1Pour le comparatiste de tradition civiliste, la toute première lecture d'un jugement de common law peut être semblable à la découverte d'un fruit exotique. On est, tour à tour, étonné, intrigué puis conquis ou déconcerté par cette saveur venue d'ailleurs qu'on cherche vainement à rattacher à un goût connu.

2La lecture d'une décision rendue par une juridiction américaine est ainsi si surprenante dans son expression qu'elle laisse le juriste, coutumier du syllogisme juridique, étonné et surpris par un raisonnement dont les traits les plus marquants sont l'analogie, la référence constante au précédent et le fait que chaque juge composant la juridiction de jugement émet sa propre opinion.

3De fait, le droit positif d'un système de common law est le résultat d'une architecture complexe où s'enchevêtrent textes de loi et jurisprudences.

4 Si la souplesse et le pragmatisme d'un tel système juridique - qui fait du juge, un législateur-adaptateur de la norme, aux évolutions économiques et sociales de la société - font souvent l'objet d'éloges, la critique la plus pertinente est certainement le manque de lisibilité et de sécurité juridique qu'engendre pour le justiciable un tel système.

5 Aux États-Unis, il s'ajoute, à cette architecture complexe, la diversité du common law [1] évoluant, sur un même sujet, de manière différente selon les états. L'adage selon lequel « nul n'est censé ignorer la loi » est dès lors une véritable utopie pour le justiciable américain, confronté, en outre, à différents droits selon l'état dans lequel il se trouve.

6 Consciente de ce manque de lisibilité et de sécurité juridique, la communauté juridique américaine s'est très vite saisie du problème et a créé une technique juridique originale pour y répondre : le restatement.

7 Traduit littéralement, restatement signifie. « reformulation ». S'il faut en règle générale se méfier du prisme déformant de la traduction en droit comparé [2], en l'espèce le concept de reformulation traduit bien celui du restatement. En effet, comme en français le préfixe « -re » indique la répétition, le radical « state » du latin status désigne, dans ses acceptions les plus répandues, un état, une position, voire une organisation, alors que le suffixe « ment » dérivé du suffixe latin - ment(um) peut désigner une action, le résultat, l'instrument ou l'agent de celle-ci, son lieu voire sa condition. Le restatement est donc une prise de position, une reformulation co-substantielle à une formulation préexistante. Le restatement est la reformulation, par la communauté juridique américaine, du droit positif.

8 Concrètement, les restatements se présentent sous la forme de textes à vocation normative, élaborés par une « communauté d'experts », composée de professeurs, d'avocats et de magistrats, sur un thème préalablement déterminé. Ce travail de ré-écriture du droit positif se fait à la lumière des développements jurisprudentiels dans chaque état des États-Unis et représente pour chaque domaine une oeuvre de synthèse et de systématisation extraordinaire.

9Une comparaison simpliste entre les Restatements américains et les divers techniques et outils juridiques d'un système de droit civil tendrait à confondre ces derniers avec une oeuvre de doctrine. Ainsi, en France, les Restatement of Torts  [3] et Restatement of Contracts  [4] pourraient être assimilés au travail de la commission de réforme du droit des obligations présidé par le professeur Catala. Ce serait pourtant se fourvoyer tant sur la nature des restatements que sur l'utilisation qui en est faite. En effet, il n'est pas rare que les restatements soient cités par les juges américains au soutien de leur décision. Ces restatements sont alors revêtus d'une importance toute particulière dès lors qu'ils sont quasiment élevés au rang de règle de droit. C'est pour cette raison qu'ils trouvent leur place au sein de cette chronique « Juger ailleurs et autrement ».

10L'apport de l'herméneutique, qui place au centre du droit comparé la compréhension des déterminants culturels du droit étranger objet de la comparaison [5]commande de commencer cette chronique par un bref historique des restatements avant de décrire leur processus d'élaboration. Il conviendra, dans un second temps, de relater l'usage qui en est fait par les juridictions américaines puis de tenter de rendre compte des apports de cette technique juridique américaine originale.

Une brève histoire des restatements

11Pour les historiens du droit américain, les origines des restatements remontent au début du XX^e siècle et plus précisément au congrès annuel de l' American Bar Association (association nationale des avocats américains, « ABA ») de 1906, qui se tint à Saint Paul, dans l'État du Minnesota [6]. Lors de ce congrès, l'éminent professeur Roscoe Pound, précédemment juge de la Cour suprême du Nebraska, se livra à une violente diatribe contre, la mauvaise administration de la justice, aux États-Unis et enjoignit son auditoire d'intervenir afin de remédier aux symptômes visibles d'un système qui, selon lui, démontrait de graves faiblesses [7]. Il était ainsi un des premiers juristes américains à mettre en exergue la perte du pouvoir de persuasion des arrêts formalistes traditionnels dans lesquels les juges, à la lumière des faits de l'espèce, découvraient dans chaque litige une norme originale.

12Ce discours accueilli de manière contrastée par la communauté juridique américaine portait en lui les germes d'un courant réformateur qui vit le jour une vingtaine d'années plus tard. En 1923, au confluent des différents métiers du droit, l' American Law Institute dite ALI fut crée à l'initiative d'un cercle des juristes américains considérés comme les plus en vue de leur époque [8] et réunis sous la bannière du « Comité pour l'établissement d'une organisation permanente pour l'amélioration du droit »  [9]. Très vite l'ALI fit le constat que le common law devait gagner en lisibilité et en accessibilité pour s'adapter aux justiciables et aux changements de société. C'est ainsi que turent ouverts les premiers chantiers des restatements.

13Les restatements sont donc le fruit d'une querelle entre les Anciens et les Modernes qui continue d'animer le débat au sein de la communauté juridique américaine [10], même si l'existence de l'ALI ne semble plus être remise en cause. Conçus pour clarifier et simplifier le common law, les premiers chantiers de restatement commencèrent dès le lancement de l'ALI. Le common law fut d'abord divisé en grands domaines au nombre desquels l'on comptait le droit du mandat, les conflits de lois, le droit des contrats, le droit de la propriété, les quasi-contrats et l'enrichissement sans cause, la responsabilité civile et la fiducie [11].Chaque groupe de travail présidé par un membre de l'ALI avait pour but de reformuler le common law tel qu'il était ou tel qu'il devrait être d'après une analyse de la jurisprudence des différents états. Dès l'origine, les restatements étaient porteurs d'une dialectique dynamique entre « reformulation » voire « codification » à droit constant et proposition de réforme [12].

14Pour comprendre l'aspect révolutionnaire d'une telle démarche par la communauté juridique américaine, il faut saisir la mentalité juridique américaine [13]. Il faut avoir à l'esprit la réticence quintessentielle du juriste de common law pour tout procédé susceptible de s'apparenter à une codification, perçue comme une fossilisation du droit. En outre, il peut paraître étonnant qu'une telle technique juridique, véritable travail d'experts, ait vu le jour dans un système juridique orienté vers une conception démocratique « participative » du système judiciaire où le citoyen est sollicité à la fois comme juré en matière civile et pénale et comme électeur de juges, dans de nombreux états.

15Les restatements ont d'ailleurs fait l'objet de nombreuses critiques de différente nature. C'est ainsi que la composition de l'ALI a été vivement critiquée, chaque courant juridique américain particulier, non représenté au sein de l'ALI, se sentant automatiquement lésé. Ainsi, le juge Posner, membre éminent du mouvement « Law and Economics », prônant l'analyse économique du droit comme outil normatif [14], a pu regretter l'absence d'ouverture de l'ALI sur la société, civile [15]. En outre, d'un point de vue méthodologique, l'ALI a été accusée de conservatisme. Il lui a notamment, été fait grief de ne pas initier de véritables réformes de droit positif, le restatement étant alors perçu comme un ersatz de codification permettant de protéger le common law d'une refonte plus substantielle [16].

16Mais une fois lancée, la publication des restatements ne pouvait être, arrêtée. Les restatements semblaient être devenus indispensables dans le système juridique américain des années 1920 qui, en plus du morcellement de son droit positif, devait composer avec une carte judiciaire complexe superposant les juridictions étatiques et fédérales permettant un forum shopping et rompant avec le principe d'égalité entre justiciables [17]. C'est ainsi que, dès 1932, paraissait le premier Restatement of Contracts. Depuis lors, trois séries de restatements ont été publiées, chaque nouvelle série étant l'occasion de mettre à jour le restatement précédent ou d'éditer le restatement d'une nouvelle matière.

17S'il a fallu au moins six ans au premier restatement pour voir le jour, c'est que l'élaboration d'un restatement est affaire de patience. Selon Lance. Liebman, actuel directeur de l'ALI, le trait caractéristique du travail de l'ALI est la notion de processus (en anglais process) [18]. Un restatement est en effet le fruit d'un long travail de recherche, d'une réflexion collective menée au sein de l'ALI et d'une synthèse préparée par un rapporteur. Bien que chaque restatement soit unique dans sa facture, il est possible de distinguer trois moments dans l'élaboration d'un restatement : la décision d'ouverture d'un restatement, le travail de recherche et de rédaction et l'approbation du restatement par le conseil de l'ALI et l'ensemble de ses membres. Chacun de ces moments est divisé en plusieurs étapes qui agissent comme autant de filtres permettant d'affiner le texte du futur restatement  [19].

18Lors de la phase introductive, c'est au directeur de l'ALI assisté d'un comité (Program Committee) que revient la décision d'ouvrir un champ d'investigation d'un restatement. Le directeur désigne alors un rapporteur pour le projet et une première conférence est organisée pour discuter de l'étendue du projet et désigner les conseillers qui assisteront le rapporteur. Puis, le projet d'ouverture du restatement ainsi choisi est présenté au conseil de l'ALI pour approbation.

19Commence alors une seconde phase durant laquelle le rapporteur et ses conseillers rédigent des projets pour chaque subdivision ou segment du restatement qui ont été préalablement établis. Tout au long de cette élaboration, différents professionnels d'horizons variés peuvent être consultés. C'est ainsi que le professeur George Bermann, rapporteur du Restatement of International Commercial Arbitration ( restatement sur l'arbitrage commercial international), dispose de nombreux conseillers universitaires ou praticiens pour l'assister dans ses travaux [20]. En parallèle, tous les membres de l'ALI souhaitant être impliqués dans un projet donné peuvent adhérer au groupe des membres consultatifs (Members' Consultative Group) correspondant au projet. Ce groupe sera régulièrement consulté par le rapporteur et se prononcera sur les différentes versions du texte.

20Tout segment, de restatement élaboré par le rapporteur est donc soumis aux observations des conseillers, à celles du groupe des membres consultatifs ainsi qu'aux autres experts éventuels, selon les projets. Une fois arrêté, chaque segment de restatement est soumis au directeur de l'ALI qui décide si celui-ci est prêt pour être soumis au conseil. Puis le conseil, saisi du texte, formule ses observations et commentaires et accepte ou non le texte. Si le conseil estime que le texte n'est pas encore prêt, le rapporteur et son équipe se remettent à l'ouvrage. Lorsque le segment du restatement est approuvé par le conseil, il est alors soumis à l'approbation des quatre mille membres de l'ALI réunis lors du congrès annuel.

21Chaque étape est donc l'occasion de formuler des observations, des commentaires et des critiques sur le projet. Ce processus particulièrement long et stratifié doit permettre l'émergence d'un texte de qualité permettant l'adhésion d'une large majorité des membres de l'ALI. L'indépendance de l'ALI, organisation non gouvernementale, lui permet de se soustraire à toute pression conjoncturelle et politique. En outre, il est intéressant de noter que les dernières matières ouvertes au restatement comme celle de l'arbitrage commercial international ont amené l'ALI à s'ouvrir sur le monde tant sur ses objets d'études qu'en faisant participer des intervenants de juridictions étrangères, tels un magistrat australien [21], un avocat canadien [22] ou encore un professeur d'une université française [23].

22Mais les restatements seraient restés une entreprise vaine et, pour le comparatiste, un objet de curiosité de peu d'intérêt, s'ils n'avaient pas fait l'objet d'applications jurisprudentielles. La force et l'importance des restatements résident dans le fait que les juges américains, quel que soit le degré de juridiction auquel ils appartiennent, n'hésitent pas à se référer à un restatement dans l'exposé de leur jugement. L'utilisation du restatement dans une décision de common law devient alors incongrue car elle semble contraire au principe du précédent.

23En effet, le common law est traditionnellement fondé sur un raisonnement dit inductif. Le juge de common law se focalise sur les faits, puis procède à un examen détaillé de l'espèce à la lumière de toute la jurisprudence précédente qu'il est tenu de suivre. En chemin, il s'égare parfois dans de surprenantes considérations sociétales, philosophiques ou morales, avant de découvrir une règle, qui l'amène naturellement à conclure dans un sens ou dans un autre. Pis encore, en cas de désaccord, les juges d'une même juridiction peuvent chacun émettre une opinion différente au regard de la même espèce, leur divergence de vue est alors révélée au grand jour et le justiciable doit s'incliner devant la loi de la majorité. Privé de la technique, du syllogisme, le juge de common law doit donc s'appliquer à convaincre du bien-fondé de sa décision et a développé pour ce faire une certaine stylistique et un discours particuliers [24].

De l'usage des restatements

24L'utilisation par les juges américains d'un ou plusieurs restatements dans leur argumentaire semble alors contraster avec la technique du précédent dès lors qu'elle introduit un raisonnement déductif dans un jugement à dominante inductive. Trois exemples permettront d'illustrer notre, propos. Étudions tout d'abord une décision de droit anglais, système de common law qui ignore l'existence du restatement et dans laquelle la House of Lords procède à la découverte d'une règle. Nous citerons ensuite deux décisions américaines, l'une fondée sur une lignée de précédents et l'autre fondée sur un précédent et un restatement.

« Car je est un autre » [39]

42Limiter notre exploration à la découverte du restatement américain comme technique juridique trans-étatique serait méconnaître l'apport essentiel du droit comparé : celui du miroir révélateur [40].

43Dans les trois exemples que nous avons évoqués, en lieu et place des efforts plus ou moins remarquables déployés par les juges de common law pour identifier la norme applicable, le juge français n'aurait eu qu'à évoquer l'article du code civil sur les vices cachés, la responsabilité du fait des choses ou les produits défectueux. Il aurait ensuite articulé un syllogisme et une décision alors évidente se serait imposée. Le juge français n'a en effet aucun besoin de passer par une opération de reformulation. Le raisonnement syllogistique fondé sur l'énonciation d'une majeure, puis d'une mineure, pour tirer une conclusion semble être diamétralement opposé au jugement de common law.

44Le syllogisme donne l'impression de soumettre le juge au droit et renvoie à la caricature que faisait Montesquieu du juge comme « bouche de la loi ». Mais la mécanique du jugement n'en est pas pour autant plus simple.

45La rigueur du syllogisme n'est en vérité qu'illusoire [41]. Avant de mettre en place son syllogisme, le juge français doit choisir les prémisses. Ce choix est essentiel tint dans la formulation de la majeure - la règle de droit - que de la mineure les faits.

46De même que le juge anglais donne une importance particulière aux faits de l'espèce pour les rapprocher d'une jurisprudence connue, le juge français doit choisir les faits pertinents et parfois procéder à une qualification des faits, qui détermine l'issue du litige. Dans cet exercice, le juge français dispose d'un grand pouvoir, puisque c'est à lui d'établir si les preuves sont suffisantes et les présomptions établies. En outre, dans la qualification qu'il retient des faits de l'espèce, le juge prend nécessairement position dès lors que, une fois qualifiés, les faits présupposent une certaine solution.

47Mais la liberté du juge français s'exerce également au niveau de la règle de droit. Dans ce domaine, le « syncrétisme juridique » est appelé, à intervenir [42] et le juge doit parfois faire preuve d'intuition pour identifier la règle applicable. En outre, le juge est bien obligé d'interpréter la loi voire de statuer quels que soient son silence ou son obscurité sous peine de se rendre coupable d'un déni de justice. C'est dans ce rôle de juge-interprète que les choix des prémisses de la majeure s'expriment. Il y a donc un véritable. « va-et-vient du fait au droit » qui a fait dire à la doctrine que le juge français procède parfois à un syllogisme « inversé », « ascendant » ou « régressif » [43]... un juriste de common law aurait dit « incluctif ».

48C'est ce qui fait dire à Mitchel Lasser que la différence entre système de tradition civiliste et de common law n'est pas si grande. [44] Le juge de common law ne ferait dans sa décision qu'exposer au justiciable l'intégralité de sa pensée alors que le juge français n'en présenterait que le résultat. Le prisme du syllogisme civiliste fonctionnerait un peu comme un « sur-moi juridique » qui n'existerait pas ou presque en common law. L'existence et l'utilisation des restatements abondent dans le sens d'un discours relativisant les différences qui opposent tradition civiliste et common law. L'étude des restatements permet, à tout le moins, de mettre en lumière que l'hypotético-déductivité chère au raisonnement syllogistique n'est jamais parfaite en droit.

49Toutefois, l'étude des restatements américains permet également de mettre en lumière une autre manière de penser le droit. Dans la tradition civiliste, la place centrale du syllogisme empêche de concevoir l'exercice de juger comme une reformulation quelconque, le juge dit le droit, il ne le reformule pas. Pourtant, l'oeuvre de la jurisprudence des juridictions françaises, parfois créatrice de droit, peut se concevoir comme une certaine reformulation de la norme. Dès lors, les restatements et l'ALI bientôt centenaire pourraient inspirer les juristes de tradition civiliste qui, en comparaison de leurs homologues américains, peuvent paraître plus fermés aux autres disciplines. À l'instar de l'ALI qui sollicite actuellement Henrik Horn, professeur d'économie de l'université de Stockholm pour mener les travaux d'élaboration de principes de droit du commerce international (Principles of World Trade Law) [45], la communauté juridique de tradition civiliste pourrait associer des experts venus de disciplines différentes lorsqu'elle entreprend de réformer son droit.

50 ***

51En somme, les restatements sont un point de contact, un pont, entre tradition civiliste et tradition de common law. En laissant apparaître le besoin de rationalisation du juriste américain, ils permettent à la fois de mettre en lumière les similitudes du raisonnement juridique entre deux traditions trop souvent perçues comme schématiquement opposées, et de prendre conscience des subtilités culturelles qui les différencient. Sur chaque rive, l'accessibilité et la clarté du droit sont les objectifs essentiels vers lesquels tendent chaque système judiciaire et tous leurs acteurs. Les moyens utilisés pour parvenir à une bonne administration de la justice diffèrent et, pour les comprendre, il faut prendre en compte les différences culturelles de ces systèmes Ainsi, le juge américain n'a recours qu'occasionnellement à un raisonnement syllogistique, lorsqu'il choisit d'évoquer les restatements au soutien du fondement de sa décision. L'autorité de celle-ci n'en est pas pour autant amoindrie car elle est revêtue de la force des précédents antérieurs quant à la norme invoquée et de l'intervention du jury quant aux faits retenus [46].

52Mais les restatements sont aussi, pour le juriste américain, un moyen d'organiser la jurisprudence inter-étatique par grand domaine du droit et d'oeuvrer au rapprochement - pour ne pas dire unification - des droits sur le territoire américain. De même, en proposant une formulation extrêmement lisible du droit américain, les restatements ont permis un accès plus facile à leur système juridique par les juristes étrangers. [47]

53Le comparatiste, souvent à la recherche de transposition des techniques juridiques étrangères dans son propre système, pourrait alors voir dans les restatements un moyen original à l'harmonisation des droits européens. En particulier, le débat animé autour de l'harmonisation du droit privé et la charge symbolique que constituerait l'élaboration code civil européen pourraient peut-être laisser place à une réflexion constructive si la technique employée s'apparentait à celle du restatement [48].