Introduction

1L'inclusion d'un chapitre dédié à la protection des investissements étrangers dans le projet de Partenariat de commerce et d'investissement entre l'Union européenne et les États-Unis (PTCI [1]) suscite récemment beaucoup d'inquiétudes au sein de la société civile européenne. En réponse, la Commission européenne a, dans un mouvement sans précédent, gelé les négociations du PTCI afin de lancer une consultation massive sur la question.

2Un bref rappel est nécessaire pour mieux comprendre le modus operandi de cette protection [2]. Classiquement, les traités de protection contiennent des engagements matériels en faveur des investissements étrangers et privilégient l'arbitrage pour le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE). Le RDIE repose habituellement sur une clause juridictionnelle par laquelle chaque État accepte, par avance, que les différends relatifs aux investissements effectués sur son territoire par les investisseurs nationaux d'un autre État partie au traité puissent être portés, contre lui et par ces investisseurs, devant un tribunal arbitral [3]. Les États peuvent décider de conduire le RDIE sous l'égide du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou autoriser les investisseurs à choisir parmi une large offre de règlements d'arbitrages qui sont également utilisés en arbitrage commercial international [4].

3 Avant d'entamer une analyse critique de ce système de protection, il convient de distinguer deux types d'interrogations. La première concerne l'étendue de la protection ainsi accordée : quel degré de protection est garanti et dans quelles conditions l'investisseur peut-il faire valoir cette protection ? La seconde concerne l'opportunité même de protéger : pourquoi aujourd'hui accorder une telle protection aux investisseurs ? Les lignes à suivre proposent une réflexion s'agissant de la première. S'agissant de la seconde, il convient simplement de rappeler que la protection doit stimuler une activité économique mutuellement avantageuse pour les parties au traité [5]. À cet égard, certains ne manquent pas de lier ce système à une (ancienne) logique colonialiste ou impérialiste [6]. Il est vrai qu'à l'origine la protection répondait surtout à la volonté d'un petit groupe d'États développés et exportateurs de capitaux d'assurer à leurs investisseurs une protection maximale à l'étranger. Les États peu développés et essentiellement importateurs de capitaux étaient fatalement les seuls défendeurs dans le cadre du RDIE. Les États exportateurs de capitaux sont alors restés discrets quant au degré de protection accordé en pratique à leurs investisseurs, et ce malgré la critique grandissante formulée à son encontre. Reste qu'aujourd'hui cette configuration n'est plus d'actualité. Globalisation oblige, il est impossible de distinguer des États uniquement exportateurs et importateurs de capitaux. Étant progressivement amenés à se défendre devant ces tribunaux arbitraux (initialement plébiscités), le retour en force de ces États pour s'assurer une meilleure mainmise sur le contentieux est depuis plusieurs années manifeste.

4Après avoir mis en perspective le coeur de la critique avec la pratique arbitrale contemporaine (1), il convient de présenter la réforme proposée par les négociateurs (2). L'occasion se présente ainsi de fondamentalement repenser cette protection et de reconsidérer d'éventuelles alternatives (3).

La critique face à la réalité de la pratique

5Les principaux arguments des critiques ont été recensés à l'occasion de la consultation publique précédemment évoquée [7]. Les droits excessifs accordés aux investisseurs étrangers dissuaderaient surtout les États de légiférer dans l'intérêt général. Le recours à l'arbitrage est également sous le feu des critiques pour son manque de transparence. Le New York Times dénonçait déjà en 2001 l'existence de tribunaux « obscurs » dont les procédures sont secrètes, dont les décisions ne sont pas systématiquement publiées et dont les arbitres sont généralement des inconnus [8]. Un quotidien allemand a plus récemment évoqué une Schattenjustiz, c'est-à-dire une justice de l'ombre.

6Deux litiges sont régulièrement cités par les critiques. Le premier concerne les nouvelles réglementations imposant des emballages neutres de paquets de cigarettes en Australie et en Uruguay. Le fabricant de tabac Philip Morris a depuis saisi plusieurs tribunaux arbitraux arguant que l'exigence de neutralité constitue une expropriation de ses marques commerciales. Le second concerne la plainte déposée par le groupe suédois Vattenfall suite à la sortie du nucléaire décidée par la République fédérale d'Allemagne en réponse à la catastrophe nucléaire de Fukushima.

7Mais que vaut la critique face à la réalité de la pratique ? Banal dans le paysage du droit des affaires, l'arbitrage reste mal connu du grand public. La simple mention de ces litiges, alors même que les tribunaux arbitraux en question n'ont pas encore tranché les litiges, rappelle qu'à bien des égards les critiques reposent non pas tant sur d'éventuels dysfonctionnements du système que sur un refus péremptoire d'accorder une telle protection aux investisseurs étrangers.

8Il apparaît néanmoins intéressant de poursuivre l'analyse avec la procédure initiée par Vattenfall contre la RFA. Un bref rappel des faits s'impose, tant le différend s'inscrit outre-Rhin dans une saga pleine de rebondissements [9]. Un agenda de sortie du nucléaire est élaboré dès les années 2000 mais la durée d'exploitation des centrales nucléaires allemandes est finalement prolongée en 2010. En 2011, le Bundestag décide une sortie définitive d'ici à l'année 2022, ainsi que la fermeture immédiate des plus vieilles centrales. La filiale allemande du groupe suédois Vattenfall a ainsi été contrainte de fermer deux centrales sans pour autant obtenir une indemnisation. Comme ses concurrents allemands, Vattenfall a pu saisir la cour constitutionnelle allemande pour se plaindre de la violation de ses droits fondamentaux [10]. À la différence de ses concurrents allemands [11], Vattenfall a également pu saisir un tribunal CIRDI sur la base d'un traité d'investissement [12]. Pour autant, les deux juridictions sont amenées à se prononcer sur la décision de 2011 avec plusieurs différences notables. Le tribunal CIRDI devra se prononcer sur une éventuelle violation du traité d'investissement et pourra éventuellement ordonner le versement de dommages et intérêts. Le Bundesverfassungsgericht devra apprécier la constitutionnalité de la décision de 2011 et pourra, le cas échéant, ordonner son annulation. Le Bundestag pourrait ainsi être invité à accorder une indemnisation.

9Quid de la transparence du différend ? Un nombre croissant de procédures de RDIE autorise la tenue d'audiences en public et la participation des tiers. La publication des sentences arbitrales y est quasi systématique. Néanmoins, force est de reconnaître que la procédure susmentionnée est opaque. Exception faite de la composition du tribunal arbitral, le site du CIRDI mentionne, sans pour autant en révéler le contenu, un échange de mémoires concernant le fond du litige, plusieurs ordres procéduraux au sujet de la confidentialité de certains documents et une demande d'une tierce partie - non identifiée -afin de présenter un mémoire d'amicus curiae.

10Quid du fond du litige ? La demande de Vattenfall n'est, à tout le moins, pas « manifestement dénuée de fondement juridique », ayant survécu au moyen préliminaire soulevé à cet effet par la RFA. Il est seulement possible de spéculer sur le fondement de cette demande. Si la sortie du nucléaire motive la plainte de l'investisseur, le tribunal arbitral devrait avant tout avoir à se prononcer sur l'absence de compensation et sur la portée de la loi précédente qui garantissait une prolongation de la durée d'exploitation des centrales. Assurément, l'investisseur invoquera la violation de ses légitimes attentes à cet égard. Il est trop ambitieux de vouloir prédire ici la décision finale du tribunal arbitral [13]. Le manque de prévisibilité quant à l'interprétation de ces traités est patent. La rédaction des traités a laissé une discrétion importante aux arbitres qui ont progressivement développé ce droit ou, à tout le moins, précisé ses contours [14]. Reste qu'en pratique certaines clauses comme le « traitement juste et équitable » [15] ont pu être interprétées comme un gage général de transparence, et de stabilité - voire, d'immuabilité - de l'environnement juridique de l'investisseur [16]. Certains tribunaux ont également considéré qu'en application de la clause du « respect des obligations à l'égard de l'investisseur » [17] [dite clause parapluie] la violation d'un contrat entre l'investisseur et l'État d'accueil pouvait mécaniquement constituer une violation du traité [18].

11 Plutôt que de préciser ici le degré de protection habituellement accordé en pratique aux investisseurs, il est possible de concéder aux critiques, comme le fait la Commission européenne, qu'une grande majorité des traités actuellement en vigueur n'est pas satisfaisante à cet égard [19]. Ce cinglant aveu suffit à expliquer pourquoi le système n'a aujourd'hui pas bonne presse.

Clarification et sophistication des traités en réponse à la critique

12Une fois les contours de cette critique esquissés, il convient de s'intéresser à la réponse des négociateurs du PTCI. Il n'est possible d'en avoir qu'un aperçu puisque le texte de négociation n'est pas disponible. Afin d'illustrer sa position, la Commission européenne se réfère néanmoins directement à l'Accord économique et commercial global (AECG [20]) qu'elle a récemment négocié avec le Canada. Le texte marque incontestablement un tournant [21]. Il convient ici rapidement d'en suggérer la tendance globale.

13Les engagements matériels y font l'objet d'une importante clarification. L'emploi de formules telles que « for greater certainty », ne pouvant répondre qu'à des considérations autres que juridiques, sonne formellement comme une mise en garde adressée aux arbitres.

14 Ainsi :

• La rédaction des clauses est revue, corrigée et complétée par des définitions. Par exemple, le « traitement juste et équitable » fait l'objet d'une définition à l'aide d'un catalogue de situations activant le jeu de la clause. De cela il ne ressort aucun gage général d'immuabilité de l'environnement juridique [22].
• Certaines clauses - très contestées - ont tout bonnement disparu, comme la clause du « respect des obligations prises à l'égard des investisseurs » [23].
• Le bénéfice de la protection est reconditionné. Afin d'éviter les abus de sociétés dites boîtes aux lettres, l'investisseur doit - pour être protégé - avoir une « activité commerciale importante » dans l'État d'accueil.
• Le droit des États de réglementer dans la poursuite d'un intérêt général est confirmé dans le préambule et dans le texte [24].

15À cela s'ajoute une profonde sophistication du mécanisme arbitral :

• La transparence est encadrée par le règlement élaboré dans le cadre onusien de la CNUDCI [25], c'est-à-dire une codification nec plus ultra des différentes avancées que les tribunaux arbitraux avaient jusque-là péniblement pu accorder. Il prévoit la publication des documents et informations relatifs à la procédure, la conduite des audiences en public ainsi que la possibilité pour des tiers de présenter des observations (amicus curiae) [26].
• Les lignes directrices de l'International Bar Association sur les conflits d'intérêts sont applicables, bien qu'il s'agisse à l'origine d'un instrument de droit mou.
• Une expertise en droit international public, en particulier de l'investissement, est exigée des arbitres [27]. Une expérience dans la résolution des litiges fondés sur les traités d'investissements ou d'accords commerciaux internationaux est « souhaitable ».
• Les États réaffirment un droit de regard sur le contentieux. Un comité est habilité à adopter des interprétations contraignantes et décide de la date à partir de laquelle ses interprétations s'imposent aux tribunaux arbitraux.

16Si la réforme envisagée mérite d'être saluée, plusieurs observations peuvent être formulées à son encontre.

17Premièrement, les négociateurs ne remettent pas en question l'existence de droits propres des investisseurs. Ils rejettent une approche timidement envisagée en doctrine selon laquelle les traités n'accorderaient des droits qu'aux États et non aux investisseurs [28]. Dès lors, ce ne serait que par commodité que ces derniers pourraient faire valoir les droits appartenant à l'État de leurs nationalités.

18Deuxièmement, bien qu'il soit expressément envisagé, le réexamen des décisions de RDIE au moyen d'un mécanisme d'appel n'est pas décidé dans le texte. La critique y voit pourtant un défaut majeur du système actuel.

19Troisièmement, une prudence générale s'impose. Seule la pratique à venir permettra de confirmer l'efficacité de cette réforme dans la clarification des engagements matériels et l'amélioration des procédures. Par ailleurs, il ne faut pas tomber dans le piège de la transparence en trompe-l'oeil. Le règlement CNUDCI ne garantit pas la transparence : il ne fait que l'encadrer par un jeu de principes et d'exceptions. C'est à l'arbitre qu'incombe la lourde tâche de satisfaire, en consultation avec les parties au litige, les légitimes exigences de transparence du public. À cet égard, force est de constater que le texte manque d'adresser l'épineuse question du financement des procédures par les tiers [29].

20Quatrièmement, le souci manifeste affiché par les négociateurs de perfectionner le mécanisme arbitral du RDIE témoigne de la fragile légitimité dont ce dernier jouit à ce jour.

Repenser le RDIE : quelles alternatives ?

21De prime abord, les négociateurs de l'AECG font le choix de maintenir un mécanisme arbitral perfectionné. Avant de réfléchir à la portée des ajustements envisagés, il convient d'évoquer de possibles alternatives.

22Le recours aux juridictions nationales. Le recours à l'arbitrage est historiquement justifié par la volonté d'échapper à la possible partialité et lenteur des tribunaux de l'État accueillant l'investissement étranger. Assurément, l'argument tient plus péniblement dans le contexte transatlantique bien que la qualité du système judiciaire varie toujours d'un tribunal à l'autre de chaque côté de l'Atlantique. C'est également une considération politique qu'il convient de ne pas perdre de vue : comment imposer un mécanisme arbitral dans le cadre d'un futur partenariat avec la Chine - où il serait assurément plus pertinent - dans l'hypothèse où le PTCI n'en inclurait pas ?

23Le système interétatique de la protection diplomatique. Cette protection permet à un État de prendre fait et cause pour l'un de ses nationaux [30]. Une telle protection n'est pas obligatoire et il n'est pas raisonnable de penser aujourd'hui qu'un État puisse prendre fait et cause pour chacun de ces investisseurs à l'occasion d'un litige. Nombreuses sont les considérations - diplomatiques ou économiques - qui vont dissuader un État d'engager une telle procédure.

24La création d'une cour permanente pour le RDIE. En dépit de plusieurs propositions doctrinales [31] et politiques [32] en ce sens, les États ont jusqu'à ce jour toujours rejeté l'idée de confier le RDIE à une cour permanente. Le recours à l'arbitrage permet de contenir l'émergence d'une réelle jurisprudence : les « cartes » sont largement redistribuées avec la constitution d'un nouveau tribunal arbitral. La proposition visant à créer une telle cour a peu de chance de voir le jour pour le PTCI, ne serait-ce qu'en raison de la frilosité notoire des États-Unis de se soumettre au scrutin d'une juridiction internationale permanente [33].

25Rejetant ces alternatives, l'AECG maintient in fine le recours à l'arbitrage pour le RDIE. Pour autant, ce dernier fait l'objet de profonds ajustements plus riches de conséquences qu'il n'y paraît au premier abord. Ces derniers témoignent d'une volonté de recalibrage d'une discipline en quête de légitimité.

26Les négociateurs tentent de contrer l'influence que l'arbitrage international commercial a pu avoir sur le RDIE. En témoignent l'utilisation des mêmes règles pour la conduite de l'arbitrage, un régime de reconnaissance et d'exécution des sentences commun et l'administration des litiges par les mêmes institutions arbitrales. La doctrine et le monde universitaire n'échappent pas à ce constat : ces deux types d'arbitrage sont souvent enseignés et étudiés conjointement. Bien qu'il soit possible de nuancer ce constat [34], le lien de parenté est incontestable. Pour autant, l'inadéquation du modèle commercial aux besoins du RDIE est flagrante.

27Premièrement, s'agissant de la transparence. Le modèle commercial a érigé en principes fondamentaux de son fonctionnement le secret de la procédure (c'est-à-dire l'exclusion des tiers de la procédure arbitrale.) et le respect de la confidentialité de l'arbitrage (c'est-à-dire l'interdiction de révéler toute information liée à la procédure à des tiers). Ce faisant, il empêche tout examen publico-médiatique du différend. Maintenir la confidentialité est acceptable pour une justice arbitrale entre acteurs privés. A contrario, la transparence est nécessaire dans le RDIE, eu égard à l'intérêt général inhérent à ce type de différends. Si un arbitre a pu autrefois constater que l'arbitrage international n'était pas un « sport spectacle », les efforts de la CNUDCI indiquent que le RDIE doit le devenir.

28Deuxièmement, s'agissant des arbitres. La frontière séparant les deux contentieux est poreuse ; un nombre non négligeable d'arbitres pratique régulièrement les deux contentieux. L'influence du bagage intellectuel de l'arbitre sur l'interprétation des traités de protection des investissements, et donc du degré de protection accordé en pratique aux investisseurs, est réelle [35]. En conséquence, la composition des tribunaux arbitraux mérite réflexion. Les différences entre un litige contractuel et un litige concernant des actes pris par un État souverain sont nombreuses [36]. Les possibles divergences dans l'interprétation des traités par le publiciste internationaliste et le commercialiste privatiste ne sont pas négligeables. En exigeant avant tout une expertise en droit international public, les négociateurs envoient un signal fort et bienvenu [37].

29Troisièmement, s'agissant des parties aux différends. L'arbitrage commercial international repose sur une égalité parfaite des parties [38]. Les négociateurs limitent pourtant le droit des parties de librement choisir leurs arbitres en exigeant certaines qualifications de ces derniers. En imposant des procédures transparentes, ils restreignent le droit des parties d'organiser la procédure arbitrale comme elles l'entendent. Contrairement aux États, les investisseurs ne peuvent pas préciser l'interprétation des traités. En réaffirmant aussi nettement le double rôle de l'État (partie au différend et au traité), les négociateurs assument l'inégalité des parties au différend dans le cadre du RDIE.

30Si l'étude comparative de ces deux types d'arbitrage demeure intéressante, une distinction plus franche de ces « faux-jumeaux » est souhaitable en pratique.

31Pour autant, les négociateurs n'embrassent pas pleinement le paradigme opposé qui tend à appréhender le RDIE comme une branche du droit public des États dont l'organisation serait internationalisée [39]. Si les arbitres ont bien pour fonction de contrôler l'exercice de la puissance publique et d'en réparer les excès, les négociateurs précisent qu'en aucun cas un État ne pourrait être contraint par un tribunal arbitral à retirer sa réglementation. L'arbitre ne peut décider que du paiement de dommages et intérêts [40].

32Dès lors, le RDIE - tel qu'il est désormais envisagé - prend nettement ses distances avec l'arbitrage international commercial et maintient celles qui le séparent déjà de la résolution judiciaire des litiges de droit public. Il demeure insolite dans le paysage classique de la résolution des litiges. Reste à savoir si l'équilibre ainsi trouvé entre la prise en compte des intérêts privés et publics est viable sans une réelle reconsidération des fondations du système [41]. L'excellent parallèle fait en doctrine entre la naissance, du RDIE et la découverte de l'ornithorynque est ainsi toujours des plus pertinents [42]. La bizarrerie de l'animal - ovipare mais aussi mammifère - avait forcé la révision de la traditionnelle distinction entre ces catégories au profit d'une nouvelle catégorie de classification. De la même manière, pourquoi n'y aurait-il pas de perspective durable pour un tel ornithorynque juridique ? C'est assurément le pari que font les négociateurs de l'AECG et du PTCI face à la critique.

Conclusion

33Bien que souvent décriée, la protection conventionnelle des investissements étrangers est parfois applaudie. Notamment lorsqu'elle permet de réussir là où d'autres juridictions semblent plus pusillanimes à condamner des États (ou échouent plus simplement faute de consentement de ces derniers de se soumettre au scrutin du juge ou de l'arbitre international) [43]. Assurément, la protection a été efficace. Peut-être trop à en croire la critique.

34La réforme proposée marque un cinglant aveu : la protection accordée n'est pas suffisamment encadrée. Ainsi, son étendue est réévaluée pour être redéfinie et encadrée dans l'AECG. De profonds ajustements sont envisagés pour contrer l'influence inadéquate de l'arbitrage commercial international. La dimension publique des litiges est reconnue mais la pierre angulaire du système reste inchangée : un mécanisme arbitral permet aux investisseurs étrangers de faire valoir leurs droits contre l'État d'accueil de l'investissement.

35Si les tentatives de multilatéralisation de cette protection ont à ce jour systématiquement échoué, les mega traités en cours de négociation ont inévitablement vocation à servir de modèle sinon d'inspiration [44]. L'effort de clarification de l'AECG - louable mais peut-être insuffisant - doit à tout le moins être concrétisé dans le PTCI. Il est intéressant de noter que les négociateurs de projets concurrents semblent moins enclins au changement. Ce dernier est néanmoins vital pour une discipline en quête de légitimité.