A. La dangerosité, une notion abordée dans la loi du 12 décembre 2005

12 Première de ces lois, celle du 12 décembre 2005  [24], instituant la surveillance judiciaire des personnes dangereuses, a institué, à l'article 723-29  [25] du CPP, qu'une personne condamnée à une peine privative de liberté d'une durée égale ou supérieure à sept  [26] ans pour un crime ou un délit pour lequel le suivi socio-judiciaire est encouru peut se voir imposer une surveillance judiciaire pendant la période correspondant, au crédit, de réduction de peine et  [27] aux réductions supplémentaires de peine aux seules fins de prévenir une récidive dont le risque paraît avéré. Le législateur n'évoque pas dans un premier temps le terme de « dangerosité » mais bien celui de « risque avéré de récidive ». Pour autant, rien n'est indiqué qui permette d'approcher de plus près un risque avéré et de le distinguer d'un risque non avéré ou simplement vraisemblable. Tout au plus, l'article 723-31 du CPP précise-t-il que « le risque de récidive [...] doit être constaté, par une expertise médicale ordonnée par le juge de l'application des peines [...j dont la conclusion fait apparaître la dangerosité du condamné ». C'est donc l'expertise qui doit s'attacher à déceler une dangerosité qui se caractériserait alors par le risque de récidive, et ce semble-t-il afin de pouvoir prononcer la mesure de sûreté. Est dangereux celui qui présente un risque avéré de commettre une nouvelle infraction, sans que l'on sache très bien d'ailleurs de quelle nouvelle infraction on parle.

13 La même loi institue le PSEM qui, selon l'article 131-36-10  [28] du code pénal (CP), « ne peut être ordonné qu'à l'encontre d'une personne majeure condamnée à une peine privative de liberté d'une durée égale ou supérieure à sept ans et dont une expertise médicale a constaté la dangerosité, lorsque cette mesure apparaît indispensable pour prévenir la récidive  [29] à compter du jour où la privation de liberté prend fin ». La dangerosité n'est toujours pas définie par ce texte bien qu'il soit précisé que le PSEM doit apparaître indispensable pour prévenir la récidive. Au risque avéré de récidive de la surveillance judiciaire s'ajoute le PSEM, indispensable pour prévenir la récidive. Bien heureux celui qui comprendra la nuance entre les deux. Il faut préciser enfin que l'expertise doit « constater » et non pas évaluer la dangerosité, ce qui semble dessiner une appréciation plus objective de la dangerosité, caractérisée, rappelons-le, par un risque de récidive. À l'évidence, constater un risque est plus objectif que d'évaluer une dangerosité.

B. La dangerosité, une définition esquissée dans la loi du 25 février 2008

14 Avec l'introduction en droit, français de la rétention de sûreté et de la surveillance de sûreté par la loi du 25 février 2008  [30], il était attendu d'indispensables efforts législatifs pour définir la dangerosité, permettant la mise en place d'une privation de liberté ou d'une surveillance potentiellement illimitée après la peine. Ce fut partiellement fait.

15 En effet, l'article 706-53-13  [31] du CPP énonce que, « à titre exceptionnel, les personnes dont il est établi, à l'issue d'un réexamen de leur situation intervenant à la fin de l'exécution de leur peine, qu'elles présentent une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elles souffrent d'un trouble grave, de la personnalité peuvent faire l'objet, à l'issue de cette, peine, d'une rétention de sûreté [...] ». C'est bien la définition la plus « complète. » dont on dispose concernant la dangerosité bien que finalement cela ne permette guère de cerner davantage cette notion. Le texte évoque tout d'abord une « particulière dangerosité ». Voilà donc un nouvel échelon dans les degrés de la dangerosité, échelon le plus haut puisque les autres textes n'évoquent qu'une dangerosité simple. Ensuite, cette particulière dangerosité est caractérisée par une probabilité très élevée de récidive. Autant dire que le législateur a entendu réserver la rétention de sûreté pour les cas extrêmes. Il est intéressant de relever ici le terme de « probabilité », utilisé pour la première fois par le législateur et qui marque à coup sûr l'orientation progressive de l'appréciation de la dangerosité vers le calcul prédictif probabiliste au moyen d'échelles actuarielles, ce qui mérite de plus amples explications.

16 S'agissant de la surveillance de sûreté, elle ne pourra être prononcée que « si la personne présente des risques de commettre les infractions mentionnées à l'article 706-53-13 » du CPP ou « en cas de persistance de la dangerosité » suite à un placement sous surveillance judiciaire, lorsque la surveillance de sûreté « constitue l'unique moyen de prévenir la commission dont la probabilité est très élevée de ces infractions » selon l'article 723-37 du CPP. D'une manière générale, cette loi conduit à interroger la caractérisation d'une particulière dangerosité par rapport à une dangerosité de type ou de degré ordinaire. Comment même quantifier une probabilité très élevée ? Il faut en outre noter deux choses importantes. Tout d'abord, dans le cas d'une surveillance de sûreté qui succéderait à une rétention de sûreté, l'article 706-53-19 du CPP permet, son prononcé « si la personne présente des risques de commettre les infractions mentionnées à l'article 706-53-13 ». Dans ce cas, le législateur ne s'embarrasse plus à conditionner le prononcé de cette surveillance à l'existence d'un risque particulier ou d'une particulière dangerosité, mais se contente du simple risque de commettre une infraction, spécifique il est vrai. Le législateur a donc formidablement facilité le passage dégressif de la rétention de sûreté à la surveillance de sûreté, permettant ainsi le maintien d'un continuum de surveillance et de contrôle. Il importe également de noter le style rédactionnel du législateur qui détourne l'attention de la dangerosité sur la mesure à prendre, c'est-à-dire sur le résultat à atteindre. Il est ainsi prévu une rétention de sûreté ou une surveillance de sûreté lorsque les obligations résultant de l'inscription dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (PIJAIS) ainsi que les obligations résultant d'une injonction de soin ou d'un PSEM sont insuffisantes pour prévenir une réitération d'infractions spécifiques et si la rétention ou la surveillance « constitue [nt] l'unique moyen de prévenir la commission, dont la probabilité est très élevée, de ces infractions »  [32]. L'idée d'un désintéressement du législateur quant à l'origine de la dangerosité au profit d'une gestion efficace de ses effets est ici particulièrement nette.

17 Enfin, l'article 729  [33] du CPP relatif à la libération conditionnelle et instituant ainsi le dernier cas de compétence de la commission énonce que « la personne condamnée à la réclusion criminelle à perpétuité ne peut bénéficier d'une libération conditionnelle qu'après avis de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, rendu à la suite d'une évaluation pluridisciplinaire de dangerosité réalisée dans un service spécialisé chargé de l'observation des personnes détenues et assortie d'une expertise médicale »  [34]. Outre le fait que le texte ne gradue pas ici la dangerosité, ce dernier membre de phrase, issu de la loi du 10 mars 2010, est notable. En effet, puisque la commission ne se prononcera qu'après une évaluation pluridisciplinaire à l'issu d'un placement de six semaines au centre national d'observation situé actuellement au sein de l'établissement pénitentiaire de Fresnes  [35], sur lequel il faudra revenir, elle disposera pour se prononcer d'une réelle évaluation de la personne, évaluation à laquelle la commission ne peut prétendre.

18 Le législateur ne définit donc pas la dangerosité mais la caractérise par le risque de réitération  [36] dans une assimilation qui semble aller de soi  [37]. Cette quantification permet finalement de repérer une dangerosité qui peut être simple ou particulière, caractérisée par un risque avéré ou très élevé de réitération. Toutefois, alors que l'on pensait avoir compris la logique du législateur, voilà que, s'agissant du PSEM, il dissocie l'évaluation de la dangerosité de la mesure du risque de réitération  [38]. Quoi qu'il en soit, à travers les différents textes adoptés, le législateur appréhende la dangerosité uniquement à travers une graduation par palier qui permettra de corréler les diverses mesures de sûreté à ces différents degrés de dangerosité  [39]. Enfin, à chaque fois, le texte met en avant la fonctionnalité des mesures de sûreté. Une surveillance judiciaire ne sera prononcée qu'« aux seules fins  [40] de prévenir une récidive » ; un PSEM lorsque cette mesure « paraît indispensable pour prévenir la récidive » ; et enfin une surveillance et une rétention de sûreté trouveront application dès lors qu'elles constituent « l'unique moyen » de prévenir la réitération des infractions mentionnées.

19 Autre originalité de la loi du 25 février 2008, c'est la première et la seule qui connecte la particulière dangerosité à l'existence de troubles graves de la personnalité, dans un rapport de causalité  [41] qui suscite quelques interrogations. Là encore, le critère de la gravité des troubles de la personnalité n'est pas précisé mais seulement énoncé. Les praticiens sont-ils bien au clair sur la distinction entre trouble ordinaire de la personnalité et trouble grave ? Quant à la notion même de troubles de la personnalité, il faut noter une différenciation importante d'avec les maladies mentales  [42] qui nécessite d'insister sur le fait que seul un accompagnement semble envisageable pour les personnes porteuses de troubles de la personnalité mais non des soins puisque les troubles ne sont pas une maladie curable. Il s'agit davantage d'une structuration de la personnalité. Si ces troubles font l'objet, tout comme les maladies mentales, de classifications internationales  [43], il est souvent avancé l'incertitude de l'approche de ces troubles, de leur traitement, voire de la pertinence d'une telle classification s'inscrivant dans le cadre d'une lecture comportementaliste de l'individu  [44].

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21 Classiquement, la communauté psychiatrique précise que l'on « souffre » d'une maladie mentale mais que l'on « présente » des troubles de la personnalité qui ne font pas nécessairement souffrir. Or, la loi du 25 février 2008 évoque bien une dangero site en raison de troubles de la personnalité dont « soufflent »  [45] les intéressés. Là encore, les imprécisions linguistiques participent au flou qui entoure cette procédure et qui ne fait que confirmer l'hypothèse que nous formulons ici et développerons par la suite, à savoir que l'essentiel n'est pas tant d'apprécier ces troubles que de les repérer et ainsi de gérer les personnes qui en sont porteuses.

22 Les notions de dangerosité et de troubles de la personnalité sont donc placées au coeur de ces nouveaux dispositifs de sûreté tandis que le législateur se garde bien d'en donner une quelconque définition. Les experts ainsi que les commissions sont donc contraints d'adopter une approche casuistique compte tenu de cette imprécision des textes. À cette absence d'éclairages théoriques, s'ajoute inévitablement une « évaluation » qui n'a rien de scientifique et qui n'a rien d'une évaluation.

A. Le déroulement d'une réunion de commission pluridisciplinaire

24 Dans le cadre d'une réunion de la commission pluridisciplinaire, ses sept membres  [47] s'entretiennent une vingtaine de minutes environ sur le cas de la personne détenue. Ils reçoivent auparavant un dossier envoyé par la cour d'appel contenant diverses pièces  [48] de procédure telles que les expertises psychologiques et psychiatriques précédentes et l'arrêt de condamnation de la cour d'assises. Dans la plupart des cas, la commission ne rencontre pas la personne et émet un avis de dangerosité au vu du dossier pénal du détenu et de la discussion informelle entre les membres  [49]. Quelques commissions utilisent plus ou moins régulièrement le système de la visioconférence afin de questionner souvent succinctement le détenu. Si la commission peut, demander la comparution  [50], du condamné avant de rendre son avis, voire effectuer des actes d'instruction, ces deux possibilités ne sont quasiment jamais exploitées dans la pratique. « La sécurité ne se conçoit plus ni avec l'autre, jugé responsable de ses actes, ni contre l'autre, mais, de fait, sans l'autre »  [51].

25 Robert Castel, à l'occasion d'un remarquable article intitulé De la dangerosité au risque  [52], a parfaitement expliqué ce passage de l'évaluation de la dangerosité au calcul des risques. Dans l'ancienne prévention, la dangerosité s'appréhendait au plus près de la personne expertisée. Dans les structures disciplinaires que sont, la prison, les casernes ou encore l'hôpital psychiatrique, « les opérations à visée correctrice et de dépistage des écarts de comportement gardaient cette référence à la présence "en chair et en os" et, en somme, une certaine forme d'individualisation »  [53]. La correction des individus se concevait comme l'approche individuelle des sujets dangereux et, finalement, la prévention sociale se traduisait par l'action prophylactique sur le milieu et sur la personne. Redresser les corps dociles en agissant sur eux. Désormais, « il n'y a [plus] de rapport d'immédiateté à l'égard d'un sujet parce qu'il n'y a plus de sujet  [54]. Ce dont ces politiques préventives traitent d'abord, ce ne sont plus des individus, mais des facteurs, des corrélations statistiques d'éléments hétérogènes »  [55]. Au principe de l'intervention individualisée de la personne dangereuse se substitue une intervention abstraite, déconnectée du sujet dangereux. Au principe du traitement de la dangerosité se substitue la gestion de populations à risques. À la figure de l'individu dangereux se superposent les profils de risques. Il ne s'agit plus d'évaluer une personne mais de calculer un risque. L'enjeu est de taille. Les conséquences le sont tout autant. Il s'agit désormais de modifier l'approche clinique classique qui prônait la rencontre médecin-patient pour lui substituer une relation managériale gestionnaire-facteurs de risques. Cette nouvelle configuration de la stratégie préventive adopte la gestion pour principal mode de fonctionnement, au risque de voir poindre des dérives  [56] issues de la globalisation de ce modèle de régulation.

B. L'absence d'évaluation de la dangerosité

26 Dès lors, qui oserait encore soutenir que les commissions pluridisciplinaires, qui émettent un avis de dangerosité au vu du dossier de l'intéressé ou parfois suite à un entretien par visioconférence, procèdent à une évaluation de la dangerosité ? Seul le centre national d'observation conduit une véritable évaluation de la dangerosité du détenu associant de manière pluridisciplinaire plusieurs professionnels. Ainsi, dans le cadre de la procédure de rétention de sûreté, la commission doit « évaluer » la dangerosité de la personne. « À cette fin  [57], [elle] demande le placement de la personne, pour une durée d'au moins six semaines, dans un service spécialisé chargé de l'observation des personnes détenues aux fins d'une évaluation pluridisciplinaire de dangerosité assortie d'une expertise médicale réalisée par deux experts ». C'est reconnaître ici que la véritable évaluation n'a pas lieu au sein de la commission mais bien dans un centre adapté ; évaluation qui sera tout de même complétée par une expertise réalisée par deux experts.

27 Il ne semble pas plus raisonnable d'avancer que les commissions font application du principe de précaution dans la mesure où ce principe permet la mise en place de mesures préventives et provisoires afin de conjurer les effets d'un événement futur dont on ne connaît ni la nature ni la portée. Or, dans le cadre de la mise en place des mesures de sûreté, la nature du danger futur est connue. Il s'agit la plupart du temps de la réitération du même acte, notamment des agressions sexuelles ou violentes. L'acte futur envisagé est finalement plus ou moins bien circonscrit. Pour appuyer l'hypothèse de la mise en oeuvre de ce principe, il est avancé que « l'attitude de précaution consiste à refuser de prendre sur ce point le moindre risque, et, à un dispositif déjà extrêmement fourni visant à réduire ce risque, à ajouter une mesure d'enfermement indéfinie au nom d'un risque potentiel de récidive. On sort de la stricte gestion des risques pour basculer dans la volonté, illimitée de protection »  [58]. Si effectivement la rétention de sûreté limite au maximum le risque de réitération par un enfermement potentiellement perpétuel, tout le mécanisme juridique amenant à une telle prise de décision s'appuie sur une appréciation d'un risque de réitération, certes peu scientifique et fortement teinté de prudence, mais non de précaution. Pour les cas les plus graves éligibles à la rétention de sûreté, des passerelles entre surveillance et rétention de sûreté, dans un sens progressif ou dégressif, permettent d'accentuer ou de relâcher le degré de contrainte sur l'individu. Là où le principe de précaution vise à anticiper et à circonscrire les effets d'un danger futur inconnu, la rétention de sûreté est « destinée, à permettre la fin de cette mesure »  [59]. Autrement dit, la rétention n'a pas tant pour but l'extinction ou la non-survenance d'un danger futur mais bien la fin de la mesure elle-même dès lors que le degré de risque de réitération d'un acte criminel plus ou moins circonscrit sera acceptable pour le coips social, permettant ainsi une mesure de contrôle moins contraignante. Le risque est donc intégré excluant ainsi l'idée d'une précaution aveugle et démesurée face à la possible réitération.

28 Les commissions pluridisciplinaires procèdent en réalité à un calcul plus ou moins informel d'une potentialité de réitération d'un acte criminel fondé sur le repérage de facteurs de risque. Plus ou moins informel, dans la mesure où la France n'est pas (encore) dotée d'outils statistiques prédictifs telles les échelles actuarielles  [60] permettant de quantifier, de comptabiliser statistiquement les risques de réitération. La dangerosité n'en devient, pas moins « indéterminée dans sa durée et graduable, mesurable, relative »  [61]. Concrètement, les membres de la commission étudient le dossier, s'attardent sur les éléments  [62] qui sont susceptibles de favoriser un nouveau passage à l'acte  [63] et se prononcent en conséquence. L'avis constate ainsi chez la personne, avec plus ou moins de rigueur, certains traits caractéristiques, certains facteurs considérés par la communauté scientifique comme potentiellement précurseurs d'une réitération future d'un acte criminel. Il ne manque à cette approche que l'aspect chiffré pour en faire un véritable calcul des risques. « Dans les pays qui n'en font pas encore usage, de nouvelles figures de risque sont définies de façon plus artisanale à partir de critères tels que l'origine ethnique, l'âge, le comportement (pratiques addictives par exemple) ou l'habitat, et font l'objet de politiques ciblées  [64] ». Il s'agit donc, dans l'attente de l'introduction de ces nouveaux outils en France, que plusieurs praticiens appellent de leurs voeux, de faire oeuvre de pragmatisme et, malheureusement, de scientisme. Les échelles actuarielles ne sont toutefois pas sans soulever de vives critiques quant à leur méthode de calcul fondée sur des items parfois peu pertinents et sur l'usage déraisonnable qui pourrait en être fait. Est ainsi dénoncé le risque « [d]'expansion et [de] routinisation des méthodes actuarielles dans le système pénal, suivant certainement un processus généralisé de modernisation de la société décrit par Balandier comme « la [réduction de] la marge laissée à l'empirique, la [substitution] au jugement individuel et concret des procédures de décision "techniques", c'est-à-dire toutes faites et automatiques »  [65]. Dès lors, l'approche raisonnable  [66] consiste aujourd'hui à adjoindre à l'expertise clinique ces outils statistiques afin de rationaliser, par une approche mi-clinique, mi-actuarielle, l'appréciation de la dangerosité.

29 Le constat d'une indétermination quasi totale de la notion de dangerosité pour avérée qu'elle soit n'en est pas moins, pour autant, rationnelle et cohérente si l'on veut bien relire cette problématique à travers le nouveau paradigme néolibéral qui attache moins d'importance à l'évaluation substantielle des individus dangereux qu'à leur gestion fonctionnelle et opératoire dans les nouveaux circuits des mesures de sûreté.