1 – La justice dépend des justiciables

4Dans une société idéale, purgée de conflits, le juge n’agit pas. Il est contraint à l’inertie et au mutisme. C’est là l’une des différences fondamentales avec les deux pouvoirs étatiques que sont l’exécutif et le pouvoir parlementaire. L’un comme l’autre décident, prennent des actes, agissent indépendamment de la sollicitation de l’autre. La justice en est incapable, tant judiciaire, administrative que constitutionnelle. L’auto-saisine disqualifie une autorité qui se présente comme juridictionnelle comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans une décision du 7 décembre 2012. L’auto-saisine est incompatible avec le principe d’impartialité des juridictions et donc leur indépendance (n° 2013-368 QPC 7 mars 2014). Ces points sont rarement soulignés.

5La justice dépend également des prétentions des justiciables. Par principe, le juge ne statue pas au-delà des griefs des requérants. Lorsqu’il statue, le juge ne peut se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises. Lorsqu’il s’aventure à émettre une opinion étrangère à l’espèce dont il est saisi, l’obiter dictum n’est pas revêtu de l’autorité de la chose jugée. Autant de limites qui font obstacle à la reconnaissance d’un « pouvoir » juridictionnel égal aux pouvoirs exécutif et parlementaire. Si le droit pour les justiciables de saisir le CSM d’une demande de poursuite disciplinaire contre un magistrat pour manquement aux devoirs de son état, à l’honneur, à la délicatesse ou à la dignité est symbolique au vu du nombre de demandes recevables, leur intrusion dans le fonctionnement de la justice traduit une demande sociale de responsabilisation des juges. Jugeant au nom du peuple français, les juges doivent accepter, en contrepartie, d’être irréprochables à son endroit. Le principe est posé ; la réalité difficilement saisissable.

2 – La justice influencée par l’exécutif

6Dans son organisation tout d’abord. Les magistrats des juridictions suprêmes, Cour de cassation et Conseil d’État, sont nommés par décret présidentiel. À cette occasion, le chef de l’État exerce un pouvoir magistral en désignant, sur proposition de son garde des Sceaux, les membres de ces hautes juridictions. La politisation de ces institutions est posée, particulièrement celle du Conseil d’État dont une partie des membres est nommée discrétionnairement par le président de la République après simple avis du vice-président de cette institution, lui-même souvent ancien secrétaire général du gouvernement. L’influence sur la magistrature judiciaire n’est pas moins importante. 90 % des magistrats du siège, dont tous les juges d’instruction, sont nommés par décret présidentiel après avis conforme du CSM. Certes, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, les procureurs généraux sont nommés après avis simple de la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l’égard des magistrats du parquet et, depuis 2016, par décret simple du président de la République, et non plus en Conseil des ministres. Cette dernière avancée législative est symbolique ; elle n’est pas de nature à modifier l’appréciation des juges européens portée sur les membres du parquet.

7Dans son fonctionnement ensuite. Même si l’article 30 du Code de procédure pénale prive, depuis 2013, le garde des Sceaux du pouvoir d’adresser des instructions dans des affaires particulières, le lien hiérarchique avec le parquet demeure. La Cour européenne des droits de l’homme ne s’y trompe pas. Et que dire du droit de grâcier du président de la République à titre individuel (article 17 de la Constitution). Il heurte le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs, l’une des branches du pouvoir exécutif étant en capacité de défaire les conséquences d’une décision du juge pénal, plus encore de jurés populaires. Grâcier c’est non seulement défier l’institution judiciaire mais également le peuple-juge (pour les jugements des cours d’assises). Mais, il faut le souligner et y insister, c’est le peuple constituant qui l’a voulu ainsi et qui est attaché à cette prérogative du chef de l’État. À défaut de consensus dans la classe politique pour supprimer ce droit régalien hérité de la monarchie, pourrait-on au moins envisager la publication et la motivation de l’avis du ministre de la Justice ?

8Quant à la proximité du juge administratif avec le pouvoir exécutif, elle est continuellement sujette à caution. Les allées et venues des conseillers d’État entre les cabinets ministériels et l’institution juge de la légalité des actes administratifs sont souvent dénoncées et jettent une suspicion sur leur totale impartialité. La situation est d’autant plus délicate lorsque le juge administratif agit comme garant des libertés. Le juge judiciaire vit mal cette concurrence, rendue possible par l’interprétation restrictive de l’article 66 de la Constitution qu’en a fait le Conseil constitutionnel, cantonnant la garantie judiciaire de la liberté individuelle à la privation de liberté, elle-même entendue strictement. Pourtant, force est de constater que le juge administratif est tout autant sourcilleux du respect des libertés que le juge judiciaire et qu’il les protège tout aussi bien, n’en déplaise aux hautes autorités judiciaires.

3 – La justice formatée par le pouvoir parlementaire

9C’est le Parlement qui chaque année, en loi de finances initiale, détermine les moyens financiers accordés aux services dépendants du ministère de la Justice. L’autonomie financière, pierre angulaire de tout pouvoir indépendant, n’existe pas pour la justice. Les magistrats se plaignent régulièrement de cet état de fait. Ils n’ont pas tort. Malgré un budget en sensible augmentation ces dernières années, la part du PIB par habitant consacrée à la justice est dans la moyenne inférieure des États de l’Union européenne. Peut-il en être autrement ? La réponse n’est pas aisée mais il est tout à fait imaginable de penser à une procédure par laquelle les chefs des juridictions suprêmes définissent les moyens nécessaires au fonctionnement de leur ordre juridictionnel. Les propositions seraient directement transmises aux parlementaires qui prendraient la responsabilité de donner suite ou non aux suggestions.

10C’est le Parlement qui détermine les incriminations, les délits et les peines qu’appliquent les juges. C’est surtout le Parlement qui fixe le statut des magistrats. De ce point de vue, les magistrats judiciaires sont davantage protégés que leurs homologues des juridictions administratives, leur statut relevant de la loi organique obligatoirement examinée par le Conseil constitutionnel. Et le juge de la loi veille scrupuleusement à cette occasion au respect du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs consacré par l’article 16 de la Déclaration des droits de 1789. Il conviendrait là encore d’amender le texte constitutionnel pour faire en sorte que le statut des membres des juridictions administratives, Conseil d’État compris, relève de la législation organique. L’organisation juridictionnelle n’en serait que plus cohérente ; la réforme n’en est que plus urgente compte tenu de l’implication grandissante des juges administratifs dans la protection des libertés individuelles.

11C’est le Parlement qui est constitutionnellement compétent pour « casser » une décision de justice et une interprétation judiciaire de la loi. Ce n’est pas pour autant que l’indépendance de la justice est atteinte dès lors que le Conseil constitutionnel, influencé par la Cour européenne des droits de l’homme, y met des bornes que seul le constituant peut outrepasser. À savoir que si les lois de validation et interprétatives produisent des effets rétroactifs, leur constitutionnalité est subordonnée à la survenance d’un « impérieux » motif d’intérêt général. Par ailleurs, le législateur peut défaire pour l’avenir une jurisprudence ou la neutraliser sans pour autant renier la séparation des pouvoirs, l’indépendance des juridictions. Le cas de l’affaire Perruche est souvent évoqué, avec raison, de ce pouvoir parlementaire de « défaire » une jurisprudence. Alors que la Cour de cassation par deux arrêts rendus en 1996 et en 2000 avait consacré explicitement le droit pour l’enfant né handicapé d’être indemnisé de son propre préjudice, le législateur décida en 2002 d’interdire une telle indemnisation. Les propos du ministre de la Santé, B. Kouchner, sont éclairants : « Pour la première fois, sans doute l’union s’est faite contre une décision de justice… ». Cette hiérarchie entre pouvoir parlementaire et autorité judiciaire garantit l’absence d’un gouvernement des juges.