1La Francophonie, espace planétaire où l'on s'exprime en français, a ses juges, et il est pour tout juge une indépendance. Elle consiste pour lui, informé et armé du droit, à en user pour décider et trancher sans autres impératifs que ceux que lui dictent un peu sa science et par-dessus tout sa conscience. Et sa science est présumée objective comme sa conscience est présumée libre. Cette liberté implique une probité sans faille et comme un détachement tranquille au regard des nécessités du monde et des besoins qu'elles font naître et qui peuvent influencer les décideurs publics. Comme il compte au nombre de ces décideurs, la même liberté tient pour acquis que le juge ne subisse ni injonction ni interdiction ni pression de la part des gouvernants, précisément titulaires du pouvoir public de contrainte, d'interdiction ou de pression, et c'est là sa particularité au regard des autres serviteurs de l'État, forme actualisée, moderne et théoriquement légitime de ce pouvoir.

2C'est là, certainement, un très vaste programme. Tissé d'évidences (le juge, par exemple, n'est pas un « fonctionnaire »), couturé de non-dits (le juge est forcément « légitime »), martelé de clichés (le juge est « intouchable » dans sa décision juridictionnelle, sa responsabilité fût-elle concevable), le principe d'indépendance, pilier d'une civilisation occidentale judiciarisée, réconfort du citoyen en mal de reconnaissance dans les institutions publiques, axiome que la critique marxiste elle-même - sinon sa pratique - a très peu malmené, rencontre dans le périmètre francophone [1] des terrains variés dans leur consistance, ici ou là propices à la sûreté, à la progression ou au contraire à l'enlisement, parcourus de chemins d'orientation et de viabilité variables. La merveilleuse richesse de ce périmètre (européen, nord-américain, africain et malgache, moyen ou extrême-oriental), terreau potentiel d'une civilisation peut-être harmonisable, est telle qu'il enserre - c'est le moins qu'on puisse dire - des entités politiques fort différentes. Les conditions culturelles, économiques et sociales y obligent, à des degrés certes divers, à « revisiter » l'idée d'indépendance juridictionnelle. Il semble y avoir place, en Francophonie, pour « des » indépendances, et en tous cas pour une indépendance imaginée, une indépendance espérée et une indépendance vécue.

I. Une indépendance imaginée

3Aux juges des pays francophones s'offrent en effet des modèles d'indépendance que rien ne permet de suivre intégralement. La simplicité de l'exposé commande de distinguer, au sens planétaire, un modèle du Nord et des modèles du Sud.

4A. Le modèle du Nord, fortement relayé par les dispositifs européen et canadien, associe bien sûr les deux notions d'État de droit et de séparation des pouvoirs. [2]

5a. Tout acteur du jeu politique, d'abord, est dans la soumission à des normes organisées en un ordonnancement juridique. Cette soumission s'étend aux gouvernants, fussent-ils créateurs du droit en application de leur indispensable légitimité [3], et elle crée pour chacun des droits subjectifs dont la mise en oeuvre doit pouvoir être réclamée devant un juge, y compris quand elle implique la mise en cause du titulaire légitime du pouvoir. Le corollaire est que ce juge ne peut être qu'indépendant dudit pouvoir comme des intérêts qui autrement pourraient contrarier la reconnaissance des droits. Cela vaut tant pour le socle des principes, droits et obligations issus des âges et intériorisés dans la culture que pour les vagues incessantes de règles contingentes ou techniques qui ponctuent l'évolution des découvertes, des innovations ou des idées, superstructures peut-être porteuses de rapports sociaux critiquables mais stabilisées et prévisibles dans leur impact, sujettes en toute hypothèse à des modulations jurisprudentielles qui modernisent ou rénovent sans arbitraire les dispositions vieillies.

6b. Ce juge thérapeute de l'arbitraire ne peut, dans l'organisme social, administrer le sérum du droit que si sa main n'est pas celle-là même du pouvoir politique ou de tout autre pouvoir. La séparation des pouvoirs fait corps avec l'indépendance de juges dont la collectivité constitue précisément l'un de ces pouvoirs, le judiciaire. [4] Ce judiciaire se mue en juridictionnel s'il s'étend à ce juge particulier qui juge l'administration dans ses actes de puissance publique, l'existence d'un tel juge administratif reposant sur cette idée simple que, si l'administration active - donc l'exécutif - ne peut être contrôlée par le juge ordinaire, il lui faut bien un juge qui lui sera donc spécifique. Le reste - si est employé le terme de « pouvoir » ou celui d'« autorité » juridictionnelle ou judiciaire, ou si, entre les pouvoirs législatif et exécutif, la séparation est « stricte » ou « souple » - est littérature ou développement indifférent. [5] N'en demeure pas moins l'absolue nécessité que ces pouvoirs de droit, le judiciaire ou juridictionnel étant distinct et séparé du législatif et de l'exécutif, soient tous les trois, antagonistes mais co-exposés, protégés et séparés des pouvoirs de fait qui pourraient battre en brèche leur commune légitimité au nom d'impératifs moins contrôlables, à savoir le pouvoir militaire et le pouvoir médiatique. [6]

7Les données de l'histoire exposaient les pays du Sud - francophones ou non - à une exportation de ce modèle. Il n'est pas niable que la colonisation puis la décolonisation, et le processus de coopération qui a suivi, ont fait peu ou prou passer dans les faits cette exportation. Ce modèle a donc rencontré des modèles propres au Sud.

8B. Les modèles du Sud associent un élément sociologique ou, si l'on veut, anthropologique, de portée générale, à savoir la diversité, et de façon plus rare un élément plus politique, lié à l'existence d'un certain type d'autorité.

9a. La diversité, coexistence de traditions coutumières, ethniques, religieuses, espaces présumés d'une sagesse perçue comme adaptée au tissu des populations, des existences et des besoins, au jeu normal des rouages sociaux et à la sauvegarde des valeurs qui les animent [7], porte à rechercher la vertu d'indépendance dans la capacité même des organes juridictionnels à respecter, à sauvegarder et à promouvoir ces éléments. Un juge indépendant pourra être celui qui, en dépit de la modernité venue d'ailleurs, sera apte à la gestion juridictionnelle de cette diversité, et il sera en conséquence accepté et respecté, y compris dans l'espace qu'il laissera éventuellement à cette unificatrice modernité et peut-être aux droits dits « fondamentaux » qu'elle transporte [8]. Viendra alors, et on reconnaîtra là des données africaines, l'éventuelle combinaison de cette indépendance décentralisatrice avec celle, presque jacobine, d'un juge plus récepteur de l'exportation de l'autre modèle, à des niveaux peut-être de recours ou d'unification jurisprudentielle, pays par pays, ou même à des niveaux transnationaux ou quasi continentaux. [9]

10b. À cet élément se combine parfois - certains peuvent lui accorder une légitimité - une conception très spécifique de l'autorité publique [10]. La séparation des pouvoirs - dont le corollaire presque obligé est la préférence pour le multipartisme - ne serait-elle pas un problème de « riches » ? Et la cohérence de l'action de l'État, si nécessaire au développement, n'implique-t-elle pas l'affirmation de son unité [11] ? L'autorité de droit ne se dissout-elle pas en se fragmentant au point de se contredire par le biais d'un contrôle qui ferait que « le pouvoir arrête le pouvoir » ? Et cette autorité de droit peut-elle bénéficier d'une sérénité garantie au regard d'une autorité de fait éventuellement cohérente, tel un pouvoir militaire ou un parti unique ? L'indépendance à imaginer et concevoir doit intégrer ces données, réelles ou virtuelles, les tenant pour valeurs à maintenir ou pour obstacles à supprimer. Le juge indépendant sera alors celui qui parvient, malgré les solidarités ou réseaux et leurs tentations, à appliquer à son action le civisme et la rigueur que lui dictent son rôle dans l'État et sa connaissance des hommes. Il sera aussi celui qui pourra, si vacille ou hésite le pouvoir politique, maintenir une armature publique viable et juste. Une conclusion provisoire sera de dire qu'existent des éléments, contournables ou non, issus d'une spécificité géopolitique, entre lesquels doit cheminer le juge dans sa quête d'indépendance. Ce cheminement est d'autant plus nécessaire que l'indépendance, incontestablement, est espérée.

II. Une indépendance espérée

11Il n'est pas d'horizon politique qui ne comporte une part d'espérance dans une indépendance des juges. Elle porte la certitude ou tout au moins la possibilité d'une justice rendue par la prise en considération honnête d'une situation particulière et non par l'application de directives extérieures avouées ou non. Qui espère l'indépendance, et pour quoi en faire ?

12A. L'espérance ou l'attente d'indépendance anime les citoyens usagers de la justice et anime les juges. Quand l'indépendance existe les mêmes aspirent bien sûr à sa sauvegarde.

13a. Les citoyens, usagers actuels ou futurs de la justice, veulent des juges indépendants. Il est périlleux d'affronter un juge apparemment à l'écoute du message qu'on lui adresse mais prenant ailleurs ses ordres. Il est sans intérêt d'être approuvé par un juge ne faisant qu'obéir. Servilité ou corruption sont également disqualifiantes et chacun, dans son for intérieur ou dans ses propos, a honte des juges qu'elles atteignent. Les peuples peuvent d'ailleurs voir dans l'intégrité ou dans le courage des institutions juridictionnelles un réconfortant contrepoids aux défauts contraires qu'il leur arrive de prêter, au milieu des conflits d'intérêts, de religions, de clans ou d'ethnies, aux autres institutions publiques, et c'est pourquoi ils leur pardonnent encore plus difficilement un éventuel manquement sur ces points. Dans maints États souffrants d'Afrique, et aussi dans un Moyen-Orient déchiré, la justice est un môle voulu de droiture, un agent supplié de recours au milieu des remous ou instabilités, une permanence rassurante, parfois étonnamment sereine, dans les vacances, chasses-croisés ou conflits - sanglants ou non - des pouvoirs [12]. Ailleurs, elle peut mener son train d'arbitre respecté, nonobstant les objurgations, polémiques, sarcasmes ou commentaires. Il y a sur ce terrain, chacun le comprendra, des francophones heureux et d'autres qui le sont moins.

14Reste chez le justiciable potentiel, dans les pays en développement, une forme d'attente d'indépendance juridictionnelle plus prosaïque mais peut-être davantage déterminante, qui est celle des agents économiques. Par-delà la possible versatilité des dirigeants politiques, une justice indépendante donc constante est utile à la sûreté des investissements. Une recherche de capitaux ou de tout autre facteur de production - facteur humain compris - débouche paradoxalement sur la philosophique finalité de l'indépendance des juges, qui rassure le partenaire extérieur sur le destin de sa mise et sur le degré de sa prise de risque en cas de litige. Un bouclier de lois propices le protégera et un juge indépendant d'un pouvoir méfiant ou d'intérêts hostiles lui tendra ce bouclier. Cette attente trouve un écho appréciable dans les efforts d'installation de juridictions transnationales dans l'espace africain francophone. [13]

15b. Les juges eux-mêmes sont, toujours ou presque, demandeurs d'indépendance. Leur problème est de dire jusqu'où elle doit aller. Ils sont en effet, le plus souvent, conscients - et en tout cas ils doivent l'être - de la nécessaire autorité hiérarchique qui, administrativement, organise et régit l'accomplissement de leurs fonctions, dont le contenu juridictionnel réclame effectivement l'indépendance. À cela s'ajoute, pour certains - peut-être pour la majorité d'entre eux dans l'espace francophone d'aujourd'hui -, la lancinante question de leur cohabitation, dans un corps unique ou non, avec un parquet consubstantiellement subordonné à un pouvoir gouvernemental responsable de sa politique notamment pénale et en poursuivant de façon si possible unifiée l'application devant les tribunaux. La revendication d'indépendance, flux apparent de comblement d'un tonneau de danaïdes tant elle paraît insatiable, se nourrit en réalité du spectacle des menaces et entorses auxquelles l'indépendance est constamment exposée, parfois soumise. Lorsque cette indépendance se consolide, elle se mue en préoccupation, toujours véhémentement exprimée, de sauvegarde. Cette revendication, matériau premier de la réflexion des juges du Nord, procède dans l'espace francophone du Sud d'un raisonnement sans cesse renouvelé, parfois douloureux, toujours approfondi par l'étude, échappant en général au travers corporatiste bien que nourri le cas échéant d'une critique forte à l'égard des politiques. Elle s'accompagne, ce qui est humain, d'un attachement apparemment fort aux signes et symboles, souvent importés, de la fonction juridictionnelle, aux habits et hermines et aux salles d'audience. Il est édifiant et pathétique de participer à des séquences judiciaires dans des villes d'Afrique où la porte du prétoire, lieu et scène d'une sereine justice, ouvre sur un extérieur très dur.

16B. Ce à quoi sert l'indépendance est évidemment fonction de l'idée que le juge a de lui-même et de son rôle dans l'État et dans le groupe social. Il régule ou régente.

17a. Le plus souvent - et toujours, pourrait-on dire, pour un juge judiciaire, il ne fait que réguler. En d'autres termes, ses décisions ont un effet relatif, limité cas par cas aux espèces qui lui sont soumises. Cet effet seulement relatif de la chose jugée - et si possible indépendamment jugée - se vit volontiers dans l'abstrait comme une garantie d'abstention du juge dans les litiges que nul ne lui demande de trancher, et cette abstention, dans un schéma classique, assure à la fois le tissu social d'une protection contre l'immixtion de juges inquisiteurs ou assoiffés de pouvoirs et le pouvoir politique contre la propension des diseurs de droit à gouverner, à poser des normes d'application générale plutôt qu'à rappeler celles qui, par l'action du pouvoir légitime, existent déjà. Chacun trouve sa place dans ce concert si le degré d'intervention de l'État, dans le domaine économique et social comme dans celui des libertés et des droits fondamentaux, correspond aux aspirations communes. S'il recule, la place de la régulation s'élargit car le vide des normes générales appelle une aspiration à la multiplication des traitements particuliers. Il faut une grande vigilance au juge francophone, dans des situations où les relais du pouvoir politique n'affichent pas forcément la légitimité et la cohérence qui les fondent, pour ne pas dépasser son rôle d'arbitre ponctuel. C'est aussi pour lui un impérieux besoin que d'être reconnu, au delà bien sûr des épisodes isolés d'un tel arbitrage, comme celui qui forge, par la sédimentation de ses décisions, une jurisprudence susceptible, d'une part, d'être diffusée, connue et comprise et, d'autre part, d'entrer avec la loi dans un rapport de tension ou d'inspiration [14].

18b. S'il dépasse son rôle régulateur le juge régente. L'impitoyable contrepartie de cette dilatation de son rôle est alors un risque d'explosion de sa responsabilité. Pire, il peut y perdre son indépendance même car le droit qui lui sert en général d'appui cède la place, pour celui qui prétend gouverner, à d'autres impératifs ou opportunités. Les révolutions ou coups d'État balaient alors le juge comme les autres rouages publics, dans l'attente d'une relégitimation attendue de façon récurrente du suffrage souverain, mais d'un suffrage plongé dans des violences ou emportements. Il est à l'opposé extrêmement impressionnant de constater à quel point des juges sagement respectueux de leur rôle de régulation ont pu récemment conserver, dans maints pays d'Afrique en proie aux tourments politiques, leur indépendance - proche même d'une salvatrice indifférence - dans l'exercice quotidien de leur office. L'image donnée du pays se complexifie alors mais aussi, discrètement, s'enrichit. Elle devient le reflet précieux et fidèle d'un État de droit qui ne se proclame pas forcément mais qui fonctionne. Lui correspond une image toute humaine des individualités persévérantes, parfois héroïques, de ces juges qui se savent observés, veulent ardemment rester dignes et renforcent, jour après jour, leur crédibilité, dans des prétoires fonctionnant selon des modes où se combinent automatismes et raisonnements, fortement inspirés de la formation francophone et pour tout dire fortement francisée qui est dans l'ensemble - du moins en Afrique - la leur. Ailleurs, les rapports entre les autorités publiques peuvent être tout autres. Il arrive, comme dans un pays d'Asie du Sud-Est ayant toujours le français un peu en partage, que les juges doivent constitutionnellement rendre compte de leurs décisions aux autorités législatives [15]; peut-être aussi - ceci expliquant un peu cela - le pouvoir juridictionnel de l'empereur s'arrêtait-il naguère dans le même pays, comme le disait paraît-il un proverbe, aux portes du village. C'est finalement au prix de ce qu'elle a de paradoxal et d'inattendu que peut exister, dans un périmètre tel celui de la francophonie, une indépendance vécue.

III. Une indépendance vécue

19L'indépendance devenue, pourrait-on dire, une idée claire, la façon dont elle est vécue doit non pas l'édulcorer mais la renforcer, et peut-être la justifier jour après jour aux yeux d'une opinion, d'une doctrine ou d'un univers politique pour lesquels elle n'est pas forcément une valeur incontournable. Il est permis d'insister sur une double nécessité : l'indépendance doit toujours être assumée et elle ne doit jamais être oubliée.

20A. Assumer, c'est prendre « sur soi et pour soi ». Cette pratique, appliquée à l'indépendance, consiste bien sûr à s'acquitter des devoirs qu'elle implique. Parfois, le devoir en cause est une obligation de faire et le juge indépendant doit, par exemple, persévérer dans sa jurisprudence s'il l'estime fondée malgré les critiques ou pressions. Parfois, ce devoir est une obligation de ne pas faire, et le juge indépendant doit alors repousser les séductions ou ne pas prendre parti dans un débat politicien. Toujours, mais avec une acuité particulière dans le périmètre francophone, cette nécessité transparaît au niveau des missions ou au niveau des comportements individuels.

21a. Au niveau des missions, il s'agit, pour le juge francophone, de bien juger, de juger si possible vite et de ne pas se perdre dans le refus ou dans l'abstention de juger. De juger aussi de façon claire, d'autant plus claire que le justiciable à atteindre est peu exercé aux modes de raisonnement et d'expression du droit. Le juge de base s'adresse au justiciable dans la langue qu'il connaît, le juge saisi d'un recours purifie et régule l'expression en y apportant un surcroît de hauteur de vue, le juge de la Cour suprême y ajoute la généralisation qui s'impose à lui dans sa fonction de diseur ultime du droit. Par ailleurs, on n'insistera jamais assez sur l'importance, au niveau des juridictions supérieures, d'une unité ou d'une distinction entre les organes diseurs de droit dans les domaines judiciaires, administratifs et constitutionnels, voire financiers. Il est des façons variées, disons « étagées », de vivre son indépendance pour chacun de ces organes, car le degré de leur proximité avec le pouvoir politique est évidemment variable, comme la portée de l'objectivation que peut apporter un savoir technique aux motifs par lesquels se convainc spontanément un juge, et qui peuvent dépendre de cette proximité, probablement minimale et très objectivée chez le juge judiciaire pétri de droit privé ou répressif et maximale et tissée d'options politiques chez le juge constitutionnel exposé aux exigences du gouvernement des hommes [16]. Là où elle est encore fragile ou balbutiante, l'indépendance, sans esprit partisan, semble devoir être plus facilement vécue dans un contexte de séparation ou de distinction, voire d'« éclatement » des cours supérieures et des ordres qu'elles contrôlent, plus dure à assumer dans le cadre d'une cour unifiée qui, tiraillée entre des composantes aux degrés d'indépendance divers, risquerait de devoir s'aligner sur le plus faible. C'est en Afrique un problème récurrent générateur de choix difficiles, problème que ne connaissent plus ou presque les vieilles démocraties occidentales, où l'indépendance est entrée dans la nature des choses, quelles que soient les options prises sur l'unité ou la diversité, et où elle se combine sans trop de difficultés avec le nécessaire respect, par le pouvoir juridictionnel, des autres pouvoirs de l'État.

22b. Reste le niveau des comportements individuels ou collectifs des juges, et pour ainsi dire celui de leurs ego. D'un juge qui assume et donc mérite son indépendance, le citoyen attend qu'il soit résolu, intègre, assez distant et assez proche. L'analyste de la vie publique ajoutera que le juge doit accepter de se poser, mais sans s'en encombrer à l'excès, la question de sa légitimité et de s'expliquer le cas échéant sur ses décisions, par exemple lorsqu'elles surprennent ou interrogent. Il lui faut, en somme, assez de fierté et assez de modestie. C'est l'univers mental et professionnel du juge européen. Ce doit être, au travers de toutes les diversités, celui du juge francophone. Travail aisé ou de fourmi, selon les lieux, que cet aboutissement au regard des pesanteurs et des mécanismes sociaux, mais travail profitant de la coopération et de l'entraide motivée que peut apporter la solidarité francophone par ses actions de formation et ses participations financières. Challenge exaltant pour les hommes et femmes entrés en justice dans le périmètre francophone et pour les institutions et organes de la francophonie, obligation ardente et - pourquoi pas ? - obsession des citoyens honnêtes, pour que l'indépendance ne s'oublie pas.

23B. L'indépendance ne doit pas s'oublier. À force d'en bénéficier et de l'assumer, des juges courent, y compris dans l'espace francophone, le risque de perdre de vue, chez elle, des aspects que les crises leur rappellent au besoin. Quand cette indépendance est une donnée acquise, cela se règle par des articles de presse ou autres débats médiatisés, que les intéressés ou leurs porte-paroles suscitent ou nourrissent. Dans des contextes plus problématiques telles des sociétés en développement où l'indépendance se construit ou se cherche, apparaît la double nécessité de conserver une idée de sa fragilité et une notion si possible claire de sa fonction.

24a. Ne pas oublier la fragilité de l'indépendance signifie que l'on empêche son naufrage dans l'esprit des juges et dans l'esprit public. Tenir le cap dans les tempêtes, pacifiques ou sanglantes, du simple débat électoral à arbitrer à l'impasse législative à surmonter, de la simple contestation de rue à la guerre interne [17], de la pluralité des options à l'immixtion hostile de l'étranger, de l'émulation démocratique à la discorde sociale, et de la saine coopération à la tentative d'assujettissement [18]. D'un juge chacun attend qu'il n'oublie pas, dans ces périlleux moments, son indépendance, et que le parti pris par lui l'illustre et la vivifie. Courageuse quête de l'indépendance et profession de foi méritoire, parfois véhémente mais le plus souvent discrète, que l'attitude de ces juges tenant très fort leur outil de travail - la loi - au milieu des saccages et tornades, et, en usant au quotidien, sans jamais tirer de ces feux allumés aux portes des prétoires le moindre profit. Justice imperturbable dans la mesure, évidemment, du possible, justice qui, du coup, n'oubliera pas son cap par temps plus calme et ne cédera pas à la paresse de la routine [19].

25b. L'indépendance, en effet, ne doit pas être oubliée dans sa fonction, dans ce qu'elle n'est pas et dans ce qu'elle est. Elle n'est pas une assurance de responsabilité, et le juge indépendant doit et veut savoir à qui il doit rendre des comptes. Cette question n'est nulle part clairement tranchée, et l'exemple donné par les vieilles démocraties francophones n'a rien, sur ce terrain, d'édifiant. S'il repose sur une sanctuarisation du juridictionnel au regard d'une responsabilité limitée aux obligations déontologiques et administratives, il instaure une immunité que les opinions - et les peuples - admettent mal. Si, à l'inverse, il admet qu'en jugeant on puisse commettre une faute génératrice non seulement de l'exercice légitime d'un recours mais d'une vraie responsabilité, il soulève un tollé d'inquiétudes sur la réalité même de l'indépendance. Ce sera un chantier immense pour les États francophones de clarifier leurs options sur ce terrain.

26Exprimons-nous, pour conclure, en juges : en réalité, la fonction centrale de notre indépendance est de garantir au citoyen, sans suivre ni répudier aucun modèle, des jugements qui ne nous soient dictés par personne sinon par le droit. Ce qu'est l'indépendance est cette garantie, pour ainsi dire négative, et qui laisse entière la question de ce que nous apportons ou apporterons au même citoyen, de façon positive. Ce citoyen n'oublie pas, lui non plus, que l'indépendance est fragile, et il sait que cette fragilité peut reculer devant notre résolution ou notre conviction. Ces facteurs de solidité ne le rassureront que s'il les tient pour légitimes. Et cette légitimité se nourrira à ses yeux des exemples que nous constituerons.

27Voici, peut-être, les maximes qui peuvent guider les thèmes certainement propres à inspirer les juges francophones dans leur quête d'indépendance. Au milieu des recherches et des détours, des périls et des succès, des déceptions et des espérances, ce seront pour ces juges les pierres communes à la construction ou à la conservation, dans la diversité mais dans l'élan d'une même civilisation, de leurs indépendances.