A – Le fond

6En suscitant un grand mouvement de libéralisation de la parole, les nouvelles technologies ne pouvaient faire autrement que susciter des abus qui, naturellement, vont avec. Dans la loi mythique de 1881, ces abus sont principalement appréhendés par les délits de diffamation et d’injure, tous deux respectivement définis comme « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé » et comme « Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure ». Bien entendu, les diffamations ou injures publiques de la fin XIX^e siècle, lorsqu’elles étaient écrites, étaient essentiellement émises par voie de presse. Mais l’apparition d’un écrit d’un nouveau genre un siècle plus tard, un écrit numérisé, n’a pas empêché les magistrats d’appliquer vigoureusement lesdites infractions à ces situations nouvelles. Il ne faut toutefois pas nier que la nature numérique du support du message litigieux peut emporter certaines difficultés de qualification, notamment quant au caractère privé ou public de l’infraction. Clairement, c’est là le prix à payer entre le monde d’hier et celui d’aujourd’hui : alors qu’une injure contenue dans une lettre manuscrite transmise par l’auteur à son destinataire avait, au XIX^e siècle, peu de chance d’être connue du reste du monde, le message électronique, lui, a beaucoup plus de chance de l’être – volontairement comme involontairement, du reste.

7Comment, alors, faire la part des choses ? Pour y arriver, la jurisprudence a eu le cran d’importer dans le contentieux des nouvelles technologies le critère qu’elle utilisait jusqu’alors en droit commun de la presse : celui de la communauté d’intérêts. Ainsi, serait public le propos envoyé à un groupe de personnes ne formant pas entre elles une communauté d’intérêts, et serait non public celui qui serait transmis à un groupe de personnes formant entre elles une telle communauté. Si la jurisprudence définit ledit critère comme « un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés, formant une entité suffisamment fermée pour ne pas être perçue comme des tiers par rapport à l’auteur des propos mis en cause », il n’en reste pas moins que son application à la matière numérique, avec tous les supports qu’elle présente – et qui ne cessent d’évoluer -, a suscité quelques doutes. L’un des premiers secteurs dans lequel la question a pu se poser est l’un de ceux qui est apparu le plus vite avec l’internet commercial, à savoir les forums de discussion. En l’espèce, sur un forum de vieilles voitures légendaires, un passionné avait donné son avis sur une société spécialisée dans la restauration des modèles en question. Il avait écrit la chose suivante : « pour avoir vu de plus près plusieurs deuches restaurées chez lui et vendues au prix fort, c’est du travail bâclé comme c’est pas permis ». La diffamation, à la supposer établie, avait-elle ici un caractère public ? Le tribunal ne l’avait pas considéré, mettant en avant le fait que seules les personnes inscrites à ce forum via un nom d’utilisateur et un mot de passe y avait accès. La jurisprudence eu se poser cette même question à propos du messager électronique injurieux ou diffamant. Si un tel message est transmis à une seule personne, il ne fait pas de doute que l’infraction n’aura pas de caractère public [9]. Mais si celui-ci est envoyé à plusieurs personnes (ce que le numérique, par rapport aux lettres manuscrites, permet d’un simple clic), les juges devront identiquement appliquer le critère de la communauté d’intérêt pour savoir si l’infraction est publique ou non. Ainsi, dans une affaire que la Cour de cassation a eu à traiter, une personne avait adressé à un nombre très important de personnes, d’entreprises, d’institutions publiques, etc., un message électronique dans lequel elle imputait à une personne expressément dénommée des faits très graves (de pédophilie, de voyeurisme au préjudice d’enfants, de détention d’images pornographiques prohibées, etc.). Lesdits destinataires n’étant pas liés entre eux pas une communauté d’intérêts, la haute juridiction a pu considérer que le délit de diffamation publique était en l’espèce constituée [10]. Il en est allé de même du message électronique largement diffusé et qui, à propos d’un homme politique parfaitement identifié, contenait le message suivant – au ton faussement interrogatif : « peut-il nous dire quel est le sénateur qui s’est fait remettre un chèque par une entreprise dans sa mairie et qui est accusé de collusion avec un promoteur immobilier lui ayant versé des fonds au Maroc par le biais d’une société luxembourgeoise ? » [11]. La détermination du caractère public ou privé du message électronique peut toutefois être beaucoup plus ardue. Ainsi de cet arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 28 avril 2009, où le secrétaire général d’un Syndicat avait adressé un message électronique à un certain nombre de personnalités politiques appartenant tant au parti socialiste qu’au syndicat en question. Le message n’était pas anodin, puisque son auteur y émettait des critiques sur l’attitude d’un homme qui avait la spécificité d’être la fois le président de la fédération nationale en question et un membre du parti politique précité. La question de la communauté d’intérêts liant les récipiendaires du message litigieux était donc délicate : une approche politique de l’ensemble amènerait à considérer qu’elle existe ; une approche juridique, non. C’est cette seconde approche qu’ont adoptés les juges du fond, en cela confirmés par la Cour de cassation. Au terme d’une motivation limpide, la haute juridiction a considéré que « si les destinataires du courrier électronique incriminé peuvent avoir des intérêts communs, ils font partie de groupements qui constituent des entités distinctes, ne partageant pas nécessairement les mêmes objectifs et ayant des domaines d’action différents ») [12].

8Si le cas de la diffamation publique commise par un message électrique peut donc être problématique, celles du message posté sur un site internet, lui, en apparence, l’est moins. C’est qu’en effet, le site internet étant par principe ouvert à tous, les personnes qui prennent l’initiative de le consulter ne forment pas entre elles, par principe, une communauté d’intérêts. C’est sans doute pour cette raison que la liberté d’expression resurgit avec d’autant plus de force dans ce contentieux particulier : le fait d’exprimer son opinion sur un site internet, même de façon particulière agressive – voire virulente –, n’est-il pas susceptible d’être justifié par la liberté de s’exprimer ? Internet ne sert-il justement pas à cela, à donner à son opinion, quelle qu’elle soit, l’écho le plus fort ? La réponse à cette question dépend en réalité des propos ou des éléments contenus dans le message. Si le message publié sur un tel site comporte l’imputation d’un fait portant atteinte à l’honneur, alors il s’agira d’une diffamation au sens de la loi de 1881 [13]. Et si ce dernier consiste en une expression outrageante, un terme de mépris ou une invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait, alors il s’agira d’une injure. Le caractère numérique du support sur lequel le message est exprimé ne saurait changer cet état de fait. Dans ce sens, a pu être qualifié d’injure publique le fait, après le décès en service d’un fonctionnaire de police, d’avoir publié sur le site internet d’un journal local les propos suivants : « hommage à celui qui l’a tué pour nous avoir évité des PV abusifs, un de moins c’est toujours ça », « la police ne vaut pas mieux que les criminels » et « elle n’a que la loi de son côté, la protégeant de la responsabilité de ses exactions, pas la morale ». Pour la haute juridiction en effet, la Cour d’appel « a exactement apprécié le sens et la portée des écrits litigieux, excédant les limites admissibles de la liberté d’expression, et caractérisé, en tous ses éléments constitutifs, tant matériel qu’intentionnel, le délit d’injure publique envers une administration publique (…) » [14]. Une difficulté toute similaire peut se présenter avec l’humour et la satire : peuvent-ils, en tant que supports à la liberté d’expression, neutraliser la qualification d’injure dès lors que le message qui les illustre est publié sur site internet ? Encore une fois, la haute juridiction ne fait aucune différence entre le monde réel et le monde numérique, et se refuse à concevoir l’internet comme une zone de jeux où tout serait permis. Ainsi, celle-ci n’a pas hésité à censurer la relaxe qu’avait prononcée une Cour d’appel qui n’avait pas vu d’injure publique dans le message publié par une personne sur deux sites et dont, sous couvert d’une satire tout à fait surfaite, elle y avait exprimé que : « Patin, Pétain, potin, putain la honte ! Ou quand l’AFER donne envie de vomir… ». La cassation fut prononcée au visa de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, la haute juridiction prenant bien le soin de souligner que « le caractère injurieux excédait les limites autorisées par l’humour et la satire » [15].

9Enfin, le dernier support numérique sur lequel la jurisprudence a été amené amener à se prononcer est celui des réseaux sociaux, notamment Facebook. On se souvient que, pour savoir si ledit réseau créait entre ses membre une communauté d’intérêt ou pas (et si, alors, le propos injurieux ou diffamant qui y était posté était public ou non), la jurisprudence sociale avait considéré que le réseau en question était un espace public par principe, qui ne devenait privé que par exception, précisément lorsque l’utilisateur paramétrait son profil dans ce sens [16]. C’est cette position qu’ a manifestement validé la première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 10 avril 2013 : « après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme X… tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles-ci formaient une communauté d’intérêts » [17]. La chose est si cohérente aujourd’hui qu’elle est implicitement admise par la chambre criminelle [18]. Les infractions contenues dans la loi du 29 juillet 1881 sont-elles toutefois les seules à pouvoir s’appliquer aux abus de la liberté d’expression commis dans le monde numérique ? La réponse est négative. Pensons par exemple à la provocation au suicide telle qu’elle est réprimée par l’article 223-13 du code pénal [19] : est-elle applicable lorsque, par le biais de messages électroniques ou d’une discussion engagée sur un forum de discussion, une personne en incite une autre à mettre fin à ses jours ? La Cour de cassation a pu répondre par la positive. En l’espèce, une jeune fille de 16 ans s’était suicidée par ingestion de médicaments et de drogues après avoir eu de nombreux échanges numériques avec un individu, auquel la jeune femme avait fait part de son projet. L’homme en question lui ayant fourni de nombreux conseils pour réussir son acte, il a été déclaré coupable [20]. La solution ne paraît pas choquant, dès lors que le caractère numérique du lieu d’échanges ne nuit en rien à la qualité juridique de la provocation (laquelle n’est plus réservée à un rapport humain direct – cette époque est révolue).

10On le voit, en s’adaptant aux nouvelles technologies, le droit positif de fond a su capter le contentieux naissant des abus de liberté d’expression commis par le biais. Il en va de même des règles de forme.

B – La forme

11Le vœu de la jurisprudence de traiter les abus de la liberté d’expression commis via des nouvelles technologies à l’égal de ceux qui le sont plus traditionnellement se manifeste également sur un terrain procédural. En effet, lorsqu’une injure ou une diffamation est commise de cette façon, la haute juridiction exige que les règles de procédure, fussent-elles spéciales à la matière de la presse, soit respectées de la même façon que si les délits avaient été commis par voie de presse classique. Pour s’en convaincre, on peut faire référence à l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, dont on sait qu’il prescrit, à peine de nullité, que les faits soient qualifiés dès la citation. La jurisprudence insiste pour que ce texte s’applique avec toute sa rigueur lorsque l’infractions de presse est commise sur internet. C’est ce qui ressort de cet arrêt du 18 octobre 2016, dans lequel la haute juridiction n’a pas hésité à prononcer la cassation au motif que « les citations, qui indiquent qu’il est reproché à la prévenue le délit de diffamation publique à l’auteur d’un blog pour plusieurs parties de deux articles publiés sur celui-ci et reproduit intégralement les passages incriminés de ces articles, tout en se référant à certains de ces passages en indiquant qu’ils sont contenus, eux, non dans lesdits articles, mais dans les commentaires publiés par la prévenue sous ceux-ci et à une date ultérieure s’agissant de l’un d’eux, étaient de nature à créer une incertitude dans l’esprit de la prévenue quant à l’étendue des faits dont elle devait répondre et ne satisfont pas aux exigences de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 » [21]. Une même exigence se constate dans un arrêt du 7 février 2018, à propos d’un enseignement chercheur qui avait diffusé sur son compte Facebook des propos imputant au doyen de sa faculté – et accessoirement président de son université − des comportements académiquement coupables. Alors que, pour rejeter la demande d’annulation de l’assignation, la Cour d’appel avait retenu que l’enseignement chercheur « connaissait les éléments qui lui étaient imputés à titre de diffamation et ceux qui l’étaient à titre d’injure, qu’il a pu organiser sa défense en fonction des fondements juridiques invoqués et que les faits qualifiés d’injure n’ont pas été compris dans les propos considérés comme diffamatoires », la haute juridiction a prononcé la censure : « Qu’en statuant ainsi, alors que les mêmes passages des mêmes écrits se trouvaient poursuivis sous deux qualifications différentes et que ce cumul de qualifications était de nature à créer pour (l’auteur présumé) une incertitude préjudiciable à sa défense, de sorte que l’assignation était nulle en son entier, la cour d’appel a violé (l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) » [22]. Du reste, la volonté de la Cour de cassation de soumettre les nouvelles technologies à la lettre procédurale de la loi du 29 juillet 1881 se manifeste également par le fait qu’elle leur applique, avec la même rigueur, les exceptions ressortissantes du débat d’intérêt général ou de la bonne foi [23].

12Mais, plus que tout autre, c’est la question de la prescription de l’action publique qui illustre cette idée. Voici un point procédural sur lequel, contre vent et marrées (et ils furent de très forte intensité), la règle n’a jamais cédé. Rappelons pour mémoire que, en marge du droit commun [24], le délai de prescription de l’action publique en matière de diffamation ou d’injure est soumis à un délai trimestriel. C’est là le régime dicté par l’article 65 de la loi de 1881, selon lequel : « L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait ». Ce court délai s’explique par la volonté d’empêcher l’auteur d’un propos injurieux ou diffamant d’être poursuivi trop longtemps après les avoir tenus. Comment la liberté d’expression pourrait-elle être effective dans le cas contraire ? Mais il s’explique aussi par le mode de publication en vigueur à l’époque de la loi : chaque publication papier écartant le souvenir du contenu de celle de la veille – ainsi va l’information… −, le propos litigieux n’avait nul besoin d’être poursuivi des années plus tard. A quoi bon ? C’est là la raison d’être de la jurisprudence classique, selon laquelle, en matière d’infractions de presse, le point de départ du délai trimestriel doit être fixé au jour de la première publication [25]. En droit, la chose paraît tout à fait cohérente dès lors que les délits en question constituent effectivement des infractions à la nature instantanée. Mais il n’en reste pas moins que la solution pourrait étonner − voire choquer − au vu des caractéristiques mêmes du monde numérique. Ce dernier ne s’inscrit- il pas dans un continuum éternel où les choses, en plus de ne mourir jamais, ressuscite à l’infini si tel est le cas ? L’opportunité du maintien de la prescription trimestrielle pour les infractions de presse commise sur internet se pose alors. Car ce qui, hier, tombait dans le néant de l’indifférence collective en très peu de temps, peut, aujourd’hui, demeurer au centre de tout. Et ce longtemps. Très longtemps. C’est cette lecture assez réaliste des choses qu’avait fait le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Le texte prévoyait que « la prescription acquise dans les conditions prévues par l’article 65 de ladite loi est applicable à la reproduction d’une publication sur un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier » et que « Dans le cas contraire, l’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par ladite loi se prescriront après le délai prévu par l’article 65 de ladite loi à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ». L’idée était donc de créer deux régimes prescriptifs distincts, selon que l’infraction était commise sur support papier (uniquement) ou sur support papier et numérique (à la fois). Dans le premier cas, la prescription commençait classiquement à courir au jour de la première publiquement tandis que, dans le second, le délai aurait commencé à courir au moment où la mise à disposition du public du message en question avait pris fin. Le Conseil constitutionnel ne l’a toutefois pas entendu de cette oreille, puisqu’il y a vu dans ce double régime une cause d’inconstitutionnalité, ce qui a incité le législateur a laissé les choses en l’état – et, la jurisprudence, à interpréter strictement la loi. De ce fait, même lorsque le propos diffamatoire dérive sur internet des années durant, la prescription trimestrielle de l’action publique commence à courir invariablement au jour de la première publication [26]. C’est à partir de là que les réelles difficultés d’interprétation sont apparues. Puisque – comme en droit commun de la presse – tout tourne désormais autour de la publication, la question s’est en effet assez vite posée de savoir quand et à quelle occasion il pouvait y avoir republication. La question était cruciale car, si nouvelle publication il y avait, une nouvelle infraction était consommée et un nouveau délai de prescription commençait à courir. La Cour de cassation n’a pas attendu bien longtemps avant de se saisir de ce problème. Ainsi, dans un arrêt du 6 janvier 2009, alors qu’une Cour d’appel avait considéré « qu’en créant un nouveau mode d’accès au site existant, plus accessible par une adresse plus courte et donc plus simple que la dénomination initiale », le prévenu avait « renouvel(é) la mise à disposition desdits textes dans des conditions assimilables à une réédition », réalisant ainsi un « nouvel acte de publication » alors interruptif de la prescription, la Cour de cassation prononça la censure : « attendu qu’en statuant ainsi, alors que la simple adjonction d’une seconde adresse pour accéder à un site existant ne saurait caractériser un nouvel acte de publication de textes figurant déjà à l’identique sur ce site, la Cour d’appel a méconnu (l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881) ». La question s’est identiquement posée avec les hyperliens (ou liens hypertextes), ces raccourcis numériques qui permettent, en cliquant dessus, d’accéder à une nouvelle page internet. En termes de prescription de l’action publique, la question qui se pose est alors redoutable : publier sur internet une texte contenant un lien hypertexte dont la destination serait un autre texte contenant un propos diffamatoire ou injurieux constitue-t-il une nouvelle publication au sens de la loi de 1881 ? On sait qu’en droit commun de la presse, il est admis que « la reproduction dans un écrit rendu public d’un texte déjà publié est elle-même constitutive d’infraction, et que le point de départ de la prescription, lorsqu’il s’agit d’une publication nouvelle, est fixé au jour de cette publication » [27]. Mais l’analogie avec le monde numérique est-elle permise ? La chambre criminelle de la Cour de cassation l’a considéré. Dans un arrêt du 2 septembre 2016, après avoir rappelé les motifs sus-évoqués, elle a soulevé que « l’insertion, sur internet, par l’auteur d’un écrit, d’un lien hypertexte renvoyant directement (à l’écrit diffamant), précédemment publié, caractérise une telle reproduction » [28]. En d’autres termes, le lien hypertexte a pour effet d’intégrer implicitement le contenu litigieux dans le contenu initial – et qui est saint. S’agissant d’une nouvelle publication, le délai de prescription commence alors à courir de nouveau. Après le lien hypertexte, c’est à la question de la réactivation du site contenant un propos litigieux que la jurisprudence a dû apporter une réponse. La question, encore, est ardue : la réactivation d’un site d’un internet contenant un propos diffamatoire, et qui avait été désactivé, constitue-t-il une nouvelle publication qui, consommant une nouvelle infraction, refait partir un point de départ du délai de prescription ? Alors qu’une Cour d’appel, saisie pour l’occasion à la phase d’instruction, avait répondu à cette question par la négative, la Cour de cassation, elle, a répondu positivement [29]. Cette position est intéressante en ce qu’elle en dit long sur ce que signifie – ou ne signifie plus, plutôt – le terme de publication dans le monde numérique. En quoi la réactivation d’un site désactivé constitue-t-il juridiquement un tel acte ? Transposé au monde réel, cette situation ne revient-elle finalement à remettre sur la table un journal jeté à la poubelle ? Est-ce là vraiment une nouvelle publication ? On peut s’interroger. La question du relais d’information est tout aussi fondamental. La personne qui retweet un tweet diffamatoire se rend-t-elle coupable de diffamation ? Même chose pour la personne qui partage un tel contenu sur Facebook ou qui le « like » ? A lire la lettre de l’article 29, alinéa 1^er, de la loi sur la presse (qui évoque la publication « par voie de reproduction »), la réponse paraît positive [30]. Sur un autre terrain, un dernier exemple achèvera de nous convaincre de la complexité de cette question. En l’espèce, une société éditrice d’une revue s’était constituée partie civile le 16 février 2016 du chef de diffamation publique envers un particulier en raison de la publication, entre les 7 et 12 novembre 2015, sur un célèbre site d’encyclopédie collaborative, d’un article la visant et qui, selon elle, porterait atteinte à son honneur et à sa réputation. Pour considérer les faits prescrits, le juge d’instruction − qui finira par ordonner le non-lieu à poursuivre −, considéra que la publication incriminée avait été mise pour la première fois à la disposition des internautes le 9 novembre 2015, et que l’un des suspects était intervenu le 16 décembre de la même année (donc moins de trois après) afin de déplacer le contenu litigieux de l’onglet « historique » vers l’onglet « article ». La question était donc fameuse ! Ce seul « déplacement » était-il constitutif d’un nouvel acte de publication, consommant une nouvelle infraction ? Le juge instructeur ne l’a pas admis. Pour lui, ce seul « déplacement » sans publication d’un contenu nouveau ne pouvait être considéré comme interruptif de prescription dès lors que ce sont des contenus identiques qui étaient maintenus sur le même support internet. La cassation sera malgré tout prononcée au visa de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 [31]. Même si, comme le précédent, cet arrêt est rendu à la phase d’instruction, l’appréciation extrêmement large qu’il fait de la notion de publication retient l’attention.

13Lorsqu’une diffamation ou une injure est commise par le biais des nouvelles technologies, le législateur n’a pas jugé bon de les sanctionner par la création d’un nouveau corpus de règles, mais par celui, ancien, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. C’est comme si, finalement, contraint et forcé, le monde d’aujourd’hui avait été contraint de s’adapter à celui d’hier ; à ses incriminations comme à ses règles procédurales. Un premier sentiment pourrait amener à s’en étonner, voire à s’en offusquer : après tout, la communication du XX^e siècle ? Une réponse négative semble s’imposer tant, contrairement à cette seconde, la première est démocratisée et individualiste (l’homme au centre de son propre univers numérique) – là où la première était réservée à des professionnels soucieux d’informer le plus grand nombre sur les enjeux d’un monde qui, à défaut de mondialisation, était encore nouveau. Toutefois, tirer si tôt un bilan si négatif serait à la fois erroné et injuste. Car le législateur contemporain semble avoir pris acte des nouveaux dangers de la liberté d’expression. Il est clair que de nos jours, celle-ci n’est plus seulement utilisée pour exprimer sa pensée ou ses opinions. Parfois, elle l’est aussi dans un but autre, plus dangereux, plus perfide. Le droit pénal contemporain, loin de se contenter de s’adapter, a alors voulu innover.

A – Les efforts

15L’une des premières innovations auxquelles le législateur français a procédé a été de consacrer un délit spécial d’usurpation d’identité numérique. Depuis la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 (dite loi LOPPSI II), le code pénal est en effet doté d’un nouvel article 226-4-1, aux termes duquel : « Le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 d’amende ». Ce texte – dont on pouvait raisonnablement douter de la réelle utilité [32] – avait pour ambition de mieux protéger la réputation des individus dont la tranquillité, l’honneur et la considération pouvaient très facilement être mis à mal par l’usurpation de leur identité dans le monde numérique. Il faut admettre que le problème était sérieux car, dès lors que l’auteur a agi sous couvert d’un pseudonyme – ce qui généralement le cas sur le réseau internet –, il devient très difficile de trouver sa réelle identité et, donc, d’engager des poursuites contre lui. D’où l’intérêt du texte qui, contrairement à l’usurpation d’identité classique [33], peut porter non seulement sur le nom, mais aussi sur « une ou plusieurs données de toute nature permettant (d’identifier la victime) ». Sous cette lecture, l’utilisation d’un logo, d’un dessin, d’une photo, d’un pseudonyme ou de l’adresse mail de la victime peut valablement constituer la matérialité de l’infraction dès lors qu’elle permet de l’identifier. On soulignera également le souci du législateur de permettre une anticipation de la répression puisque le délit, étant de nature formelle, peut être constitué du moment que l’usurpation d’identité est réalisée « en vue » de troubler le quotidien paisible de la victime, sans qu’il ne soit besoin que cela soit effectivement le cas. Le délit d’usurpation d’identité numérique a donc un intérêt apparent : à certaines conditions, il permet de réprimer ce qui pourrait s’assimiler à des tentatives de diffamation ou d’injure, lesquelles ne sont naturellement pas punissables au sens de la loi de 1881. La Cour de cassation, en tout cas, a été saisie assez rapidement de ce contentieux nouveau à l’occasion d’un arrêt rendu par elle le 16 novembre 2016 [34]. En l’espèce, un prévenu avait créé un faux site imitant le site officiel de la maire du septième arrondissement de Paris. Il y reproduisait une photographie de la victime ainsi que des éléments caractéristiques de son site officiel. Pour prononcer le rejet du pourvoi porté contre l’arrêt de condamnation, la haute juridiction a considéré : « qu’en l’état de ces énonciations, desquelles il résulte que le prévenu a usurpé l’identité d’un tiers en vue de porter atteinte à son honneur ou sa considération, infraction exclusive de l’application de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, la cour d’appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie ». La référence à l’article 10 de la Conv. EDH est ici fameuse puisqu’elle a pour effet de priver l’infraction de l’article 226-4-1 du code pénal de la justification tirée du débat d’intérêt général (la liberté d’expression, en effet, ne saurait tout justifier).

16Dans un autre registre, le législateur a également fait le choix d’innover en érigeant l’utilisation des réseaux de communications électroniques en ligne en modalité, soit constitutives soit aggravantes, de certaines infractions. Il en va ainsi pour les agressions sexuelles [35]. En effet, lorsque la victime a été mise en contact avec l’auteur des faits « grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique », le viol est passible d’une peine de vingt ans de réclusion criminelle [36] et les agressions autres que le viol de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende [37]. On trouve au demeurant un régime identique pour les atteintes sexuelles contre mineurs de 15 ans – punies plus sévèrement si le majeur a utilisé les nouvelles technologies pour prendre attache avec sa victime [38] − ou pour le délit de corruption de mineurs [39]. Parfois, cependant, le recours au moyen de communication électronique est proprement constitutif de l’infraction, comme c’est le cas avec les propositions sexuelles faites à un mineur, passibles d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende lorsque la proposition est réalisée via un moyen de communication électronique [40]. Dans tous les cas, on doit admettre que ces précisions sont fort réalistes. Car il n’est un secret pour personne pour le réseaux internet, via les blogs, les forums et autres applications à la mode dont la jeunesse est férue, est devenu un outil de prédilection pour les prédateurs sexuels à la recherche de leur victime. L’anonymat numérique, encore, leur permet de facilement prendre contact, d’engager la conversation sous couvert de banalités et, ainsi, de créer un lien de confiance. Il est donc parfaitement cohérent que la liberté de communication, en ce qu’elle est le corolaire de la liberté d’expression, ne soit pas appelée au soutien de pareilles pratiques et, mieux, que la loi punisse d’avantage le fait d’y avoir recours.

17Ce combat mené contre les dérives numériques de la liberté d’expression a-t-il toutefois un sens si la loi pénale française est insusceptible de s’appliquer à de tels faits ? Là encore, pour contrer les effets juridiquement néfastes de la nature transnationale du réseau internet, le législateur a dû intervenir. Rappelons pour mémoire que, selon le principe de territorialité de la loi pénale qui préside à son application géographique, « La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République » [41]. La loi prévoit toutefois certaines exceptions, notamment lorsqu’ « un (des) faits constitutifs (de l’infraction) a eu lieu sur ce territoire » [42], ou que, à des conditions différentes, l’auteur [43] ou la victime [44] sont de nationalité française. Ce régime est-il toutefois applicable aux infractions commises via internet, notamment lorsqu’un propos diffamatoire ou injurieux est publié sur un site étranger par une personne étrangère et à l’encontre d’une personne étrangère ? La loi pénale française – et, par-delà, les juridictions pénales françaises – sont-elles compétentes à s’appliquer du simple fait que ledit propos est accessible en France et que la victime s’y trouve ? La Cour de cassation, qui a eu à se saisir de cette difficulté, a répondu à cette problématique par la négative. En l’espèce, une personne de nationalité étrangère avait diffusé sur un site internet américain un propos considéré diffamatoire par les victimes – également de nationalité étrangère. Ces dernières étant domiciliés en France, et le site y étant accessible, elles saisirent les juridictions françaises pour diffamation publique commise envers un particulier. Les premiers juges, qui s’étaient déclarés incompétents, furent confirmés en cause d’appel au motif que « ni les propos, en langue anglaise, qui visent des personnes de nationalité japonaise et/ ou américaine domiciliées au Japon et portent sur des événements qui se sont déroulés dans ce pays, ni le site internet américain sur lequel ils ont été mis en ligne par une personne qui n’était pas de nationalité française, ne sont orientés vers le public français, peu important que ce site soit accessible depuis le territoire national ». La Cour de cassation sera du même avis, quoique pour des motifs quelque peu différents. En effet, pour rejeter le pourvoi, celle-ci considéra qu’« en l’absence de tout critère rattachant au territoire de la République les propos incriminés, la circonstance que ceux-ci, du fait de leur diffusion sur le réseau internet, aient été accessibles depuis ledit territoire ne caractérisait pas, à elle seule, un acte de publication sur ce territoire rendant le juge français compétent pour en connaître ». Au titre des critères de rattachement au territoire français, la haute juridiction rejette donc le critère de l’accessibilité : ce n’est pas parce que le propos diffamatoire est accessible depuis le territoire français que, fatalement, les juridictions pénales françaises sont compétentes. Très rigoureuse, cette position a incité le législateur à intervenir pour mieux prendre en compte les spécificités d’internet dans l’application du droit pénal français dans l’espace. Ainsi créé par loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, le nouvel article 113-2 du code pénal dispose désormais que « Tout crime ou tout délit réalisé au moyen d’un réseau de communication électronique, lorsqu’il est tenté ou commis au préjudice d’une personne physique résidant sur le territoire de la République ou d’une personne morale dont le siège se situe sur le territoire de la République, est réputé commis sur le territoire de la République ». Le législateur a donc fait choix d’un texte ouvert : dès lors que le crime ou le délit est « réalisé » (le terme est au demeurant assez curieux…) au moyen d’un réseau de communication électronique et que sa victime, personne physique, « réside » sur le territoire français, alors l’infraction est « réputée » commise sur le territoire. Face à l’espace sans limite des réseaux informatiques, la fiction juridique, quoiqu’imparfaite [45], était sans doute la seule solution.

18On le voit, cette lucidité législative vise à éviter que la liberté d’expression pratiquée dans le monde numérique ne devienne le support légal d’une délinquance qui, naturellement, ne l’est pas. Même libre, l’expression numérique, en effet, ne doit pas servir à nuire à la réputation d’autrui ou à faciliter la commission d’infractions, de quelque nature qu’elles soient. L’admettre, serait fermer les yeux sur une réalité bien triste. C’est pourquoi on ne peut que se réjouir de ce que le législateur contemporain ait pris acte des drames qui se jouent aujourd’hui derrière la liberté d’expression dans son acception numérique : sans limite, sans tutelle, celle-ci permet, voire incite, le déversement de torrents de haine qu’il est impossible de contrôler et à la violence émotionnelle desquels il est difficile de résister. Toujours sous couvert de liberté d’expression, ces réseaux numériques permettent de réaliser impunément des lynchages collectifs, des propagations de rumeurs infâmes, du doxxing (c’est-à-dire de la divulgation d’informations personnelles sur le Web), du revenge porn, même. Alors ? Le numérique a-t-il transformé la liberté d’expression en une liberté de la haine [46] ? Naturellement, il serait aussi faux qu’exagéré d’apporter à cette question une intransigeante réponse positive. Mais l’on est tout de même forcé de constater que les réseaux numériques, sans doute à cause de la faiblesse de la réponse pénale, sont devenus un lieu de violences généralisées. Pourtant, quoiqu’issue du monde virtuel, cette violence, elle, est bien réelle. La victime (en construction à plus forte raison) n’y reste pas indifférente. Sur elle, les dégâts de ce laisser-aller expressif peuvent être colossaux. Il faut donc se réjouir de ce que la règle de droit se soit saisie de la question du cyber harcèlement. Comment ? Commençons par citer la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, qui a érigé le fait de harceler moralement quelqu’un en utilisant un service de communication au public en ligne en une circonstance aggravante de la pénalité prévue pour le harcèlement classique. L’article 222-33-2-2 4° du code pénal dispose désormais que « Le fait de harceler une personne par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de vie se traduisant par une altération de sa santé physique ou mentale » est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende lorsque ces faits, commis par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne, « ont causé une incapacité totale de travail inférieure ou égale à huit jours ou n’ont entraîné aucune incapacité de travail ». Ce délit vient donc en complément des infractions de presse, dont la qualification, c’est vrai, était mal aisée en cas de moqueries mal intentionnées, de stigmatisations répétées commises sur les réseaux sociaux. De plus, l’avantage du texte est de n’avoir aucun égard pour le caractère public ou privé des propos harcelants. Les lynchages collectifs commis sur des réseaux fermés, punissables d’une simple contravention en cas d’application de la loi de 1881, le sont désormais de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. De plus, les choses ne semblent pas figées en la matière puisque le président de la République a annoncé à la fin de l’année 2017 la mise en place d’un système de signalement en ligne pour les victimes de harcèlement et de discriminations. Grâce à ce dispositif, la victime pourrait semble-t-il être accompagnée depuis son domicile. En tout cas, l’état du droit a sensiblement changé puisque la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes contient des dispositions intéressantes visant à mettre un terme aux raids numériques à caractère sexuel. Le texte, d’abord, modifie l’article 222-33 du code pénal, c’est-à-dire la disposition qui incrimine le harcèlement sexuel en conditionnant sa constitution au caractère répété des propos ou des comportements de l’auteur. La loi vise ainsi à permettre la qualification de l’infraction en l’absence de toute répétition « lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles » ou « lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition ». Ce nouveau délit de harcèlement sexuel, théoriquement puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, le serait alors à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende « si les faits sont commis par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne ou par le biais d’un support numérique ou électronique ». De même, la loi nouvelle a modifié l’article 222-33-2-2 du code pénal (relatif, lui, au harcèlement moral) afin que la circonstance aggravante constituée par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne soit complétée par les mots suivants : « (…) ou par le biais d’un support numérique ou électronique ». Le renforcement de l’arsenal répressif n’est pas anodin puisque l’envoie d’un seul message pourra désormais tomber sous le coup de la loi. Légiférer dans ce domaine n’est toutefois pas chose évidente. En témoigne la proposition de loi organique relative à la lutte contre les fausses informations (les fake news) déposée à l’Assemblée nationale le 26 juillet 2018 et qui connait un destin pour le moins agité. Certes, tout le monde s’accorde sur le caractère inadapté de la loi de 1881 quant aux informations fausses qui se développent de façon virale sur internet (« Comment délivrer une citation directe à l’encontre d’un individu anonyme ? Comment obliger à une requête en identification, comment contraindre au déréférencement, voire au retrait, un hébergeur sans représentation nationale en France ? », peut-on lire dans le Rapport législatif). Mais le texte rencontre une forte opposition, sur fond de la liberté d’expression, justement. Rien ne garantit, donc, qu’il ira au bout de son processus legislatif.

19Les efforts pour rénover le système répressif afin de mieux appréhender les dérives provoquées par une liberté d’expression numérique totalement débridée sont donc réels. Mais n’y a-t-il aucun risque d’excès ?

B – Les excès ?

20Si les dérives de la liberté d’expression dans le monde numérique sont réelles et que, par conséquent, l’intention du législateur de vouloir y remédier est louable, il faut garder à l’esprit que ces dérives ne sont le fait que d’un petit nombre d’individus. Par conséquent, toute répression disproportionnée serait plus un poison qu’une solution. La liberté d’expression doit demeurer le principe.

21Sur le fond, le cas de l’apologie du terrorisme réalisée via le réseaux internet (notamment les réseaux sociaux) est l’occasion de nous rappeler ce principe fondamental. Contexte terroriste oblige, on se souvient que la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 avait créé un article 421-2-5 du code pénal, selon lequel « le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l’apologie de ces actes » est passible d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, ces peines étant portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 euros d’amende « lorsque les faits ont été commis en utilisant un service de communication au public en ligne » [47]. Jusqu’alors, ce fait (mais pas la circonstance aggravante) était incriminé par la loi du 29 juillet 1881, précisément par son article 24 al. 6 – naturellement abrogé par la loi nouvelle. S’il ressort du nouveau texte que seule l’apologie (et non la provocation) d’actes terroristes présente désormais un caractère de publicité, il n’en reste pas moins que le passage de cette infraction de la loi de 1881 au code pénal révèle toute l’ambition répressive du législateur [48]. Preuve de son utilité, le texte a très vite trouvé son application. Ainsi, c’est sur le fondement de l’article 421-2-5 du code pénal que M. Dieudonné M’Bala M’Bala a été condamné en première instance [49] comme en appel [50] pour avoir publié sur sa page Facebook, au soir de la marche contre le terrorisme du 11 janvier 2015 : « Sachez que ce soir, je me sens Charlie Coulibaly ». La condamnation ne saurait étonner si on veut bien se souvenir que la Cour de cassation, dans une affaire où un individu avait arboré une pancarte sur laquelle il avait inscrit « je suis Charlie » d’un côté et « je suis Kouachi » de l’autre lors d’un rassemblement en hommage aux victimes des attentats ayant frappé la France, avait considéré que « le délit d’apologie d’actes de terrorisme, prévu et réprimé par l’article [421-2-5], consiste dans le fait d’inciter publiquement à porter sur ces infractions ou leurs auteurs un jugement favorable » [51]. Quoi qu’il en soit, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a reconnu la conformité du délit d’apologie du terrorisme à la Constitution. Pour lui, « l’atteinte portée à la liberté d’expression et de communication par les dispositions contestées est nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi » [52].

22De façon parallèle – ou en miroir – de cette apologie, le législateur a créé à la faveur de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 un nouvel article 421-2-5-2 du code pénal, appréhendant, non plus l’action de l’émetteur, mais celle du récepteur. C’est ainsi que le texte, sur le modèle de la consultation de sites pédopornographiques (et sa philosophie : « qui consulte représente un risque de passer à l’action »), a voulu punir la consultation habituelle de sites terroristes [53]. Dans sa première mouture, la disposition en question réprimait ainsi de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende « le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie ». Mais le Conseil constitution ne l’a pas entendu de cette oreille. Aussi, dans sa décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017, ce dernier a considéré que ce délit portait effectivement atteinte à la liberté de communication compte tenu de l’absence de nécessité et de proportionnalité. Afin d’appuyer sa démonstration, le Conseil a relevé que d’autres outils juridiques pertinents existaient (telles l’association de malfaiteurs en vue de la commission d’actes de terrorisme, ou encore l’entreprise individuelle de terrorisme, ainsi que des outils procéduraux très efficaces – ainsi, relève-t-il que : « les magistrats et enquêteurs disposent de pouvoirs étendus pour procéder à des mesures d’interception de correspondances émises par voie de communication électronique, de recueil des données techniques de connexion, de sonorisation, de fixation d’images et de captation de données informatiques »). Aussi, « sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres griefs », l’article 421-2-5-2 du Code pénal fut déclaré contraire à la Constitution [54]. Mais conscient du rôle très important joué par internet dans la promotion des actes terroristes, le législateur n’a pas voulu baisser sa garde et, à l’occasion de l’adoption de loi n° 2017-258 du 28 février 2017, a réécrit le texte en question. Sa lettre était précisément la même, à la différence près qu’on pouvait y lire in fine les mots suivants : « […] lorsque cette consultation s’accompagne d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ce service ». Manifestement, le Conseil constitutionnel, saisi de nouveau, n’a pas considéré que cette précision était à même à respecter la liberté de communication. Celui-ci déclara alors une seconde fois le texte inconstitutionnel dans son arrêt du 15 décembre 2017 [55].

23Ce sentiment d’excès pourrait du reste s’imposer en termes de procédure [56]. C’est qu’en effet, conscient qu’internet est un vecteur d’acte d’apologies du terrorisme, les législateurs successifs ont créé des obligations à l’endroit des opérateurs de l’internet afin d’obtenir d’eux le retrait des messages litigieux. Le problème, c’est qu’on observe une multiplication des régimes, qui, certainement, nuit à l’efficacité du procédé. En effet, en vertu des dispositions tenant des lois numériques, on sait qu’en cas de contenu illicite ou litigieux, une demande de retrait peut être faite directement auprès de l’éditeur et qu’en l’absence de réponse de ce dernier, il est possible de demander le retrait auprès de l’hébergeur après notification. Mais, depuis la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014, le code de procédure pénale prévoit une autre procédure, qui permet au juge des référés d’ordonner, à la demande du ministère public ou de toute personne ayant intérêt à agir, l’arrêt du service de communication en ligne qui diffuse des messages appelant directement à la commission d’actes de terrorisme en cas de trouble manifestement illicite [57]. Et il ne faut pas oublier qu’il existe, en sus, une procédure de blocage administratif [58].

24En somme, il paraît opportun de souligner qu’avec le numérique, la liberté d’expression a sans doute atteint en partie ses limites. Déjà, dans le monde réel, l’efficacité de la répression que promeut la loi du 29 juillet 1881 en cas d’abus est souvent remise en question. Mais dans le monde numérique, même si les efforts d’adaptation qu’elle a réalisés sont tout à fait louables, cette efficacité est fortement soumise à caution. Car aujourd’hui, l’expression a changé, alors la liberté qui la sous-tend aussi. La violence qui l’irrigue ne doit pas être niée. Cela n’aurait, pensons-nous, aucun intérêt. Bien sûr, une réflexion sur les pistes à suivre, non juridiques, doit être soigneusement menée pour anticiper de tels abus. La libération de la parole des victimes, aidée par des campagnes de sensibilisation, sont sur ce point tout à fait cruciales. Mais la voie de la répression ne doit pas être oubliée. La volonté du législateur de vouloir l’aggraver en cas de dérives est donc tout aussi louable. Mais encore faut-il que les moyens de poursuivre les auteurs indélicats existent. A défaut de quoi, en plus d’un droit disproportionné et à la constitutionalité douteuse, l’on aura donné naissance à d’un droit pénal de papier. Un droit pénal perdu. Une fois de plus.