1Lorsqu'on parle de motivation  [1], on peut s'interroger, d'abord, sur ce qui nous motive (les raisons que l'on se donne ; cf. R. Boudon, L'art de se persuader, Paris, 1990), et ce que nous nous présentons a nous-mêmes en tant que motivation (la raison d'une action ou la croyance qui produit l'action : je suis un bon citoyen et c'est pour cela que je vais voter aux élections) - il s'agit ici de se persuader soi-même.

2On peut, deuxièmement, réfléchir sur ce qui peut persuader les autres décideurs - s'il s'agit du cas de figure de la décision collective, qui ne consiste pas dans une simple agrégation de préférences (comme il arrive lors d'un référendum populaire ou d'élections présidentielles), mais d'une décision qui implique un échange d'arguments (sous les contraintes qui pèsent sur l'argumentation persuasive). Il s'agit dans un tel contexte de persuader les codécideurs - ce qui ouvre toute la question des modalités de la prise de décision collective et de ses règles d'arrêt  [2], question qui, dans un autre cadre, demanderait à être discutée dans les détails. Il suffit de remarquer qu'une décision collective - notamment dans le cas qui nous intéresse, celui des cours souveraines - est souvent un processus complexe qui se développe sur plusieurs étapes et peut prendre plus ou moins de temps. Il faut revenir sur une typologie de ces différents types de processus décisionnels en comparant trois cours : la Cour suprême américaine, la Cour constitutionnelle italienne et le Conseil constitutionnel français (et peut-être le Conseil d'État). Mais il est évident que deux moments nous intéressent au premier chef : celui de l'échange d'arguments et celui qui clôt le processus - quoique, dans certains cas, il soit difficile ou impossible de dire exactement quelle est la règle d'arrêt (on peut, penser au cas de la Convention pour l'avenir de l'Europe)  [3]. On voit, bien qu'il s'agit dans ce cas de persuader les membres du collège de décideurs.

3Troisièmement, la motivation vise à persuader ceux qui doivent exécuter ou obéir à la décision -elle est une explication de la décision -, d'où la question du public de l'entreprise persuasive -et, encore une fois, des contraintes qui pèsent sur la justification légale/constitutionnelle : ce qu'on peut dire ou ne pas dire dans un tel contexte. Ici il ne s'agit de persuader ni soi-même ni les codécideurs mais ceux qui doivent obéir à la décision.

4Il faut considérer aussi l'effet ou l'impact de la décision souveraine, celle vis-à-vis de laquelle il n'y a pas d'appel possible. En ce qui concerne le(s) public(s) au(x) quel(s) s'adressent les décideurs - il faut en fait isoler ce point spécifique - par exemple, outre d'une manière générale les parties du litige, les juges ordinaires, les autres branches du gouvernement, notamment l'exécutif et les législateurs élus, les Cours européennes et même la Cour souveraine future, car la décision présente constitue en tout état de cause un précédent qui lie.

5Dans le cas qui nous intéresse, celui des cours souveraines, il faut se demander comment ses membres sont nommés (par qui, pendant combien de temps, avec un mandat renouvelable ou non, et quelles sont les qualifications particulières nécessaires pour occuper la charge, etc.).

6Plus précisément, dans le cas des cours constitutionnelles, on aura à s'interroger aussi sur : la légitimité du contrôle de constitutionalité et son origine historique.

7Mentionnons enfin la différence entre cours constitutionnelles spécialisées (comme dans le cas de la France) et cours suprêmes (telle qu'elle existe aux États-Unis)  [4], les idéologies concernant le pouvoir judiciaire et la garantie de la constitution (sa structure et son équilibre, à savoir : la séparation des pouvoirs et les droits fondamentaux).

8Pour considérer notre thème d'un autre point de vue, en fait du dernier évoqué dans la liste qu'on vient de dresser, je puis rappeler que le « souverain » baroque, celui dont parle Walter Benjamin dans sa thèse sur le Deutsches Trauerspiel (le drame baroque allemand), ne donne pas de raisons. Ceci est d'ailleurs aussi le cas des cours populaires athéniennes, les dikasteria, aussi bien que de la plupart des jurys populaires dans les procès - le souverain en démocratie est en fait le « peuple ». Le souverain baroque, lui, ne donne pas de raisons car il est en surplomb, si l'on peut dire, par rapport à ses sujets ; entre eux et lui, il n'y a aucune forme d'égalité, mais asymétrie ontologique, car le roi-souverain et ses sujets ne sont pas de même nature (V. Marc Bloch, Les rois thaumaturges, 1924). Le maître ne donne pas d'explications à son serviteur, il donne des ordres. Sur cette question de la différence de nature et de l'égalité au sens d'homogénéité substantielle, il faudra revenir car il est possible que ce soit exactement dans cette homogénéité entre le décideur et celui qui doit respecter la décision que trouve son origine une forme au moins de la motivation de justice.

9Le souverain, donc, ne donne pas de raisons, mais les cours souveraines, apparent paradoxe qui tient simplement à la polysémie du terme, sont, d'une manière générale, aujourd'hui obligées de présenter les raisons, à savoir la justification de leurs choix - elles doivent « motiver » leurs décisions. Comme on le sait, les cours souveraines de nos sociétés démocratiques, à la différence des Parlements d'Ancien Régime - les hautes cours qui exerçaient la justice déléguée par le titulaire du pouvoir judiciaire, le roi -, doivent s'expliquer. On les appelle souveraines non pas parce qu'elles peuvent s'exempter de donner des raisons mais parce qu'en principe (en réalité ce n'est pas toujours le cas, car il est parfois possible d'en appeler aux cours européennes) elles sont des cours de dernière instance vis-à-vis desquelles on ne peut pas interjeter appel.

10On fait parfois valoir que les cours souveraines le sont au sens classique du terme : elles auraient le dernier mot dans l'expression de la volonté politique. Cette thèse n'est que le résultat d'une confusion entre le fonctionnement du système politique et de celui qui consiste à régler un conflit devant les cours de justice. S'il n'y avait pas la possibilité de clore le conflit, le regressus ad infinitum d'un litige judiciaire priverait le recours devant les juges de toute rationalité. Les parties doivent savoir qu'après un nombre limité d'appels le conflit doit arriver à un dénouement. Personne ne demande qui contrôle la Cour de cassation. On prétend que celle-ci se limite à appliquer le droit, ce qui est une fiction évidente, car elle le crée par l'interprétation. Et il en est de même pour les cours constitutionnelles et les cours souveraines de manière générale. Mais d'ici à prétendre qu'elles ont le dernier mot, ou qu'elles ont la maîtrise de la volonté populaire, cela témoigne simplement de la méconnaissance du fonctionnement du système politique démocratique. Les autres acteurs du système imposent des contraintes sévères et peuvent réagir constamment aux décisions de la cour de dernière instance. Les exemples sous l'administration Jackson aux États-Unis sont nombreux. De même que dans le cas du New Deal, et on pourrait multiplier les cas évidents de ces contraintes politiques en prenant en compte la vie politique d'autres démocraties, de l'Allemagne à l'Italie.

Qu'est-ce que dire le droit ?

11Une première question essentielle se présente au chercheur qui essaie de comprendre cette pratique de la motivation de justice. Elle nous renvoie à l'idéologie et à la pratique de dire le droit des deux côtés de la Manche. Le droit tel qu'on le connaît en Occident vient de la grande systématisation romaine et de sa redécouverte au XII^e/ XIII^e siècle (V. M. Bloch, La sociétéféodale, 1939), mais, à la fin du Moyen Âge, il va bifurquer en deux branches : le droit français et le droit anglais, qui vont dominer le monde et que l'on appelle en anglais common law et civil law (V. sur ce point John Merryman, The Civil Law Tradition : an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 1985).

12Motiver une décision de justice suppose apparemment que le juge ait accompli un acte de volonté, comme on a tendance à le dire. Qu'en tranchant un conflit, il ait en fait décidé, qu'il ait dit et produit du droit (sur cette problématique V. C. Schmitt, Gesetz und Urteil, 1912  [5]). Or, ceci est exactement ce que faisaient les juges anglais, à l'époque de sir Robert Coke, donc dans la première moitié du XVII^e siècle, lorsqu'on parlait, de judge mode law, à savoir de droit créé, posé par les juges (une fonction qui était intimement liée à l'expertise qui, depuis la fin du Moyen Âge et la naissance des Inns of Courts, qualifiait en Angleterre les professions judiciaires : juges et avocats [barristers]). Ce juge anglais bien sûr ne créait pas le droit ex nihilo  [6] mais à partir d'une accumulation de savoir, ce qu'on appelait les précédents jurisprudentiels, et en suivant le principe du stare decisis. Le juge doit dire le droit, mais on essaie, par des contraintes sur la décision judiciaire, d'éviter que celui-ci exerce un pouvoir arbitraire  [7] - les deux mécanismes classiques pour limiter l'inévitable caractère discrétionnaire de la décision judiciaire étant les précédents et la codification. Il n'est pas nécessaire de rentrer pour ce rapport dans les détails, certes fascinants, de cette histoire. Ce qui nous intéresse est de montrer qu'il existe un rapport - on pourrait dire - de nécessité entre la forme et la structure de la motivation, d'un côté, et la figure du juge qui fait ou dit le droit, de l'autre.

13Puisque le juge n'est pas le roi (il faut dire ne l'est plus, car depuis Salomon jusqu'à Saint Louis les rois thaumaturges sont rois de justice et rois de guerre et le pouvoir de dire la justice est, avant Bodin, la prérogative essentielle du pouvoir royal), bien au contraire, le pouvoir du juge de dire la loi, la justice déléguée, ne lui vient pas d'une position de supériorité ontologique ou naturelle par rapport, à ceux à qui il s'adresse, mais ce pouvoir lui vient de son expertise (on peut penser au conflit qui opposa Sir Edward Coke à James the 1^st)  [8]. Expertise qu'il doit exhiber dans sa décision, motivée justement pour montrer qu'il sait de quoi il parle lorsqu'il dit le droit. Car son pouvoir n'est, dans cette idéologie du pouvoir judiciaire, que conséquence de son savoir, et de ce savoir et de cette expertise il doit faire la preuve ! Ce à quoi sert, entre autres choses, la motivation (V. les nombreux volumes de Law Reports de Sir Esward Coke, 1572-1617).

14Si l'on traverse, en venant d'Angleterre, le British Channel, comme l'appellent les Anglais, la figure du juge prend une forme autre. Les écrits les plus remarquables, pour comprendre cette figure, restent encore ceux du début de la Révolution produits par Nicolas Bergasse, représentant du Tiers, avocat célèbre au barreau de Lyon, et rapporteur des textes de la Constituante sur l'organisation du pouvoir judiciaire  [9], textes dont on ne peut pas surévaluer l'importance dans notre culture juridique continentale. Dans ces écrits et documents, le pouvoir judiciaire n'est simplement pas reconnu en tant que tel, il n'est en fait que l'une des fonctions de l'exécution de la loi. Or, si le juge ne doit faire autre chose qu'exécuter la loi, la motivation se réduit à une opération simple qui consiste à individualiser la norme qu'il faut appliquer au cas d'espèce (On dira qu'il s'agit d'une pure fonction de la connaissance, ou plus exactement de subsumption, qui est désignée sous le nom de syllogisme juridique). Il s'agit évidemment d'une fiction. Mais une fiction qui a eu et a encore des effets de poids.

15On peut prendre à titre d'exemple, et il s'agit d'un exemple remarquable par son caractère pour ainsi dire exorbitant, la décision peut-être la plus célèbre du Conseil constitutionnel - celle dite du « bloc de constitutionnalité » du 16 juillet 1971.

16On y voit le Conseil constitutionnel présenter sa décision comme découlant directement des normes citées au début du texte. Nous pouvons nous demander comment les membres du Conseil sont arrivés à une telle décision qui se présente comme un simple acte de connaissance. Heureusement, il existe la possibilité aujourd'hui de lire le procès-verbal du délibéré, secret, de la cour constitutionnelle française, car, par une loi récente, le Parlement a décidé de rendre publiques les transcriptions des délibérations du Conseil après vingt-cinq ans  [10]. Délibérations qui ont été partiellement publiées  [11]. Si on jette un coup d'oeil sur ces débats, on fait maintes découvertes qui nous importent, mais on voudrait attirer l'attention ici sur deux points précis, qui concernent directement la question du mode de production de la motivation collégiale. En premier lieu, il faut insister sur le rôle important du juge rapporteur, figure typique des cours constitutionnelles européennes  [12]. Il prépare le texte de la décision qui est en suite discuté avec les membres du collège.

17Deuxièmement, le débat qui s'ensuit, plus important que dans le cas de la Cour suprême américaine (et que l'on peut lire après vingt-cinq ans dans le cas du Conseil constitutionnel), est un élément constitutif de la décision. Contrairement à ce que dit souvent la philosophie du droit, dans le cas des cours souveraines, il n'y a pas de juge constitutionnel, car c'est régulièrement un collège qui délibère et motive la décision. C'est sur ce caractère collégial du travail des cours qu'il faudrait réfléchir de manière systématique et comparative.

18Il faut observer, enfin, que l'idéologie du pouvoir judiciaire en France a conduit à cacher souvent les arguments qui ont conduit à la décision finale. S'il y a une différence importante entre la culture juridictionnelle française et celle des États-Unis, elle consiste en ceci que la motivation, qu'il faut cacher, jusqu'à un certain point, ici, est en revanche publiée dans les cultures de common law. La vieille doctrine du judiciaire en tant que pouvoir commis a laissé des traces sur la motivation de justice.

La motivation des cours souveraines

19On vient de le rappeler : la structure de la motivation de justice dépend dans une large mesure de la conception qu'une culture politique se fait du pouvoir judiciaire. La culture juridique et constitutionnelle anglo-américaine reconnaît une double source du droit : le Parlement et les juges ; il n'y a donc rien d'étonnant à ce qu'il existe une tradition de judge mode law à côté de la statutory law - la loi édictée par le Parlement et (plus ou moins) codifiée. Dans la culture juridique française et continentale, en revanche, la tendance a été pendant longtemps et notamment à partir de la Révolution celle de réduire le droit tout court à la loi votée par le Parlement - expression comme la constitution d'ailleurs) d'une prétendue volonté générale.

20Il n'est pas possible de s'arrêter ici sur les raisons et les racines historiques de cette différence. L'électionnisme, pour utiliser un mot de l'abbé Sieyes, qui n'a pas été reçu par la langue française, est en tout cas à la base de cette culture qui réduit la légitimité du pouvoir à sa source dans les élections (on sait que, pour la Révolution, même les juges devaient être des fonctionnaires publics élus - ce qui en réalité ne s'est jamais fait en France - à la différence de ce qui se passe en Suisse et dans certains des États de l'Union américaine. De là, donc, la réduction de la fonction judiciaire à l'application de la loi, avec les conséquences qu'on a vues sur la forme et la structure de la motivation).

21Le pouvoir judiciaire a été pensé dans le cours de l'histoire occidentale de trois manières différentes, d'un point de vue idéal typique : comme pouvoir nul (Montesquieu), comme pouvoir fondé sur un savoir technique (Coke) et comme pouvoir juste - neutre (Hobbes).

22Quoi qu'il en soit, on comprend pourquoi on pourrait parler, en comparant la modalité de rédaction des décisions de justice en France et, par exemple, aux États-Unis, de motivation exhibée (et doublement exhibée, à cause des opinions dissidentes et concurrentes) en Amérique, et de ce qu'on pourrait appeler « motivation cachée », de l'autre, en France.

23Ceci dit, il faut maintenant rentrer dans ce que l'on peut certainement appeler la fabrique du droit constitutionnel, pour voir comment ces collèges, que sont les cours suprêmes et constitutionnelles, délibèrent, décident et produisent, donc, du droit. Car il faut le répéter : « appliquer le droit ou la constitution » est une expression hypocrite qui nous empêche de comprendre exactement la fonction très importante de ces organes. Il faudra donc parler plutôt de « création du droit », certes, mais sous certaines contraintes, qu'il faut étudier, à partir de la contrainte interne la plus importante à mon avis, celle du caractère collégial de ce comité de décideurs qu'est une cour constitutionnelle.

24D'ailleurs, avant de rentrer dans la fabrique, ou dans les fabriques du droit, car on verra qu'il y en a de différentes sortes, il faut rappeler quelques éléments d'information d'ordre comparatif. Le Conseil constitutionnel français, établi en 1958 et dont les compétences ont été élargies par le législateur constituant à deux reprises en 1974 et en 2008-10, n'est pas formellement un organe juridictionnel, même s'il fonctionne aujourd'hui exactement comme une haute cour de justice. Il est en réalité étonnant que la classe politique continue à se refuser de lui donner le nom de Cour. La Cour constitutionnelle italienne, comme d'ailleurs celles de la plupart des pays européens, est une cour spécialisée qui ne décide en première et en dernière instance que du contentieux constitutionnel  [13]. En Italie, comme en France d'ailleurs ou en Allemagne, il existe des cours suprêmes, deux en tout cas, sur le modèle français de la Cassation et du Conseil d'État.

25On peut rappeler en passant la différence entre le contrôle de constitutionnalité de type européen et le Judicial Review, que connaissent, les États-Unis, aussi bien qu'un certain nombre d'autres pays, notamment membres de l'ancien Commonwealth.

26Une différence importante, mais il y en a plusieurs entre nos cours constitutionnelles et la Cour suprême américaine, consiste en ceci que nos cours constitutionnelles doivent en général répondre à des questions et non pas (directement) trancher un litige entre deux parties. Formellement, le contentieux constitutionnel se présente comme un conflit entre normes : est-ce que la norme X - une loi - est compatible avec la norme Y - une disposition de la Constitution ? Plus exactement, on le verra comme un conflit entre différentes interprétations de la Constitution. Mais puisque les normes, à la différence des idées de Hegel, n'ont pas de mains et de pieds, il faut bien que quelqu'un se charge et soit autorisé à porter, si l'on peut dire, les normes en conflit devant la cour constitutionnelle. Le conflit entre normes se transforme ou plutôt il est doublé par un conflit entre parties qui - comme dans le cas de la graphè paranomôn dans l'Athènes du IV^e siècle avant J.-C.  [14] - portent la norme supposée coupable devant le juge : d'un côté, la partie qui accuse la norme de violer la constitution et, de l'autre, celle qui est chargée de défendre la norme attaquée. Si nous prenons le cas français, le conflit du point de vue strictement juridique/formel est, comme on ne cesse de le répéter, entre la loi et la constitution (conflit des normes) ; du point de vue matériel (les parties matérielles du conflit) entre l'opposition et la majorité dans le cas de la saisine parlementaire ou entre un citoyen et le législateur (qui souvent n'est plus là !  [15] dans le cas de la QPC.

27Que se passe-t-il au juste ? Prenons le cas qui nous est le plus familier, en France (et qui est d'ailleurs assez unique d'un point de vue comparatif), celui de la saisine parlementaire. L'opposition (du point de vue juridique soixante députés ou sénateurs [ou l'un des trois présidents] signataires de la saisine)  [16]prétend que la loi votée par la majorité est contraire à la constitution. Tandis que la majorité, de toute évidence, prétend le contraire - on n'a jamais vu en Europe une majorité prétendre que la loi qu'elle votait était contraire à la Constitution ! Or, il est clair qu'il s'agit là d'un conflit d'interprétation, un conflit qui ne peut être tranché (décidé) que par un troisième sujet (car il y aurait autrement anarchie ou autoritarisme)  [17]. La saisine parlementaire, si on y réfléchit un instant, se fonde, de toute évidence, sur l'idée que la majorité élue pourrait abuser de son pouvoir et que la minorité a obtenu par la Constitution la possibilité de la faire arrêter, dans son éventuel abus de pouvoir, par un troisième acteur. La saisine parlementaire est l'acte qui témoigne du décret de mort de la toute puissance de la démocratie majoritaire. Il s'agit de la forme républicaine du gouvernement limité  [18].