1Sur le versant patrimonial, ces droits cèdent cependant devant ceux du public, sur plusieurs fronts. D’une part, la durée des droits d’exploitation est limitée. À l’issue d’un certain temps, les œuvres tombent dans le domaine public, sphère de libre exploitation sous réserve du respect du droit moral [2]. D’autre part, tout le temps que l’œuvre est sous monopole, l’auteur ne peut s’opposer à certaines utilisations dès lors qu’il a choisi de divulguer son œuvre, donc de la mettre dans l’espace public. C’est le jeu des exceptions au droit d’auteur que sont notamment le droit de citation, le droit de copie privée, le droit d’analyse et de caricature. Il s’agit donc de réaliser une juste pesée des droits [3]. Tout au long des XIX^e et XX^e siècles, la protection de l’auteur se consolide, avec, notamment, plusieurs épisodes de rallongement de la durée de protection après la mort de l’auteur. Pour autant, et même si, l’assiette du domaine public diminue corrélativement, il semble que ces avancées soient plutôt consensuelles et que la cause de la protection des auteurs soit acquise, même si l’on discute du fondement de ce droit [4]. L’évolution contemporaine du droit d’auteur est marquée par plusieurs mouvements de fond, qui mettent aujourd’hui davantage en tension les droits reconnus par le Code de la propriété intellectuelle au bénéfice de l’auteur et de ses cessionnaires d’un côté et ceux des usagers de l’autre. Depuis deux décennies, le droit d’auteur n’a cessé d’étendre son emprise. Cette tendance lourde est portée notamment par le droit de l’Union européenne. Le point de rupture de cet équilibre se situe dans le courant des années quatre-vingt dix. Il se manifeste de deux façons, par la montée en puissance de nouveaux droits et objets de droit dans le champ de la propriété intellectuelle et, en réaction, par des mouvements de remise en cause du système.

L’irrésistible progression du système – nouveaux droits, nouveaux objets de droit

2C’est précisément dans cette période des années 1990 que sont conclus les accords ADPIC sur le commerce international de l’immatériel (1994) et que le droit européen investit la matière. Le mouvement général va vers le renforcement du droit d’auteur, avec l’apparition de nouveaux objets de droit (bases de données, logiciels), la formalisation de nouveaux droits (le droit de distribution, le droit de prêt et de location d’œuvres), l’extension de la durée de protection passée à 70 ans après la mort de l’auteur [5], le remodelage des exceptions avec l’introduction de système de redevances qui éloigne le dispositif de son énoncé originel selon lequel la gratuité est de mise, l’admission de dispositifs techniques bloquant l’accès aux œuvres. Dans tous ces chantiers, le progrès du droit d’auteur est en grande partie pensé comme un renforcement du droit des auteurs [6], avec, en appui rhétorique, la défense de la diversité des expressions culturelles. La crainte d’une érosion de ces droits vient notamment de la révolution numérique, des possibilités de stockage, de circulation et d’accès qu’offre la toile [7], plus fondamentalement de la dérive du droit d’auteur vers un droit purement économique, conçu sur le modèle anglo-américain du copyright [8]. Mais ce jeu défensif fait quelque peu oublier la vocation culturelle de ce droit. Quelques rares textes s’intéressent au droit du public en lien avec l’impératif de diffusion du patrimoine culturel. La direction de travail transparait dans les exceptions ou limitations du droit d’auteur, notamment au travers des possibilités de reproduction et de représentation dont disposent les services d’archives, de bibliothèques, de musées, pour assurer leur mission d’accès aux contenus culturels [9]. La logique est similaire dans la mise en place d’un système de mise à disposition des œuvres orphelines [10]. C’est ici l’intérêt public culturel qui dicte la solution. [11]

3Mais la ligne générale consiste à armer juridiquement toujours plus ce droit de propriété considéré sous l’angle économique (l’UE n’intervient pas sur le droit moral), dès lors que l’UE prend conscience de ce que la circulation des œuvres est un marché qui nécessite pour mieux fonctionner d’harmoniser les droits des États membres. Et de toute évidence, cette marge de progression déstabilise l’équilibre entre les droits distribués, ceux des auteurs, plus généralement ceux des cessionnaires de droits (producteurs, éditeurs, etc.) et ceux du public. D’une part, cette avancée des droits privatifs sur les créations, corrélativement, fait reculer les espaces de libre exploitation que forment les exceptions et le domaine public. N’étant pas positivement définie, cette notion pourtant centrale dans l’économie du droit d’auteur – on peut soutenir qu’elle en est une composante importante – se rétrécit au fur et à fur à mesure que se développent ces droits, que le droit préempte de nouveaux objets. La propriété a horreur du vide juridique sur l’internet, au point que l’on réfléchit même à l’idée d’un droit de propriété sur les fichiers, considérés indépendamment de leur contenu. Un autre phénomène sans doute moins perceptible participe pourtant de ce mouvement de déséquilibre. Certains espaces de liberté jusqu’alors ménagés par l’auteur, par une sorte d’abandon consenti de ses droits, sont progressivement réinvestis par le droit et par les acteurs. Le cas du prêt et de la location d’œuvres est significatif de ce point de vue [12]. Du côté des pratiques, aujourd’hui, en France, certaines sociétés d’auteurs ont manifesté leur intention de percevoir des redevances pour l’heure du conte, belle tradition de transmission du savoir et du plaisir de lire dans les bibliothèques. Sur le plan du droit, elles ont sans aucun doute un point d’appui assez sûr. La lecture est un mode de communication de l’œuvre. Mais cette annexion de ce qui jusque-là était admis comme une tolérance, accuse encore le sentiment d’une rupture dans la conciliation des droits et intérêts en présence. Il semble bien que le seuil d’acceptabilité de ces droits réservataires a été franchi, comme le suggère le titre de l’ouvrage piloté par Benjamin Coriat, Le retour des communs, avec en sous-titre La crise de l’idéologie propriétaire [13]. Aujourd’hui plus frontalement opposé à d’autres droits fondamentaux [14], le droit d’auteur perd en légitimité, sans doute aussi « en raison d’un relatif effacement du créateur par rapport à la montée en puissance des investisseurs » [15]. Ce sont eux qui, pour l’essentiel, modèlent le paysage économique du droit d’auteur. Cette aspiration à une protection sans cesse plus étendue produit une déstabilisation, pour ne pas dire une délégitimation du système. Et ce d’autant plus que ces avancées ne sont pas en toute hypothèse au service du droit des auteurs, en particulier l’extension de la durée des droits, qui, par définition ne profite qu’aux ayants droit. Si bien que des mouvements de réaction se manifestent dans des termes plus ou moins radicaux. Ils sont, pour certains, portés par les milieux académiques, au nom de l’accès à la connaissance et de la circulation des savoirs.

La montée en contestation du système : l’émergence de modèles alternatifs

4Ce système de réservation que représentent les dispositifs de protection au titre de la propriété intellectuelle produit en effet un certain nombre de blocages à la production et à l’accès aux contenus scientifiques et artistiques. L’effet de fermeture concerne très largement le champ de la propriété intellectuelle (droit d’auteur, brevet), et au delà, menace aussi l’accès aux découvertes, aux connaissances technologiques et scientifiques. C’est ce que Heller et Eisenberg ont appelé la tragédie des anticommuns [16], du fait de la densification des droits. On parle encore des « enclosures de la connaissance », terme fort qui emprunte à l’histoire le mouvement de captation des terres en France et en Angleterre à partir du XVI^e siècle. Comme l’indique B. Coriat, « la justification apportée à ce nouveau régime de propriété intellectuelle (…) est que cette extension et ce durcissement, à des niveaux jamais atteints de l’exclusivité des droits concédés, favorisent la création et l’innovation », alors même que le système se traduit par de nouveaux « monopoles et un renforcement du contrôle des marchés par les détenteurs de nouveaux droits » [17]. Se déploient alors tout à la fois dans les théories et expériences, des modèles alternatifs à la propriété exclusive. La riposte s’organise notamment à partir des mouvements du logiciel libre, de l’open source. La notion de copyleft voit le jour, selon laquelle, l’outil de la propriété peut être utilisé pour combattre ou neutraliser des logiques privatives trop invasives. Plusieurs modèles de licences sont conçus sous cette perspective de circulation des œuvres et des savoirs [18].

5La juridicisation du domaine public constitue un autre front intéressant dans la résistance à ce régime ultra-propriétariste. Il est assez frappant de voir à quel point cette figure du domaine public a peu intéressé la doctrine juridique. Dans la plupart des ouvrages de référence en matière de propriété littéraire et artistique, le mot n’est pas même dans les index. Lorsqu’il l’est, ce n’est pas qu’il renvoie à une analyse de la notion, mais simplement qu’il est évoqué, incidemment. La notion n’est jamais abordée et délimitée en tant que telle, sauf exceptions. Elles sont très rares. Sans doute, est-ce dû au fait que cette figure se définit exclusivement en creux. Rassemblant des œuvres ou éléments non protégés, l’enveloppe est appelée sans cesse à évoluer, remodelée par la progression de nouveaux droits, de nouveaux objets. Espace disponible non borné par le droit, il est par conséquent plus facilement annexé. En France, plusieurs tentatives d’encadrement juridique du domaine public ont successivement échoué. Un des premiers textes visant à consacrer le domaine public, à élargir son périmètre et à garantir son intégrité, rappelait opportunément que « le domaine public constitue un élément essentiel pour l’équilibre du droit d’auteur, mais il est actuellement invisible dans le Code de la propriété intellectuelle » [19]. Constitué des « œuvres de l’esprit qui ont cessé d’être sous l’emprise d’un droit patrimonial, ou de celles « qui n’ont jamais pu satisfaire aux critères de protection et qui peuvent, de ce fait, être librement exploitées », sa formalisation juridique n’aurait pas dû poser problème. Elle se heurte pourtant à une très forte hostilité notamment du côté des sociétés de gestion collective. Le fait est que ce projet de loi présentait les choses d’une façon sans doute peu audible, faisant du domaine public le principe, des droits d’auteurs, l’exception à ce principe. L’idée d’un domaine commun informationnel est reprise dans le projet de loi Lemaire pour la république numérique, désignant « les informations, faits, idées, principes, méthodes, découvertes, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une divulgation publique licite, notamment dans le respect du secret industriel et commercial et du droit à la protection de la vie privée ». Y seraient aussi intégrés « les œuvres, dessins, modèles, inventions, bases de données, protégés par le Code de la propriété intellectuelle », du moins, ceux « dont la durée de protection légale, à l’exception du droit moral des auteurs, a expiré ». Des associations agréées pourraient « intenter une action en justice pour défendre le périmètre de ce domaine commun et faire cesser toute tentative de réappropriation exclusive ». Idée intéressante, dont on comprend qu’elle a, avant tout, pour finalité de préserver l’espace de libre exploitation que constituent les ressources communes du domaine public « contre les pratiques d’appropriation qui conduisent à en interdire l’accès ». Il ne s’agit aucunement d’une remise en cause du système du droit d’auteur, bien au contraire, puisque le texte souligne précisément que ce sont des pratiques illégales qu’il s’agit d’empêcher. Et pourtant, les oppositions au texte sont d’une grande virulence, en particulier de la part des sociétés de gestion collective qui estiment le projet dangereux pour la protection du droit d’auteur sans que l’on saisisse bien où se situe le péril. Les conclusions du rapport du CSPLA [20] sont édifiantes de ce point de vue [21]. Assurément, l’apparition d’une figure de l’inappropriable encadrée par le droit ferait échec, pour l’avenir, à l’introduction de nouveaux droits réduisant l’assiette du domaine public. Mais l’on ne voit pas bien en quoi le droit d’auteur serait ici menacé. Un autre argument est avancé dans ce rapport, celui d’une possible contrariété avec le droit de la réutilisation des informations publiques, texte en cours d’examen qui pourrait prévoir la possibilité pour les bibliothèques, musées et archives de percevoir une redevance sur les informations issues des opérations de numérisation de leurs fonds et collections. L’interdiction de restriction de l’usage commun des œuvres irait évidemment à l’encontre de cette logique. Mais on ne voit pas bien en quoi le CSPLA aurait à se prononcer sur cette question, qui ne concerne en rien le droit des auteurs. En l’occurrence, le texte sur la réutilisation des informations publiques est à l’époque en discussion, et le choix de politique publique de rendre ou non payant la reproduction d’œuvres du domaine public n’est pas encore tranché. L’introduction de cet article dans le projet de loi aurait précisément permis le débat public. Ce qui est sûr, c’est que ces acteurs n’ont pas pris la mesure de cette rupture d’équilibre et du besoin de revenir à une fonction plus sociale du droit d’auteur. C’est une des lignes de défense du droit des auteurs, pour éviter que le renforcement de l’emprise propriétaire ne se traduise, à terme, par un renversement du système.