A. — Les caractères du droit à la médiation de la consommation

9Reconnu à l’article L. 612-1 du Code de la consommation, le droit de recourir à un médiateur de la consommation est, en premier lieu, facultatif pour le consommateur qui demeure libre de l’exercer ou non [25], sans que le professionnel ne puisse lui imposer d’y recourir. Alternative à l’action judiciaire, la médiation de la consommation n’est pas a priori un passage obligé et préalable. En ce sens, l’article L. 612-4 du Code de la consommation interdit toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge. De même, la médiation de la consommation n’est pas un substitut à l’action judiciaire qui ne peut être évincée, dès lors que la clause qui a pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice de l’action en justice pour le consommateur, notamment en l’obligeant « à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges », est présumée abusive dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs conformément à l’article R.212-2 du Code de la consommation [26]. Néanmoins, le caractère facultatif de ce droit du consommateur à la médiation des litiges de la consommation tend, dans le contexte actuel, à être indirectement remis en cause. D’une part, la CJUE a validé le principe d’une médiation obligatoire préalable à un recours juridictionnel qu’elle ne considère pas incompatible avec le principe de protection juridictionnelle effective [27]. D’autre part, les dernières réformes de la justice ont progressivement systématisé la recherche d’un règlement amiable des litiges avant toute saisine du juge [28]. Sans que la médiation de la consommation soit à proprement parler obligatoire, le consommateur est incité à y recourir avant de saisir le juge [29]. C’est en ce sens d’ailleurs que la CECMC avait souligné que depuis l’adoption de la loi Justice du xxi^e siècle,

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« la médiation de la consommation qui a été tentée sans obtenir de résolution du conflit peut ainsi utilement être invoquée par les parties à un litige devant le juge pour justifier de la tentative de résolution du différend préalablement à la saisine de la justice et éviter l’irrecevabilité » [30].

11Il n’en demeure pas moins que la médiation de la consommation continue de relever de la seule volonté du consommateur et du professionnel qui demeurent libres, tout d’abord de se retirer à tout moment du processus de médiation s’ils ne sont pas satisfaits de son fonctionnement, et ensuite d’accepter ou de refuser la solution proposée par le médiateur à son issue [31].

12Le droit à la médiation de la consommation est, en second lieu, gratuit pour le consommateur qui peut y recourir sans qu’il soit tenu compte de sa situation financière ou du montant du litige [32]. Les seuls frais que le consommateur peut avoir à supporter sont éventuellement, les frais de représentation s’il décide de se faire représenter par un avocat ou assister par toute personne de son choix qui lui réclamerait à ce titre une rémunération, ou bien encore les frais d’expertise qui peuvent faire l’objet d’un partage en cas de demande conjointe (art. R. 612-1, 3° et 4° C. cons.). Cependant, dans son rapport d’activité 2016-2017, la CECMC a eu l’occasion de remarquer, qu’à défaut de précisions dans les textes, le consommateur peut être amené à supporter d’autres frais tels que les frais postaux ou les frais de reproduction éventuelle de ses documents par envoi postal. De ce point de vue, la CECMC a invité le consommateur à se montrer vigilant sur toute demande de frais autres que les frais évoqués qui doit l’alerter sur le référencement ou non du médiateur en tant que médiateur de la consommation. Le médiateur qui n’est pas référencé peut, s’il utilise l’appellation de médiateur de la consommation, être poursuivi pénalement pour pratique commerciale trompeuse. Quant au médiateur qui est référencé en tant que médiateur de la consommation, il encourt le risque d’être retiré de la liste des médiateurs de la consommation pour non-respect du principe de gratuité [33].

13Le droit à la médiation de la consommation est, en troisième lieu, subsidiaire, en ce que le consommateur doit, conformément à l’article L. 612-2 du Code de la consommation, justifier avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement avec le professionnel au moyen d’une réclamation écrite dont les modalités sont prévues, le cas échéant, dans le contrat. Condition-pivot du dispositif de médiation dans les litiges de consommation, la réclamation écrite préalable doit contribuer à nouer le dialogue entre le professionnel et le consommateur, sans entraver l’accès de ce dernier au médiateur [34]. À ce titre, la clause relative à la réclamation écrite préalable du consommateur doit se contenter de préciser les modalités de rédaction de cette réclamation, ainsi que celles de son examen par le service de traitement des réclamations, sans laisser croire au consommateur qu’il ne peut saisir le médiateur qu’après extinction de la procédure interne [35]. Ce n’est qu’à défaut de réponse du professionnel dans les deux mois de l’envoi de sa réclamation [36], ou s’il n’est pas satisfait de la réponse du professionnel, autrement dit lorsque le dialogue avec le professionnel est rompu [37], que le consommateur peut saisir le médiateur de la consommation. À cette fin et pour éviter toute contestation, le consommateur doit se ménager la preuve de cette démarche préalable en conservant une copie de la réclamation qui doit prendre la forme d’un écrit (courrier ou courriel) rappelant les circonstances qui ont donné lieu au litige [38]. Sur ce point, le consommateur doit se montrer d’autant plus diligent qu’il lui incombe de saisir le médiateur dans le délai maximal d’un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel (art. L.612-2, 4° C. cons.), sous peine d’être forclos [39].

14Par ailleurs, le droit à la médiation de la consommation s’avère aussi relatif, en ce que son exercice est soumis au respect de conditions d’ouverture qui conditionnent la recevabilité de la demande [40]. Outre le fait que le consommateur doit justifier d’une réclamation préalable auprès du professionnel et agir dans un délai d’un an à compter de cette réclamation, sa demande ne pourra prospérer qu’après que le médiateur a également vérifié qu’elle n’est pas manifestement infondée ou abusive, que le litige n’a pas été précédemment examiné ou n’est pas en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal, et que le litige entre bien dans son champ de compétence (art. L. 612-2 C. cons.). Dans tous les cas, le médiateur devra informer le consommateur du rejet de sa demande dans un délai de trois semaines à compter de la réception de son dossier. Si ces conditions de recevabilité de la demande sont légitimes, leur méconnaissance par les consommateurs constitue encore un frein majeur à l’efficacité de la médiation de la consommation [41]. C’est ainsi qu’en 2017, 55 % des saisines ont été déclarées irrecevables principalement, dans 72 % des cas, parce que le consommateur ne justifiait pas d’avoir tenté de résoudre son litige avec le professionnel en lui présentant une réclamation écrite préalable [42].

B. — L’effectivité du droit à la médiation de la consommation

15L’effectivité du droit à la médiation de la consommation repose sur une pluralité d’obligations mises non seulement à la charge des professionnels [43], mais aussi des médiateurs et d’autres acteurs du processus de médiation [44].

16Depuis le 1^er janvier 2016, tout professionnel a tout d’abord l’obligation de mettre à la disposition du consommateur un dispositif de médiation de la consommation, dont il assume dans son intégralité le financement. Même si la médiation de la consommation est présentée comme un outil peu coûteux pour les entreprises qui y recourent en permettant une économie réelle de temps et d’argent [45], le coût réel d’une médiation de la consommation demeure encore à expertiser, d’autant plus qu’il s’avère variable en fonction de la taille des structures, du degré d’organisation du secteur appréhendé et de « maturité » des structures de traitement des réclamations et du contentieux dans les entreprises [46]. De cette obligation découle la liberté pour le professionnel de choisir le système de médiation qui lui semble le plus adapté à son statut et le plus apte à répondre à ses besoins [47]. De ce point de vue, le paysage français s’avère complexe. Le professionnel peut créer son propre dispositif de médiation et mettre en place des médiateurs d’entreprises ou internes, s’il dispose des ressources financières suffisantes. À défaut, il peut s’adresser à un dispositif de médiation externalisé qui s’avère protéiforme. On distingue ainsi à côté des médiateurs publics (Médiateur national de l’énergie et Médiateur de l’AMF), des médiateurs adossés à une organisation professionnelle (fédération, ordre, syndicat, association de professionnels…), des associations ou des sociétés de médiateurs ou bien encore des médiations collégiales (Commission paritaire de médiation de la vente directe et Commission de médiation franchise consommateurs). Cependant, la liberté de choix du professionnel s’avère limitée [48]. Premièrement, le législateur a instauré une hiérarchie entre les médiateurs de la consommation [49]. Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut, en principe, donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle (art. L. 612-5 C. cons.). Autrement dit, le consommateur peut toujours saisir les médiateurs publics, quand bien même le professionnel aurait fait un autre choix de médiateur. Cependant, la primauté des médiateurs publics s’avère relative, en ce qu’ils peuvent conclure des accords de répartition des litiges avec des médiateurs intervenant dans le même domaine. Dans le secteur de l’énergie, ce partenariat s’exerce néanmoins sous l’autorité du médiateur national de l’énergie, qui, par exception au principe de la médiation unique (art. L. 612-2, 3° C. cons.), peut être sollicité pour un deuxième examen par un consommateur qui n’aurait pas été satisfait de la solution apportée par le médiateur d’entreprise. De ce point de vue, la primauté des médiateurs publics s’avère inégale, puisque le médiateur de l’AMF ne dispose pas de cette possibilité d’un second examen [50]. Or, cette primauté des médiateurs publics s’avère indispensable pour assurer une meilleure protection des droits des consommateurs. En effet, si les rapports d’activité du médiateur national de l’énergie révèlent qu’en cas de second examen, le médiateur public ne partage pas, dans la majorité des cas, la même analyse que certains médiateurs d’entreprise, notamment le médiateur d’entreprise d’EDF qui accorde des dédommagements dont le montant est en moyenne 4 fois inférieur à ceux qu’il recommande, ils nous apprennent . De même, ces mêmes rapports précisent également que les médiateurs d’entreprise suivent très largement les recommandations que le médiateur public émet après eux [51]. Lorsqu’il existe un médiateur de la consommation dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises d’un domaine d’activité dont il relève, le professionnel permet toujours au consommateur d’y recourir (art. L. 612-1 C. cons.). Mais il ne s’agit là que d’une possibilité et non d’une obligation [52] pour le professionnel qui, par ailleurs, peut relever de plusieurs médiateurs sectoriels lorsque ses activités relèvent de plusieurs secteurs professionnels. Cette pluralité de médiateurs potentiellement compétents génère des conflits de compétence qu’il revient au médiateur saisi par le consommateur de résoudre, soit en organisant une coopération avec un autre médiateur sectoriel également compétent, soit en renvoyant le consommateur, avec son accord, vers un autre médiateur sectoriel. En définitive, le choix du médiateur relèvera moins du professionnel que du médiateur saisi [53]. Deuxièmement, le professionnel doit nécessairement choisir un médiateur de la consommation qui figure sur la liste des médiateurs de la consommation qui est établie par la CECMC et notifiée à la Commission européenne. Néanmoins, la CECMC admet que le professionnel qui, notamment vend ses produits en ligne ou est implanté dans différents pays européens, puisse choisir sur la liste de la Commission européenne une entité de résolution extrajudiciaire des litiges qui soit implantée dans un État membre autre que la France [54]. Dans cette hypothèse, le professionnel devra s’assurer que cette entité est en mesure de traiter des litiges de consommation en langue française pour permettre l’accès effectif de ses clients consommateurs au dispositif de médiation de la consommation [55].

17Après avoir mis en place le dispositif de médiation de la consommation, le professionnel a, ensuite, l’obligation de délivrer aux consommateurs les informations qui leur permettront d’exercer effectivement leur droit à une médiation de la consommation [56]. À cette fin, le professionnel doit communiquer au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève (art. L. 616-1 al.1 C. cons.). Avant la conclusion du contrat, le professionnel doit inscrire ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de services, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il doit y mentionner également l’adresse du site internet du ou des médiateurs (art. R. 616-1 C. cons.). Lors de la conclusion de tout contrat écrit, l’article L. 211- 3 du Code de la consommation prévoit que le consommateur doit être informé de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à une procédure de médiation de la consommation. Après la conclusion du contrat et en cas de non-résolution du litige de consommation ayant donné lieu à la saisine du professionnel ou de son service de réclamation, le professionnel est encore tenu de fournir cette même information sur les coordonnées du ou des médiateurs (art. L. 616-1 al.2 C. cons.). Le non-respect des articles L. 616-1 et L. 616-2 du Code de la consommation est susceptible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale (art. L. 641-1 C. cons.). Le cas échéant, le professionnel doit informer, en outre, le consommateur « des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n°2006/2004 et la directive 2009/22/CE (règlement relatif au RLLC) » (art. L.616-2 C. cons.). Concrètement, le professionnel qui procède à de la vente en ligne doit indiquer sur son site internet, ainsi que dans les conditions générales de vente, le lien électronique vers la plateforme de règlement en ligne des litiges (RLL). Concernant l’hypothèse particulière des litiges transfrontaliers [57], il est spécifiquement prévu que le consommateur bénéficie des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre État membre (art. L. 616-3 C. cons.). La mise en œuvre de cette obligation d’information en cas de pluralité de médiateurs compétents, a suscité quelques interrogations relatives à son étendue [58]. Dans son rapport d’activité 2016-2017, la CECMC a clairement précisé que le professionnel qui a fait le choix d’une médiation d’entreprise, alors qu’il existe un médiateur public dans son domaine d’activité doit informer le consommateur des coordonnées non seulement de son médiateur d’entreprise, mais également du médiateur public auquel le consommateur doit toujours pouvoir accéder. De même, lorsque le professionnel intervient sur plusieurs secteurs d’activité, il devra proposer au consommateur un médiateur pour chacun de ces secteurs en lui communiquant les coordonnées, soit du médiateur qui est compétent pour traiter l’ensemble des litiges relevant de ces différents secteurs, soit de chacun des médiateurs compétents en fonction de la nature du litige [59].

18Prenant le relais des professionnels, d’autres acteurs du processus de la médiation assument un certain nombre d’obligations d’information à destination des consommateurs.

19Il s’agit des médiateurs de la consommation qui ont l’obligation de mettre en place un site internet fournissant aux consommateurs un accès direct à toutes les informations relatives à la médiation, qu’il s’agisse d’informations générales sur le processus de médiation ou plus spécifiques sur la personne du médiateur (art. L. 614-1 et art. R. 614-1 et suivants C. cons.) [60]. Pour faciliter l’accès des consommateurs à la médiation de la consommation, le site doit permettre au consommateur de déposer en ligne une demande de médiation accompagnée des documents justificatifs, étant précisé que, sur demande, ces informations peuvent être mises à disposition sur un autre support durable. Si la dématérialisation facilite l’exercice par le consommateur de son droit à la médiation, elle n’est pas un obstacle pour ceux qui ne disposent pas d’internet, dès lors que le médiateur peut également être saisi par voie postale (art.L. 614-3 C. cons.).

20Organe tutélaire des médiateurs de la consommation, la CECMC œuvre également à assurer l’effectivité de ce droit à la médiation de la consommation, en permettant aux consommateurs comme aux professionnels d’accéder sur son site internet à diverses informations sur la médiation de la consommation [61]. Ainsi, elle met à la disposition du public sur son site internet la liste actualisée des médiateurs, fournit un lien vers le site de la Commission européenne qui recense les médiateurs de la consommation et vers le site internet du Centre européen des consommateurs en France (art. R. 615-8 C. cons.). Concernant les litiges transfrontaliers, le site internet de la CECMC comporte également un certain nombre d’informations utiles relatives notamment aux modalités de l’assistance dont les consommateurs peuvent bénéficier en vue du règlement extrajudiciaire de tels litiges (art. R. 612-2 C. cons.). Bien qu’elles ne soient assujetties à aucune obligation d’information ou de communication, les associations de consommateurs participent aussi à la diffusion des informations relatives au processus de médiation auprès des consommateurs qu’elles accompagnent le plus souvent dans leurs démarches. Ainsi, tous les acteurs de la médiation de la consommation sont mobilisés pour mieux faire connaître et susciter l’adhésion des consommateurs à la médiation de la consommation.

A. — Un médiateur de qualité

22L’une des innovations majeures du dispositif a consisté à confier à la CECMC la mission de procéder à l’évaluation individuelle des médiateurs, qui doivent répondre à des exigences de compétence, d’impartialité et d’indépendance (art. L. 613-1 C. cons.), s’ils veulent être référencés sur la liste des médiateurs de la consommation notifiée à la Commission européenne [62].

23L’exigence de compétence est particulièrement renforcée à l’égard du médiateur de la consommation, qui doit posséder « des aptitudes dans le domaine de la médiation, ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation » (art. L. 613-1, 1° C. cons.). Les médiateurs de la consommation doivent tout d’abord justifier d’une compétence technique comme tout médiateur conventionnel et avoir été formés ou avoir l’expérience des techniques de négociation, de communication, de gestion des conflits, etc… pour pouvoir mener à bien leur mission de médiation. Même si pour certains auteurs, « le succès de la médiation de la consommation repose moins sur l’art de la négociation et le sens psychologique du médiateur » [63] en raison de la technicité de la matière, l’exigence de compétences dans les techniques de médiation demeure un préalable fondamental. En outre, ils doivent disposer d’une compétence juridique qui s’explique par la nature des litiges dont ils sont amenés à connaître. Le droit de la consommation est devenu un droit dense, complexe, dont la maîtrise est indispensable pour que la médiation menée ne conduise pas à bafouer les droits des consommateurs [64]. Si la justification d’un diplôme n’a pas été retenue [65], le fait est que le médiateur est invité par l’article R. 614-1 du Code de la consommation à mettre sur son site « ses diplômes ou son parcours professionnel », de même qu’il doit communiquer lors de sa demande d’inscription sur la liste des médiateurs de la consommation des informations sur ses compétences (art. L. 614-5 C. cons.) et lui transmettre tous les deux ans à l’occasion de l’évaluation de son activité, « une description des formations suivies en matière de médiation » (art. R. 614-4 C. cons.). Dans son rapport d’activité 2016-2017, la CECMC rappelle que les médiateurs de la consommation doivent disposer d’expériences ou de formations en médiation et en droit, plus particulièrement en droit de la consommation et d’une bonne connaissance du secteur d’activité dans lequel ils sont amenés à intervenir [66]. Si cette dernière exigence peut se comprendre au regard de la technicité de certains secteurs, elle suscite aussi un risque d’une trop grande proximité entre le professionnel et le médiateur [67]. Dans cette hypothèse, il appartiendra à la CECMC de veiller à ce que l’exigence de compétence ne nuise pas aux exigences d’indépendance et d’impartialité du médiateur. En matière de compétences, la professionnalisation actuelle de la médiation de la consommation pourrait cependant justifier de renforcer les exigences de formation à l’instar de ce que la directive de 2013 préconisait, en invitant d’une part les États membres à encourager les entités de REL à assurer la formation des personnes physiques chargées du REL, et d’autre part en confiant aux autorités compétentes, lorsqu’une telle formation est dispensée, la supervision des programmes de formation mis en place [68].

24Le médiateur de la consommation doit également accomplir sa mission en toute indépendance et impartialité. Ces notions, qui sont intimement liées mais ne se recoupent pas, ont fait l’objet d’une jurisprudence abondante de la CEDH et des juridictions nationales, dont on peut tirer les enseignements en les adaptant aux spécificités de la médiation. L’indépendance renvoie au statut du médiateur qui ne doit entretenir aucun lien d’ordre hiérarchique ou fonctionnel avec l’une ou l’autre des parties, dont il ne peut par ailleurs recevoir aucune instruction, tandis que l’impartialité suppose qu’il mène la médiation sans préjugés, ni parti pris, autrement dit avec neutralité [69]. Dans un dispositif de médiation de la consommation qui repose sur les professionnels qui le financent, les garanties d’indépendance et d’impartialité des médiateurs de la consommation se posent avec une acuité certaine [70], qui ont nécessité de poser des exigences supplémentaires à côté des exigences générales énoncées aux articles L. 613-1 et R. 613-1 et suivants du Code de la consommation [71].

25L’indépendance du médiateur de la consommation est assurée, sur le plan organique, par les modalités de sa désignation et la durée de son mandat. De ce point de vue, la situation des médiateurs publics s’avère moins problématique en ce qu’ils sont désignés par une autorité publique indépendante, dans les conditions fixées par la loi qui détermine leur statut, leur champ de compétence et les modalités de leur intervention, même si l’on peut regretter que le traitement des médiateurs publics ne soit pas aussi complètement envisagé pour chacun d’eux [72]. Pour ce qui concerne les médiateurs privés, leur indépendance organique est assurée par leur nomination pour une durée minimale de 3 ans (art. L. 613-1 C. cons.). Pour les médiateurs employés ou rémunérés par un professionnel, des exigences supplémentaires ont été posées pour préserver tant leur indépendance organique que fonctionnelle. Ils doivent tout d’abord être désignés, selon une procédure transparente, par un organisme collégial mis en place par l’entreprise comprenant des représentants d’associations de défense des consommateurs agréées et des représentants du professionnel ou relevant d’une instance nationale consultative dans le domaine de la consommation ou propre à un secteur d’activité (art. L. 613-2 et D. 613-2 C. cons.). Ensuite, pendant l’exercice de la mission de médiation, aucun lien hiérarchique ou fonctionnel ne peut exister entre le professionnel et le médiateur (art. L. 613-2, 3° C. cons.). Enfin, à l’issue de son mandat, il est interdit au médiateur de travailler pendant au moins trois ans pour le professionnel qui l’a employé ou pour la fédération à laquelle ce professionnel est affilié (art. L. 612-3, 2° C. cons.). Cette indépendance fonctionnelle se trouve renforcée par le fait que le professionnel doit fournir au médiateur les moyens matériels et financiers de ses missions. À cette fin, le médiateur doit être clairement séparé des organes opérationnels du professionnel et disposer d’un budget distinct et suffisant pour l’exécution de sa mission (art. L. 613-2, 3° C. cons.). Pour les médiateurs employés ou rémunérés exclusivement par un organisme ou une fédération professionnelle, le régime est allégé puisqu’il est seulement exigé qu’ils puissent disposer d’un budget distinct et suffisant pour mener à bien leur mission, étant précisé que cette exigence supplémentaire n’a plus lieu d’être respectée lorsqu’ils appartiennent à un organisme collégial, composé à parité de représentants d’associations agréées de défense des consommateurs et de représentants des professionnels (art. L. 613-3 C. cons.).

26L’impartialité des médiateurs est plus précisément garantie par le fait que les médiateurs ne puissent pas être rémunérés en considération du résultat de leur médiation (art. L. 613-1, 3° C. cons.), qu’ils ne puissent recevoir aucune instruction des parties (art. R. 613-1 C. cons.), et qu’ils ne se trouvent pas en situation de conflit d’intérêts, sauf à le signaler (art. L. 613-1, 4°C. cons.). Plus largement, lorsqu’une circonstance est susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts, le médiateur doit en informer les parties qui doivent également être informées de leur droit de s’opposer, dans de telles circonstances, à la poursuite de la médiation. Si l’une des parties use de ce droit, il est mis fin à la mission du médiateur. Lorsque le médiateur est une personne morale, il est pourvu au remplacement de la personne physique chargée d’accomplir la médiation (art. R. 613-1 C. cons.).

27Si l’on peut constater que l’ordonnance de 2015 a considérablement renforcé les garanties relatives à la personne du médiateur, leur effectivité est étroitement liée au rôle que la CECMC entend jouer dans l’évaluation individuelle des médiateurs. De ce point de vue, la CECMC a refusé de se comporter comme « une chambre d’enregistrement » et a cherché à aller au-delà du contrôle formel instauré par le législateur. À l’occasion du premier recensement auquel elle a procédé, la CECMC ne s’est pas contentée d’examiner les candidatures des personnes souhaitant être inscrites sur la liste des médiateurs de la consommation au vu des seules informations communiquées en application de l’article R. 614- 3 du Code de la consommation, mais elle a cherché à apprécier in concreto si les médiateurs répondaient aux exigences de compétence, d’indépendance et d’impartialité [73], en examinant un certain nombre de documents (business plan, convention déterminant les obligations respectives du médiateur et du professionnel, etc.) et en procédant, en tant que de besoin, à des auditions (art. R. 615-10 C. cons.). C’est ainsi qu’elle a refusé d’inscrire sur la liste des médiateurs de la consommation une personne morale regroupant plusieurs sociétés après avoir constaté que chacune des personnes physiques de ces sociétés était salariée de l’une de ces sociétés et menait sa mission de médiation durant et dans le cadre d’un contrat de travail conclu avec son employeur qui demeurait libre, par ailleurs, d’engager contre lui une procédure de licenciement. Alors même que le législateur est resté silencieux sur le caractère irrévocable du mandat du médiateur pourtant envisagé par la directive de 2013 [74], la CECMC a considéré que ces éléments étaient incompatibles avec la garantie d’indépendance attendue du médiateur [75]. Au 31 octobre 2018, la CECMC a ainsi examiné 111 candidatures pour aboutir au référencement de 86 médiateurs de la consommation, tandis que 8 candidatures n’ont pas abouti à un référencement et 10 étaient en cours d’examen. Si certains dossiers ont fait l’objet d’un seul examen, d’autres ont fait l’objet de deux ou trois examens offrant l’occasion à la CECMC de solliciter des candidats qu’ils se mettent en conformité avec les exigences légales et réglementaires avant de se prononcer [76]. En tout état de cause, si le médiateur ne satisfait pas aux exigences de qualité, la CECMC refuse son inscription sur la liste des médiateurs de la consommation (art. L. 615-2 al.1 C. cons.) qu’elle doit notifier à la Commission européenne (art. L 615-1° C. cons.). En revanche, lorsque la CECMC décide de délivrer le titre de médiateur de la consommation, elle certifie par là même de la conformité de cette entité aux exigences de qualité en termes de compétence, d’indépendance et d’impartialité (art. R.615-6 C. cons.).

B. — Un processus de médiation de qualité

28Si la médiation conventionnelle relève largement de la volonté des parties, la médiation de la consommation a fait l’objet d’un encadrement strict afin d’assurer aux consommateurs une médiation de qualité. Outre le fait que le processus de médiation a été soumis au respect de garanties procédurales inspirées du droit au procès équitable, son déroulement a été précisé par les textes [77]. Au-delà de ce cadre, la médiation de la consommation a été placée sous le contrôle d’une autorité unique, la CECMC, qui est non seulement chargée de s’assurer de la conformité des pratiques mises en place, mais de contribuer à leur uniformisation à un niveau élevé de protection pour les consommateurs.

29Confiée à la diligence du médiateur de la consommation (art. L.613-1 C. cons.), la procédure de médiation se veut rapide (art. R. 612-5 C. cons.), « transparente, efficace et équitable » (art. L. 613-1 C. cons.). La transparence est assurée par les médiateurs qui doivent, d’une part, fournir aux consommateurs, via leur site internet, un accès direct aux informations relatives au processus de médiation (art. L. 614-1 et art. R. 614-1 C. cons.) et d’autre part, mettre à la disposition du public, sur leur site ou sur demande, leur rapport annuel d’activité comprenant des informations notamment sur la durée moyenne nécessaire à la résolution du litige ou bien encore, pour les médiateurs rémunérés ou employés par un professionnel, le pourcentage de solutions proposées en faveur du consommateur ou du professionnel (art. R. 614-2 C. cons.). L’efficacité de la procédure réside dans la diligence avec laquelle les médiateurs se saisiront du dossier pour le traiter dans un délai, en principe fixé à 90 jours à compter de la date de notification aux parties de sa saisine (art. R. 612-2 C. cons.), sauf à ce que le médiateur décide, en cas de litige complexe, de prolonger à tout moment ce délai, sous réserve d’en aviser immédiatement les parties (art. R. 612-5 C. cons.). Quant à l’exigence d’équité, elle concerne non seulement le processus de médiation, en ce qu’il incombe au médiateur de préserver l’équilibre entre les parties, mais aussi l’issue de la médiation dont la solution doit être équilibrée. Cependant, si les parties doivent avoir la possibilité de faire valoir leurs arguments respectifs, le médiateur n’est pas soumis au strict respect de la contradiction. C’est ainsi que la communication de tout ou partie des pièces du dossier n’intervient qu’à la demande de l’une des parties et que le médiateur est libre de recevoir les parties ensemble ou séparément (art. R. 612-3 C. cons.). Considéré comme peu propice à la négociation [78], le principe du contradictoire a été fortement édulcoré au regard de la directive de 2013 qui avait des exigences plus strictes [79]. Enfin, le processus de médiation est assujetti à l’obligation de confidentialité (art. L. 612-3 C. cons.) qui est « à la fois un gage de succès du règlement amiable et la limite du succès d’une procédure judiciaire ultérieure » [80]. Il en résulte, par un renvoi pur et simple au droit commun de la médiation, que les constatations et déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être communiquées aux tiers ni invoquées dans le cadre d’une instance judiciaire sans l’accord des parties [81].

30Au cours de cette médiation, le médiateur peut être amené à jouer un rôle classique de facilitateur de négociation en aidant les parties à trouver un accord. Lorsqu’il y parvient, le médiateur constate et prend acte de l’accord qui met fin au litige entre le consommateur et le professionnel. Mais, à défaut d’accord, le médiateur de la consommation, et à la différence du médiateur conventionnel, peut jouer le rôle d’un « aviseur » en proposant une solution aux parties. La médiation de la consommation se veut « dynamique » [82]. Néanmoins, afin de préserver la liberté des parties, le médiateur, lorsqu’il fait connaître sa solution aux parties, doit leur rappeler qu’elles sont libres de refuser ou d’accepter sa proposition (art. R. 612-4, 1° C. cons.). À cette fin, le médiateur doit donner aux parties un délai d’acceptation ou de refus de la solution proposée (art. R. 612-4, 3° C. cons.), qu’il n’a par ailleurs besoin ni de justifier, ni de motiver. Pour la CECMC, la solution en droit et en équité se veut, néanmoins, équitable [83]. Concrètement, la solution proposée doit être satisfaisante et acceptable par les deux parties. Pour éclairer les parties, le médiateur devra leur préciser les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution, que la solution proposée peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge (art. R. 612-4, 3° C. cons.) et qu’en tout état de cause, leur participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction (art. R. 612-4, 2° C. cons.) qui aura été préservé grâce à la suspension de la prescription durant le processus de médiation (art. 2238 C. civil). Si les parties acceptent la solution du médiateur, ce dernier en prendra acte et la médiation sera close. Les parties ne pourront plus saisir la justice, à moins que des éléments nouveaux ne soient produits au dossier. Si les parties n’acceptent pas la solution proposée, le médiateur en dressera le constat et clôturera la médiation, ouvrant ainsi la possibilité aux parties de saisir le juge. Dans l’hypothèse où l’une des parties resterait silencieuse à la proposition de solution du médiateur, il convient de se référer aux modalités mises en place en cette hypothèse par le médiateur. En principe, le silence est interprété comme un refus, mais dans certaines circonstances particulières, la CECMC a admis qu’il puisse être interprété comme une acceptation [84].

31Contrairement aux décisions de justice, la solution issue d’une médiation est dépourvue de force obligatoire et repose sur la seule volonté des parties. Cependant, les parties peuvent, conformément au droit commun de la médiation conventionnelle, saisir le juge aux fins d’homologation de l’accord (art. 1565 CPC). En cas d’inexécution de l’accord par l’une des parties, cette homologation permettra à l’autre partie de faire pratiquer des voies d’exécution forcée [85]. De même, si la proposition du médiateur, bien qu’acceptée, n’est pas exécutée par l’une des parties, il appartiendra à l’autre partie de se tourner vers la voie judiciaire. Concernant l’accord issu de la médiation, la CECMC a eu l’occasion de préciser qu’il ne pouvait consister en une transaction, dès lors qu’il n’entrait pas dans la mission du médiateur de la consommation d’inciter les parties, pour donner force contraignante à un accord issu d’une médiation de la consommation, à conclure une transaction « dont les conditions, les modalités, l’esprit et les effets juridiques sont tout à fait distincts de ceux de la médiation de la consommation » [86].

32Garante de la fiabilité et de la qualité de la médiation de la consommation, la CECMC est chargée d’évaluer l’activité de médiation et d’en contrôler la régularité (art. L. 615-1,3° C. cons.). Pour l’aider dans ses missions, la CECM dispose cependant de peu de moyens au regard du nombre de médiateurs de la consommation [87]. Son secrétariat est assuré par la Direction générale de la concurrence et de la consommation et de la répression des fraudes, qui l’assiste dans ses missions (art. R. 615-10 C. cons.). Par ailleurs, la CECM peut aussi faire appel à des rapporteurs appartenant aux services de l’État pour instruire des dossiers lors de l’établissement de la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne, et saisir pour avis les autorités publiques indépendantes et les autorités administratives indépendantes dans les domaines d’activité où elles interviennent (art. R. 615-4 C. cons.). Sur le plan individuel, la CECMC évalue régulièrement les médiateurs afin de s’assurer qu’ils répondent de manière continue aux conditions et exigences de leur mission (art. R. 615-7 C. cons.). À cette fin, la CECM dispose des rapports annuels que les médiateurs doivent établir sur leur activité (art. L. 613-1, al.2 C. cons.), et des informations qu’ils doivent lui transmettre au moins tous les deux ans (art. R. 614-4 C. cons.). Plus ponctuellement, la CECMC peut se saisir d’office ou être saisie par le ministre de l’Économie ou celui chargé de la Consommation, l’ACPR, les associations de défense de consommateurs agréées ou les organisations professionnelles, de toute pratique de médiation ou de toute condition d’exercice de l’activité de médiateur considérée comme contraire aux dispositions en vigueur (art. L. 615-3 C. cons.). De manière plus informelle, la CECMC invite également les consommateurs à l’informer des difficultés qu’ils pourraient rencontrer pour saisir un des médiateurs référencés par elle, ou lorsque le processus de médiation qui leur est proposé présente des dysfonctionnements [88]. Dans tous les cas, s’il apparaît que le médiateur ne répond plus aux conditions et exigences de qualité propres à l’exercice de sa mission, la CECMC avise le médiateur par décision motivée des manquements constatés et lui demande de se mettre en conformité dans un délai de 3 mois à compter de la date de la décision (art. L. 615-2.al.2 et art. R. 615-7 C. cons.). À l’expiration de ce délai, la CECMC peut décider du retrait de la liste des médiateurs de la consommation du médiateur qui ne s’est pas mis en conformité, par une décision motivée, qui lui sera notifiée par son secrétariat (art. L. 615-2 al. 3 et art. R. 615-10 C. cons.). Sur le plan global, la CECMC veille à l’efficacité et à la conformité des dispositifs mis en place, en élaborant tous les 4 ans un rapport publié sur son site internet et transmis à la Commission européenne, qui recense les bonnes pratiques des médiateurs, les dysfonctionnements des processus de médiation relevés à l’aide de statistiques et formule des recommandations (art. R. 615-9 C. cons.). S’il faut encore patienter pour pouvoir apprécier l’efficacité de la médiation de la consommation, et envisager les voies d’améliorations possibles, le rapport d’activité 2016-2017 de la CECMC a déjà fourni de précieux enseignements sur ses forces et ses faiblesses [89]. S’il apparaît que le paysage français reste encore complexe et mériterait d’être plus rationalisé, il a tout de même gagné en lisibilité. De même, la médiation de la consommation est devenue une réalité accessible pour les consommateurs, qu’il reste encore à convaincre pleinement des bienfaits de cette justice alternative. Pour y parvenir, la CECMC doit pouvoir disposer de moyens à la hauteur de l’ambition de ses missions, tandis que les médiateurs de la consommation doivent œuvrer à créer un climat de confiance pour que les consommateurs, les professionnels mais aussi les juges se tournent spontanément vers eux pour faire de la médiation de la consommation la voie privilégiée de règlement des litiges de la consommation.