Conciliation de l’ordre public avec des règles constitutionnelles

33Plus exactement, le législateur doit concilier l’ordre public avec d’autres règles constitutionnelles. Ce raisonnement de conciliation montre que la règle d’ordre public est de même valeur juridique que le droit ou la liberté qu’elle vient limiter, c’est-à-dire également de valeur constitutionnelle. Ceci ne signifie pas nécessairement que la notion d’ordre public a en elle-même valeur constitutionnelle mais que des considérations d’intérêt général, rangées sous la bannière de l’ordre public, peuvent limiter une liberté ou un droit constitutionnels, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

34Le raisonnement général tenu par le Conseil constitutionnel est bien connu : « Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. Parmi ces droits et libertés figure la liberté d’aller et de venir » [21].

35Ces considérations d’intérêt général peuvent trouver parfois une source indirecte dans la Constitution, lorsque, par exemple, le Conseil constitutionnel fait référence à un régime général d’exception dont la compétence revient au législateur et qui trouve sa source générale dans le régime de l’état de siège prévu à l’article 36 de la Constitution [22], même si le Conseil le distingue bien du régime législatif de l’état d’urgence, conforme à la Constitution pourvu qu’il assure la conciliation entre « les exigences de la liberté et la sauvegarde de l’ordre public » [23].

L’ordre public comme objectif de valeur constitutionnelle

36L’ordre public a ensuite été qualifié d’objectif de valeur constitutionnelle, à partir de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1982 [24]. Dans cette décision, le juge constitutionnel reconnaît l’ordre public comme une limite constitutionnelle à l’exercice de certaines libertés, en l’espèce la liberté de communication tirée de l’article 11 de la Déclaration de 1789, et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, inscrites à l’article 34 de la Constitution [25].

37La « sauvegarde de l’ordre public » constitue ainsi un objectif de valeur constitutionnelle qui est une norme constitutionnelle à vocation téléologique : le législateur doit tendre à la sauvegarde de l’ordre public comme au respect d’autres principes constitutionnels avec lesquels l’ordre public doit être concilié, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

38Ainsi, par exemple, l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public permet au législateur d’édicter des règles spécifiques de police des étrangers ainsi que des sanctions pénales appropriées, mais ne le libère pas du respect des autres règles et principes de valeur constitutionnelle [26]. Comme le soulignait justement Nicolas Molfessis, ces objectifs constituent une « contrainte de nature téléologique » pour le législateur, une « catégorie purement fonctionnelle », ils sont « l’intérêt général en situation », « ils expriment la poursuite d’un intérêt général constitutionnellement protégé » [27].

39Pour d’autres auteurs, ces objectifs de valeur constitutionnelle trouvent à s’appliquer principalement dans deux directions : d’une part, la recherche de l’intérêt général, décliné en préservation de l’ordre public en matière pénale, en droit des étrangers ou encore dans la maîtrise des dépenses de santé ; d’autre part, les droits économiques et sociaux, qu’il s’agisse du droit à la santé, de l’objectif de pouvoir disposer d’un logement décent, ou encore du droit à l’emploi [28].

40Ainsi, l’ordre public est l’une des expressions de l’intérêt général, tel que le comprend le législateur à un moment donné, dans un contexte donné, dans un domaine donné, de façon située, intérêt général que la Constitution vient alors protéger sous le contrôle vigilant du Conseil constitutionnel.

41On constate que cette conception de l’ordre public touche toutes les branches du droit, dans la mesure où la Constitution étant le réceptacle des droits fondamentaux, ceux-ci peuvent exprimer des considérations d’intérêt général qui peuvent limiter certaines libertés.

42Ainsi, par exemple, selon une certaine doctrine du « solidarisme contractuel », on peut limiter la liberté contractuelle afin d’assurer une certaine sécurité contractuelle, dans un but d’utilité publique et sociale. Dans ce but, la liberté contractuelle peut être ainsi conciliée avec des objectifs sociaux. Selon cette conception, le Conseil constitutionnel admet que le pouvoir législatif peut restreindre la liberté contractuelle, pourvu que ces restrictions soient proportionnées à l’objectif recherché, le législateur ne devant pas méconnaître, de façon manifeste, la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration de 1789 au point de porter atteinte gravement à l’économie des contrats légalement conclus [29].

Le rôle du juge

43Tout juge peut être conduit à déterminer lui-même les restrictions aux droits que peuvent exiger les nécessités de l’ordre public [30].

44L’ordre public manifeste donc une double limitation. Il crée d’abord un mécanisme d’habilitation donné aux autorités publiques pour restreindre légitimement certains droits ou certaines libertés. Cette limitation des droits et libertés est organisée et encadrée, sous le contrôle du juge.

45Dans le même temps, cet ordre public comporte en lui-même des limites, des restrictions qui imposent de ne pas dépasser un certain degré dans l’atteinte portée aux droits et libertés. C’est ici qu’intervient le juge pour identifier ce qui relève ou non de l’ordre public. Dans cette identification de l’ordre public et des atteintes qui lui sont portées se manifeste le rôle régulateur de la façon la plus éclatante. Qu’il s’agisse de la restriction portée à certaines libertés pour des raisons d’ordre public ou de la mise à l’écart d’effets habituellement attachés à une règle de droit telle que l’exception d’ordre public opposée à l’application de la loi étrangère ou à la reconnaissance d’un jugement étranger, le juge constate que l’exercice d’une prérogative légale cède devant un impératif qualifié d’ordre public et que ce juge a qualité pour identifier, qualifier et appliquer.

L’exemple de la loi Renseignement de juillet 2015

47L’exemple du contrôle par le Conseil constitutionnel de la loi du 24 juillet 2015 relative au Renseignement illustre assez bien la conception de l’ordre public défendue par le Conseil constitutionnel, au regard d’un régime particulier de police administrative, l’ordre public étant considéré comme justifiant certaines limitations aux droits et libertés constitutionnels, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité des mesures décidées par le législateur par le Conseil constitutionnel. On retrouve ici la même logique de raisonnement que celle utilisée par le juge administratif [32], qui combine un contrôle de la finalité des mesures administratives, de leur adaptation aux finalités recherchées, un contrôle de proportionnalité, et qui confie au juge administratif la compétence pour vérifier ces critères, dans un seul but de préservation de l’ordre public, qui forme la justification ultime de ces mesures de police, au même titre que les principes inscrits dans la Constitution.

48Le Conseil constitutionnel a été saisi en juin 2015 de la loi relative au Renseignement [33], qui vient renforcer les pouvoirs de l’autorité administrative dans la recherche des informations, particulièrement en cas d’infractions relevant du terrorisme. Ce renforcement des pouvoirs de police administrative est fondé sur des nécessités de maintien de l’ordre public, au sens le plus général et classique du terme. C’est un ordre public de prévention des infractions, qui s’exprime par l’exercice de pouvoirs administratifs exercés par le pouvoir exécutif, ses services et ses agents.

49Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 juillet 2015 [34] révèle l’importance de la notion d’ordre public comme formant une justification à l’exercice d’une police administrative de prévention des infractions mais qui ne doit en aucun cas se transformer en action répressive, réservée au seul juge pénal et à l’autorité judiciaire.

50Ainsi, le Conseil rappelle d’abord « que le recueil de renseignement au moyen des techniques définies au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure par les services spécialisés de renseignement pour l’exercice de leurs missions respectives relève de la police administrative ; qu’il ne peut donc avoir d’autre but que de préserver l’ordre public et de prévenir les infractions ; qu’il ne peut être mis en œuvre pour constater des infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs », exerçant là un contrôle de la finalité des mesures de police administrative [35], constatant ensuite que « le législateur a précisément circonscrit les finalités ainsi poursuivies et n’a pas retenu des critères en inadéquation avec l’objectif poursuivi par ces mesures de police administrative » (§ 10).

51Le Conseil constitutionnel exerce ensuite un véritable contrôle de proportionnalité des mesures inscrites dans la loi en soulignant que « les dispositions de l’article L. 811-3 doivent être combinées avec celles de l’article L. 801-1, dans sa rédaction résultant de l’article 1^er de la loi déférée, aux termes desquelles la décision de recourir aux techniques de renseignement et les techniques choisies devront être proportionnées à la finalité poursuivie et aux motifs invoqués ; qu’il en résulte que les atteintes au droit au respect de la vie privée doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi ; que la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement et le Conseil d’État sont chargés de s’assurer du respect de cette exigence de proportionnalité » (§ 11). »

52On trouve les prémices de ce raisonnement du Conseil constitutionnel, pour justifier des mesures de police administrative, dès 2003 [36].

Moyens et conclusions soulevés d’office

53L’importance de l’ordre public en contentieux constitutionnels se traduit aussi, sur un autre plan, par l’existence de moyens contentieux, qualifiés de moyens d’ordre public et que le juge doit nécessairement soulever d’office si le requérant ne les soulève pas.

54Ce prisme contentieux est entièrement dans la main du Conseil constitutionnel. C’est lui qui considère que tel argument de constitutionnalité est ou non d’ordre public. Il n’emploie pas d’ailleurs l’expression de « moyen d’ordre public » mais de « moyen soulevé d’office », considérant qu’étant saisi de l’ensemble de la loi, dans le contentieux a priori, il peut soulever, de lui-même, des questions de constitutionnalité, soit à l’égard de dispositions législatives non contestées par les saisissants, qu’on appelle alors conclusions soulevées d’office, soit des moyens de constitutionnalité nouveaux à l’égard de dispositions contestées mais selon un argument de constitutionnalité auquel le Conseil substitue ce qu’on appelle alors un moyen soulevé d’office. Cette technique contentieuse est également utilisée dans le contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité.

55On le voit, l’ordre public intervient aussi comme moyen d’exercice du contrôle de constitutionnalité, justifiant les finalités de l’action des pouvoirs publics, ou intervenant comme élément permettant un contrôle complet de la constitutionnalité de la loi.

Ordre constitutionnel et ordre des mœurs

60Si l’on accepte de reconnaître ces trois composantes dans la définition de l’ordre public, et que cet ordre public est intimement lié à la notion de Constitution, il faut bien constater que ces trois dimensions se retrouvent peu ou pas dans les constitutions contemporaines. La Constitution n’est pas, ou plutôt n’est plus, aujourd’hui une règle comportant des normes morales, fixant les mœurs ou en délimitant les contours de la vie en société. L’ordre des mœurs a disparu de l’ordre constitutionnel. On constate au contraire que ces normes morales sont volontairement évacuées du niveau constitutionnel par le constituant et par l’autorité chargé d’assurer le respect de la Constitution par les autorités publiques, c’est-à-dire, en France, par le Conseil constitutionnel. Un exemple récent le montre de façon significative.

61Dans sa décision du 17 mai 2013 relative à la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe [38], le Conseil constitutionnel considère que la législation sur le mariage relève de la seule compétence du législateur et qu’il revient donc à celui-ci seulement de définir ce qu’est le mariage ainsi que les conditions permettant d’accéder à l’institution du mariage, qu’il s’agisse de couples hétérosexuels ou homosexuels.

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Il le dit avec clarté : « en ouvrant aux couples de personnes de même sexe l’accès à l’institution du mariage, le législateur a estimé que la différence entre les couples formés d’un homme et d’une femme et les couples de personnes de même sexe ne justifiait plus que ces derniers ne puissent accéder au statut et à la protection juridique attachés au mariage ; il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en matière de mariage, de cette différence de situation » [39].

63Cette logique de raisonnement est bien expliquée par le Conseil constitutionnel lui-même, dans le « commentaire » qu’il délivre en même temps que la décision sur son site internet. Derrière l’argument de la différence intrinsèque de situation entre les couples hétérosexuels et homosexuels, justifiant, selon les requérants, une différence de traitement, le Conseil a vu une atteinte à la « légitimité du législateur pour décider d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe » (commentaire, p. 18). Et le Conseil de développer ainsi son raisonnement et sa justification d’une compétence exclusive du législateur pour légiférer en ce domaine :

64Or, le Conseil avait implicitement mais nécessairement admis une telle légitimité dans sa décision précitée du 28 janvier 2011 sur les dispositions interdisant le mariage entre personnes de même sexe. Le Conseil a jugé, s’agissant du principe d’égalité :

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« qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté » [40].

66De façon plus générale, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est constante pour souligner la compétence du Parlement sur ces sujets de société. Il en est allé successivement ainsi pour l’interruption volontaire de grossesse (n° 74-54 DC du 15 janvier 1975) [41], pour la sélection des embryons (n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994) [42], pour les greffes auto-géniques (n° 2012-249 QPC du 16 mai 2012) [43], pour l’adoption par des couples homosexuels (n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010) [44] ou pour le mariage homosexuel (n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011) [45].

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Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel de cette dernière décision notait :
« Le Conseil a donc jugé, en octobre 2010, qu’il en va de l’"homoparentalité" comme il en allait, en janvier 1975, de l’interruption volontaire de grossesse ou, en juillet 1994, de la sélection des embryons : cette question constitue l’archétype de la question de société dont la réponse, en France, appartient au législateur. »

68En janvier 2011, s’agissant de la demande des couples de personnes de même sexe d’accéder au statut du mariage, le Conseil constitutionnel avait confirmé sa jurisprudence respectueuse de la compétence du législateur [46].

69Ainsi, la question de l’ouverture de l’institution du mariage pour des « couples homosexuels » est une « question de société » relevant de la libre appréciation du législateur et qui ne soulève pas de problème de constitutionnalité.

70Le Conseil constitutionnel utilise là une formule habituelle dans sa jurisprudence qui exprime le self-restraint du contrôle de constitutionnalité, interdisant au juge de se transformer en législateur et qui lui impose d’assurer un contrôle de la constitutionnalité de la loi respectant la volonté légitime du législateur. Cette formule est bien connue, souvent utilisée par le Conseil, et résume en quelque sorte à elle seule l’exercice et les limites du contrôle de constitutionnalité :

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« Il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen » [47].

72Pour le Conseil constitutionnel, les « questions de société » n’ont pas d’ancrage constitutionnel, ce qu’il faut comprendre comme le constat de l’absence d’une règle constitutionnelle d’ordre public qui viendrait exercer son influence sur les mœurs. Il n’y a pas, en droit constitutionnel français contemporain, d’ordre des mœurs, composante de l’ordre public, qui trouverait sa source dans la Constitution.

73Est-ce à dire alors que la Constitution ne peut pas comporter de « valeurs » exprimant l’état moral et civique d’une société à un moment donné ? Le paradoxe est justement que la Constitution contient de nombreuses « valeurs » telles que la liberté, l’égalité, la propriété, ou encore le droit de résistance à l’oppression, qui fondent à la fois l’ordre juridique et la société politique et auxquelles on peut conférer la qualité de règles d’ordre public constitutionnel [48].

74On ne comprend pas alors cette exclusion de la Constitution concernant certaines normes sociales : pourquoi certaines normes morales et sociales pourraient se voir reconnaître une valeur constitutionnelle et d’autres non ? Il s’agit en réalité d’un choix discrétionnaire du constituant sur lequel il n’y a rien à dire. Le constituant doit pouvoir fixer librement le contenu de la Constitution et délimiter le périmètre des droits fondamentaux.

75La position de la justice constitutionnelle est moins commode. Le juge constitutionnel possède un pouvoir d’interprétation de la Constitution qui est considérable. Et on constate qu’il fait, dans l’exercice de ce pouvoir d’interprétation, des choix quasiment discrétionnaires, sauf à être contredit par la suite par le constituant, venant briser une jurisprudence constitutionnelle par le mécanisme de la révision.

76Mais on ne saisit pas clairement la logique de choix qui est celle du juge constitutionnel. Pourquoi telle règle peut-elle se voir reconnaître le caractère d’ordre public de règle constitutionnelle alors qu’à d’autres ce caractère est refusé ? La question se déplace inévitablement vers celle, plus controversée, de la qualité argumentative de la décision rendue par la juridiction constitutionnelle [49].

77Or, il serait justement très utile que le juge constitutionnel nous éclaire plus nettement sur ce qui peut faire qu’une règle de droit a un caractère d’ordre public et peut se voir reconnaître par voie de conséquence une valeur constitutionnelle. Il faut bien reconnaître que, sur ce point, la faiblesse argumentative des décisions du Conseil constitutionnel français ressort comparativement à celle du juge constitutionnel allemand, italien ou, dans un système juridique fort différent il est vrai, américain.

L’ordre public, une recherche d’harmonie

78« Un rocher, il nous faut un rocher », disait Jean Carbonnier, dans son « Exorde » au colloque consacré à L’ordre public à la fin du xx^e siècle [50].

79Serait-ce cela, l’ordre public ? Un rocher, contre lequel se briseraient toutes les tentatives centrifuges des citoyens, des groupes sociaux et du communautarisme au sein de la société ? En ce sens, la Constitution peut être cette règle fondamentale d’ordre public qui rassemble et protège contre la désagrégation de la société.

80François Terré constate que si « ordre et désordre. Leur coexistence est naturelle », « l’ordre ne serait qu’un désordre dominé », mais aussi que « l’ordre public va de pair avec une préoccupation d’harmonie » [51]. L’ordre public comme recherche de l’harmonie, à mille lieues d’une conception répressive ou étriquée.

81Comme le rappelle encore François Terré, « l’ordre public est d’abord celui d’un peuple qui s’affirme et se perpétue malgré les vicissitudes, les aventures, les heurs et les malheurs de son histoire » [52]. N’est-ce pas la fonction majeure de la Constitution ?