale, qui prévoit les peines correspondant aux délits, mais aussi du côté de la considération de la particularité qui est rendue possible par la présence du jury populaire.

70De ce point de vue, il est indéniable que les jurés que nous présente Lelouch offrent une diversité de caractère et de sensibilité qui est le plus à même de saisir la particularité de l'accusé.

71En même temps, la prise en compte de la particularité, la part du subjectivisme, doit à son tour être équilibrée par un élément évitant l'excès du subjectivisme. Entre la généralité sans visage de la loi et la conscience trop singulière de la situation, se dresse la procédure qui garantit, par le caractère général et aveugle de ses règles, que la subjectivité ne devienne pas néfaste. Ainsi l'impartialité du juge, qu'il soit issu du peuple ou magistrat professionnel, doit-elle être comprise dans le jeu mêlé d'une subjectivité qui humanise le jugement, et à travers lui l'institution qu'il sert et le droit qu'il applique. C'est ce qui explique que l'autorité du juge doive se manifester en tant qu'autorité et non en tant que pouvoir, dans la mesure où le magistrat n'est qu'un interprète de la loi dans laquelle la totalité du pouvoir et la totalité de la légitimité du pouvoir sont contenues.

72La faculté - qui est aussi difficulté - de juger, entre la figure du mal et le cri des victimes, s'anoblit du statut d'une dernière parole possible face à l'inhumain. La victoire échappe au mal puisqu'une dernière instance - celle du jugement - lui succède et le dépasse.

73L'exigence de réparation, la tension maintenue pour s'acquitter de la dette, l'emportent sur l'aporie de la violence - comme un dernier mot conquis de haute lutte, renforcé de n'avoir pas sombré dans cette déraison.

74Victoire de la raison sur l'absence de raison(s), le procès pénal se présente comme un cheminement, où « tout », en effet, « doit être dit ». Étonnement, doute, enquête, estimation, sont communs aux jurés comme aux magistrats professionnels, tout comme au penseur voulu par Platon, ou Parménide avant lui. L'étonnement, comme condition du doute et préalable à l'enquête, aboutit en dernière instance à la construction de « configurations estimables » - les dokounta parménidiennes  [31] - assises de l'apprenti philosophe qui juge le réel et détermine, après délibération, ses règles de conduite, modelant son éthos  [32].

75La tâche du droit, qui définit des interdits et condamne des conduites, n'est-elle pas aussi d'affirmer, dans le même temps, des valeurs ?

76Ne faudrait-il pas dès lors rendre justice même à la décision du démos athénien qui condamne Socrate, en envisageant ce procès dans la perspective d'une défense des valeurs de la cité, contre les dangers que lui faisait courir le philosophe ? Jugé et condamné pour éloigner la jeunesse athénienne des affaires publiques -le démon de Socrate pousse à la non-action - l'Héliée n'a-t-il pas choisi, avant toutes choses, la sauvegarde de la cité ? N'est-ce pas le choix d'une valeur qui explique cette condamnation et une valeur jugée la plus haute ?

77La tâche qui est assignée aux membres du jury populaire revient à concilier dans le jugement l'idée morale la plus haute et le principe de réalité, malgré une apparente contradiction. Et cela n'est possible que si l'on pense à « épargner de l'humain », selon la belle parole de Rilke. « Préserver quelque chose de l'homme », comme le souhaitait le poète, est possible dans le jugement du jury, même lorsqu'il prononce une perpétuité, du fait de sa composition « populaire ». Aux assises en effet, le verdict doit « sauver quelque chose de l'homme », contre le « vide » et « l'indifférencié » d'un jugement aveugle qui pourrait prendre la forme d'un jugement désincarné, qui a pu prendre la forme orgueilleuse de la condamnation à mort, qui introduisait dans le droit un néant que l'homme ne doit pas s'approprier.

78Préserver cela, grâce à la participation du démos dans la justice, c'est revenir à une dimension éthique du jugement -au sens où elle détermine un éthos, une manière d'être qui implique l'individu dans son ensemble, la manière dont il se tient, à la fois orthos et probos  [33].

79La présence du jury populaire nous rappelle que le « silence » et le « recueillement » du juré qui se prononce en son âme et conscience, fidèle à ce que lui dicte son « intime conviction », dans une alliance du coeur et de la raison, est l'héritier de l'appel rousseauiste qui fait de la conscience - cet « instinct divin » - le « juge infaillible du bien et du mal », faisant de l'homme l'alter ego de Dieu.

80Ce mode de connaissance, déterminé par la raison mais éclairé par le coeur  [34], pourrait fonder l'analogie entre les dokounta du penseur pré-socratique  [35], ces « configuration estimables » qu'élabore le philosophe par ses pensées, et « l'intime conviction » des jurés, dans le voisinage d'une tâche dont la difficulté accroît le mérite.