l.l L'inégalité des ressources des parents séparés

5La loi prévoit que « chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins l'enfant » (art. 371-2 c. civ.). Le coût de l'enfant sur lequel est construite la table de référence doit donc être assumé par chacun des parents « à proportion de ses ressources » « de celles de l'autre parent ».

6Le modèle qui a été construit considère que la CEEE a seulement pour objet d'assurer la contribution des parents à l'éducation et à l'entretien des enfants et qu'elle ne doit pas, en cas de disparité de ressources, tendre à compenser les niveaux de vie entre les foyers des deux parents. Cette fonction est - partiellement - dévolue à la prestation compensatoire et concerne donc seulement les ex-époux. Celle-ci a effectivement pour projet de « compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives » (art. 270 c. civ.).

7Aussi, étant admis que le coût absolu de l'enfant est d'autant plus faible que les revenus des parents sont faibles et que chacun ne contribue qu'à concurrence de ses propres facultés, on admet que la participation de chacun est liée à ses propres ressources, sans être dépendante des ressources de l'autre. La table de référence peut alors proposer des pensions hautes pour des débiteurs à hauts revenus  [7] et basses pour des débiteurs à bas revenus, indépendamment de la capacité contributive de l'autre parent. Ce mode de calcul aboutit à objectiver l'impossibilité du ou des parents à participer suffisamment à l'entretien et à l'éducation de l'enfant, sans imposer à l'un de contribuer plus (en proportion de ses revenus) pour compenser la faiblesse des revenus de l'autre (sur l'objectivation corrélative du nécessaire relais de la protection sociale, cf, infra).

8Ce choix est conforté par les usages des praticiens : l'analyse des décisions de justice montre que les magistrats ne compensent pas la faiblesse des revenus du parent hébergeant en augmentant corrélativement la contribution du parent débiteur. En effet, notre analyse économétrique met en évidence que le montant de la CEEE n'est expliqué ni par les revenus du créancier ni par ses charges.

1.2 La faiblesse des ressources du débiteur de la contribution

9La table repose sur un coût relatif de l'enfant qui est identique quel que soit le niveau de revenus des parents. Ce choix est celui retenu par l'Insee dans ses travaux sur l'estimation des niveaux de vie des ménages  [8]. Ainsi, dans la table de référence, le coût relatif d'un enfant unique équivaut à 18 % du revenu de ses parents, qu'ils soient riches ou modestes, ce qui induit une contribution d'autant plus importante que les revenus sont élevés. Cela étant, la table repose également sur un autre choix : la règle de calcul doit préserver un reste à vivre égal au montant du RSA pour une personne seule, de manière à s'assurer que le débiteur puisse subvenir à ses propres besoins. C'est donc sur le revenu net de RSA que s'applique le pourcentage permettant de calculer le montant de CEEE. Cette règle de calcul conduit alors à ce que le pourcentage s'applique sur une part de plus en plus importante du revenu total du parent débiteur, à mesure que le revenu de celui-ci est élevé. Au total, la table de référence aboutit à un taux d'effort  [9] effectif croissant avec le revenu du parent débiteur  [10].

10L'analyse des décisions de justice montre que ce choix n'est pas forcément celui fait par les magistrats d'appel. Ainsi, dans le cas où il y a un seul enfant, les magistrats fixent un taux d'effort qui est décroissant avec le revenu du parent débiteur. Ce résultat peut s'interpréter comme si les magistrats compensaient la faiblesse des revenus du parent débiteur, et donc la faiblesse de la pension à verser, en imposant aux débiteurs les plus pauvres un taux d'effort plus élevé que celui acquitté par les autres tranches de revenus  [11]. Par conséquent, l'adoption de la table de référence pourrait diminuer les montants de CEEE pour les débiteurs ayant les revenus les plus faibles, dans leur intérêt mais au détriment des créanciers.

2.1 L'égalité entre tous les enfants du débiteur

12L'égalité des enfants, en particulier des enfants nés dans ou hors mariage, est juridiquement acquise. La Cour de cassation a rappelé que la légitimité des enfants issus de la première union ne saurait justifier une priorité sur l'enfant naturel  [12]. Cette égalité doit être assurée quelles que soient les circonstances de la naissance, y compris la chronologie des naissances ou la chronologie des demandes en justice. La table de référence permet d'assurer cette égalité, entre des enfants nés du mariage ou des enfants nés en dehors du mariage comme entre des enfants présents à l'instance et d'autres enfants du débiteur.

13Les résultats de l'analyse économétrique sont inattendus : ils montrent que, toutes choses égales par ailleurs, les contributions sont fixées à un montant plutôt inférieur lorsque les enfants concernés sont nés en dehors du mariage. L'adoption de la table de référence ne pourrait donc qu'améliorer le respect du principe fondamental d'égalité entre tous les enfants.

14Quant à l'égalité entre les enfants présents à l'instance et les autres enfants du débiteur, elle est assurée par le mode de calcul retenu. Sans table de référence, le juge peut ou bien prendre en considération les obligations nées antérieurement et refuser ou réduire la pension demandée, ou bien les ignorer et assurer ainsi une priorité aux obligations les plus récentes, dont la portée ne saurait être limitée par des obligations plus anciennes.

15Le raisonnement introduit nécessairement une priorité chronologique entre les enfants, les juges ne pouvant statuer que sur les situations dont ils sont saisis, sans pouvoir appeler à l'instance l'ensemble des enfants créanciers d'une CEEE  [13].

16La table de référence propose une solution : le nombre d'enfants retenus pour apprécier la capacité contributive du débiteur est le nombre total des enfants auxquels il doit une obligation d'entretien, que celle-ci ait été préalablement fixée ou pas. La contribution ainsi calculée pourrait ensuite justifier une demande de modification des montants préalablement fixés à l'égard d'autres enfants et sera sans conséquence sur des demandes ultérieures.

2.2 La place des contributions en nature

17La table de référence se tonde sur le coût de l'enfant. Celui-ci déterminé, il est réparti entre les deux parents à proportion de leurs facultés respectives. Si l'enfant réside chez ses deux parents, ces deux contributions sont acquittées en nature. S'il réside exclusivement chez l'un cette contribution prend exclusivement la forme d'une pension alimentaire pour l'autre. Il paraissait donc logique que la contribution en nature des parents, variable selon le temps qu'ils passent effectivement avec l'enfant, soit intégrée au calcul.

18La table fixe par conséquent une pension alimentaire d'autant plus importante que le temps de résidence avec l'enfant du parent débiteur est réduit, compensant ainsi une contribution en nature plus faible.

19Trois situations ont été retenues : la solution traditionnelle de la résidence habituelle chez un parent avec un droit de visite classique de l'autre, soit la moitié des vacances scolaires et un week-end sur deux, éventuellement augmentés du mercredi (soit environ 25 % du temps de l'enfant avec le parent non hébergeant) ; la résidence alternée, où l'enfant passe environ 50 % de son temps avec chacun de ses parents ; enfin la résidence habituelle chez un parent avec un droit de visite réduit, où l'enfant passe l'essentiel de son temps avec le parent hébergeant  [14] Le droit de visite réduit conduit à fixer une pension « complète », tandis que le droit de visite classique permet une diminution de 25 % de cette pension « complète ». Quant à la résidence alternée, elle ne donne pas lieu, en principe, à une pension. Cependant, dans certains cas de figure, une pension peut être maintenue : la table de référence prévoit alors une CEEE diminuée de 50 %.

20Les données recueillies confortent le bien-fondé de ce maintien : l'organisation d'une résidence alternée est souvent accompagnée du versement d'une pension par le père (74,7 % des situations)  [15] Cette solution peut compenser l'asymétrie dans la prise en charge des frais d'entretien et d'éducation de l'enfant qui ne sont pas directement liés à l'hébergement (dépenses de vêtements ou de santé, activités scolaires ou extrascolaires) ou encore intervenir lorsque le versement d'une pension permet au parent disposant des revenus les plus modestes d'assumer financièrement la résidence alternée. Ce sont les motifs pour lesquels la table de référence propose une contribution (réduite) en cas de résidence alternée.

21En revanche, nos analyses économétriques montrent que les juges ne prennent pas en considération la contribution en nature du parent débiteur : toutes choses égales par ailleurs, les décisions analysées fixent des montants équivalents pour un temps de résidence réduit ou un temps de résidence classique, seule la résidence alternée aboutissant à une diminution de la contribution.

1.1 De l'explicitation du raisonnement à la motivation des décisions

37Jusqu'à présent, l'utilisation de barèmes par les magistrats est restée invisible, alors même que nombres de barèmes circulent dans les juridictions et qu'ils peuvent être d'usage courant pour les magistrats. Les magistrats motivent leurs décisions sur l'ensemble des ressources et charges présentées par les parties dans leur argumentation, sans que l'on sache nécessairement à la lecture de ces décisions quelles sont, parmi elles, les sommes qui ont effectivement été prises en considération dans le raisonnement des juges pour fixer le montant de la pension.

38La diffusion de cette table, notamment dans les barreaux mais aussi plus largement via Internet, conduit à ce qu'elle soit dorénavant expressément mentionnée par les parties. Elle est placée dans le débat judiciaire par les parties elles-mêmes et les magistrats doivent répondre aux parties sur ce terrain. À défaut d'une telle initiative des parties, la table de référence peut être introduite dans le débat par le juge, dès lors qu'il s'agit d'éléments d'information largement disponibles et permettant de nourrir la réflexion. Le juge devra alors respecter le contradictoire et permettre aux parties d'argumenter sur ce point, en assurant cette information au plus tard au moment de l'audience, en cas de procédure orale, ou avant la clôture de la mise en état, s'agissant d'une procédure écrite  [26]. On peut également envisager une réouverture des débats, le juge permettant ainsi aux parties de discuter des critères de construction de la table de référence proposée et de contester le montant auquel elle aboutit.

39Placer la table de référence dans le débat judiciaire peut conduire au développement d'une argumentation ad hoc par les parties, dès lors qu'elles connaissent, avec leurs conseils, ses fondements juridiques et économiques. Ce débat peut favoriser un progrès qualitatif des arguments échangés, en conduisant au développement d'une argumentation fondée sur les choix juridiques et économiques de la table et écartant l'inquiétude des avocats de son application mécanique : la logique de la table, ses modalités de construction et les résultats qu'elle propose peuvent faire l'objet d'un débat. En revanche, la prise en considération des charges de la vie courante dans la construction même de la table de référence, pour le calcul du coût de l'enfant, permet de se dispenser des débats sur l'existence et l'importance de ces charges au moment de l'instance. Donner une place explicite à cet outil dans le raisonnement judiciaire devrait donc contribuer à améliorer la motivation des décisions, qui n'auraient plus à intégrer la liste des charges de la vie courante dans les décisions, liste qui masque en partie le raisonnement des juges.

40Au-delà de l'amélioration de la motivation des décisions, l'adoption de cette table pourrait inciter les magistrats à s'y référer expressément dans leurs décisions, qu'il s'agisse d'en retenir les solutions proposées ou de les écarter. Dès lors que le juge n'abandonne pas son pouvoir d'appréciation souverain et appuie sa décision sur la table de référence proposée parce qu'il l'estime adaptée à l'espèce, la solution paraît juridiquement valide. Il n'en reste pas moins que les décisions qui se réfèrent expressément à la table restent rares, malgré un usage qui semble s'être fortement répandu.

1.2 L'accroissement du contrôle des accords

41Dès le rapport Dekeuwer-Défossez (1999), favoriser l'accord des parties était le résultat attendu a priori de l'élaboration d'un barème et il est vraisemblable que la diffusion d'une table de référence va effectivement permettre aux parents de trouver plus souvent un accord, que ce soit dans le cadre d'une procédure gracieuse ou dans le cadre d'une procédure contentieuse, par le moyen de demandes convergentes. Cette affirmation a été confirmée par une enquête d'opinions réalisée auprès des magistrats à l'occasion de l'expérimentation de la table de référence  [27] : l'ensemble des magistrats interrogés a indiqué que, lorsque les avocats ont été informés de l'existence de la table de référence, les montants proposés et offerts se rapprochaient des montants qui en résultaient. Il en est de même lorsque, les parties n'étant pas représentées, les JAF les ont informées à l'audience de l'existence de la table : elles se rangeaient généralement aux montants proposés.

42Parallèlement à l'augmentation de ces accords, on peut envisager un renforcement du contrôle des montants proposés. L'analyse des décisions montre que les magistrats écartent rarement l'accord des parties. Si la table de référence devient un outil d'usage commun, le montant de référence qu'elle fournit facilitera l'exercice du pouvoir de contrôle des magistrats, alors mieux outillés pour apprécier la validité des accords des parties et s'assurer qu'ils préservent suffisamment l'intérêt des enfants.

43Dans le cadre d'une procédure gracieuse, la démarche est acquise : le juge doit s'assurer que l'accord des parties préserve suffisamment les intérêts de l'enfant ou de l'une des parties et à défaut rejeter la demande (art. 2.32 et 373-2-7 du c. civ.)  [28]. La table de référence peut alors devenir un outil pour apprécier l'opportunité de l'accord. On assimilera à cette situation la demande d'homologation des parties faite à l'occasion d'un divorce contentieux et portant sur tout ou partie des conséquences du divorce (art. 268 c. civ.). En dehors de cette dernière hypothèse, l'accord des parties sur le montant de la pension dans le cadre d'une procédure contentieuse peut prendre la forme de deux demandes identiques. La question pour le juge est alors non plus d'accepter ou de refuser un accord mais de trancher dans le cadre de la demande, ni ultra ni infra petita Dans cette perspective, le juge est tenu par les demandes et la table de référence serait donc sans effet.

44Mais cette analyse néglige le caractère indisponible de la créance d'aliments : les conventions portant tant sur les modalités d'exécution des obligations alimentaires que sur leurs montants ne doivent pas porter atteinte au principe d'indisponibilité et un parent ne saurait renoncer à la créance, en tout ou en partie. La convention doit donc respecter les règles légales de fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et notamment le critère des besoins de l'enfant. L'accord des parents ne suffit donc pas à justifier la décision du juge qui doit, dans tous les cas, s'assurer que le montant retenu ne constitue pas une renondation même partielle à la créance alimentaire et articule justement besoins et ressources : le caractère insuffisant de la pension à la fois offerte par le débiteur et demandée par le créancier rendrait cet accord inopérant.

45Les données recueillies au cours de l'enquête montrent que les juges d'appel peuvent écarter le montant proposé par les parties et fixer différemment la pension alimentaire : lorsque les parents étaient d'accord sur le montant de la CEEE (133 décisions), les juges d'appel ont le plus souvent respecté cet accord (117 décisions), mais ils ont aussi pu fixer une pension d'un montant différent, parfois inférieur (5), plus souvent supérieur aux montants proposés par les deux parents (11 décisions), soit quelque 12 % des décisions concernées par un accord.

46En facilitant l'appréciation de la pertinence de la somme offerte et proposée, la table de référence pourrait donc conduire les magistrats, plus souvent que par le passé, à refuser les accords des parents. Si la perspective de l'accroissement du contrôle du juge sur les accords des parties se confirmait, on peut alors attendre une évolution parallèle des montants de pensions fixées par référence à la table.

47Les parents les plus modestes ont tendance à proposer des taux d'effort (pour le débiteur) plus élevés que ceux indiqués par le barème et, inversement, les parents aux revenus les plus importants proposent des taux d'efforts inférieurs à ceux issus du barème  [29]. La table de référence pourrait donc conduire à diminuer les pensions versées par les débiteurs les plus pauvres et à augmenter les pensions versées par les débiteurs les plus riches. Si l'on part du principe que les membres du couple séparé appartenaient à la même catégorie socio-économique, alors il faut en déduire que la table de référence va, dans le même temps, réduire les pensions reçues par les plus pauvres et augmenter les pensions reçues par les plus riches. La solution n'est tenable, pour les plus pauvres, que si les prestations sociales familiales prennent le relais. La question de l'articulation du barème avec la protection sociale est donc clairement posée  [30].

48L'explicitation des choix associés à la fabrication d'une table de référence et la possibilité qu'elle offre d'évaluer rapidement un montant de CEEE dans les situations moyennes pourraient conduire à son utilisation en dehors de l'enceinte judiciaire. On peut ainsi envisager que des parents la mobilisent pour trouver un accord, en dehors de toute homologation judiciaire. On peut également envisager que la conformité d'un tel accord au montant proposé par la table le rende opposable aux caisses d'allocations familiales, limitant ainsi les recours aux juges fondés sur l'exigence des caisses de fournir une décision de justice fixant la CEEE pour bénéficier de l'allocation de soutien familial, ce qui ne reviendrait pas à confier à ces mêmes caisses le pouvoir de fixer le montant de la CEEE en se fondant sur la table de référence. Cette solution pourrait permettre d'améliorer l'articulation entre la fixation du montant de la CEE et les modalités de versement de l'allocation de soutien  [31]. Elle renforcerait également l'autorité d'un barème pourtant facultatif pour les parties comme pour le juge.